REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 11 de agosto de 2009 198° y 150° Asunto Principal N° AP21-L-2008-002483 Asunto N° AP21-R-2009-000829 Parte demandante: Cristian Fabian Moncada García, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.349.231. Apoderados Judiciales parte demandante: Yanet Bartolotta H., y César Luís Barreto Salazar, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 35.533 Y 46.871 respectivamente. Parte demandada: Fauna Global, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12/09/2005, bajo el N° 98, Tomo 1176-A.- Apoderados Judiciales parte demandada: Aleka Cris Figueroa Tovar, Mirna Rojas Guerra, Francisco Verde Marval y Anira Rodríguez Torres, abogados en ejercicio, inscritos en los Inpreabogado bajo los números 43.238, 81.924, 64.573 y 70.51, en ese orden. Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de junio de 2009, que declaró parcialmente con lugar la demanda por diferencias de prestaciones sociales. I Síntesis Narrativa En fecha 25.06.2009, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 02.07.2009, se fijó la audiencia oral y pública para el día 23.07.2009, oportunidad en la cual se celebró dicho acto y en fecha 04.08.2009, se dictó el respectivo dispositivo oral. Estando dentro del lapso legal se procede a publicar el texto en extenso de la sentencia. II Motiva Alegatos de la parte actora: En el escrito libelar el actor señaló que: 1) La relación de trabajo comenzó el 18 de noviembre de 2006, hasta el 04 de Marzo de 2008, fecha ésta última en la que fue despedido injustificadamente. 2) Que su tiempo de servicio fue de un (01) año, tres (03) meses y dieciséis (16) días. 3) Para la fecha en que dejó de prestar servicios se desempeñaba como Gerente de Operaciones devengando un salario mensual fijo de Bs.5.500,00. 4) Con un horario de trabajo de lunes a domingo de 9: 00 a.m a 7: 00 p.m con dos fines de semana libres al mes. 5) De otra parte indico que llegaba a las 8: 00 a.m y abría la tienda al público a las 9: 00 a.m, realizaba todas las operaciones y trámites pertinentes para poner en funcionamiento el local y para buen el funcionamiento del mismo, tales como: encendido de los equipos, apertura de puertas, supervisar que llegara el personal y ocuparan sus puestos de trabajo, apertura de caja y puntos de venta, desactivación del sistema de alarma, supervisar que el personal de mantenimiento aseara aceras y parte interna de la tienda, que las cajas estuvieran provistas de cambio, bolsas de diferentes tamaños, supervisar del desabastecimiento general de la tienda y la alimentación de las mascotas destinadas para la venta; gestionar con proveedores de mercancías y de mantenimiento de la infraestructura. 6) De igual manera señaló, que todas sus actividades estaban sometidas y condicionadas a la aprobación de la Junta Directiva a la cual reportaba todas sus actividades; que aún cuando supervisaba a sus trabajadores y dirigía comunicaciones a terceros, no representaba a la empresa, pues no podía sustituirla en sus funciones, ni total ni parcialmente, por tanto, de conformidad con lo establecido en los artículos 45 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo se debe considerar como un trabajador de confianza y no un empleado de dirección. 7) Que en fecha 04 de marzo de 2008, la Asamblea de Accionistas le notificó en forma verbal y sin justificación alguna que pusiese a la disposición de la Junta Directiva su cargo, y en esa misma fecha entregó la carta participando su decisión de poner a la orden el cargo que ejercía dentro de la empresa. 8) Que además de haber sido presidente de la demandada, era además un trabajador de confianza. 9) Por lo que reclama los siguientes conceptos: antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso. Alegatos de la demandada: Por su parte la representación judicial de la demandada en su contestación: 1) Opuso la falta de cualidad e Interés de la parte actora, para intentar y sostener el presente juicio. 2) Negó que el actor haya prestado servicios personales, subordinados e ininterrumpidos, así como la fecha de inicio, terminación y el cargo alegado por el actor, por cuanto, en su decir, lo cierto es que en fecha 12-09-2005, constituyeron una Sociedad Mercantil Fauna Global C.A., los ciudadanos Tibisay Elena Carrillo Porras, Olga De Fátima Moniz De Abreu, Mercedes Monserrat Modolell Molina, y la Sociedad Mercantil ZOO INVENTIÓN C.A., representada por su Presidente Cristian Fabián Moncada García, visada, elaborada y redactada por el actor. 3) Alegó que la relación que existió fue mercantil, ya que el actor es uno de los propietarios de la empresa y en su condición de accionista cumplía funciones de Dirección, administración, supervisión y representación de la Sociedad Mercantil, que era el único que tomaba las decisiones y estaba a cargo directamente de todos los asuntos e intereses de la Compañía así como de la supervisión de empleados. 4) De otra parte indico que el actor es accionista de un 27,5% del capital de la empresa ZOO INVENTION C.A., que a su vez es accionista en un 55 % de la empresa FAUNA GLOBAL C.,A., y fue presidente de ambas empresas. 5) Negó que hubiese obligado al actor a renunciar a un cargo que no tenía en la empresa, ya que: “el Presidente no podía auto nombrarse GERENTE DE OPERACIONES y asignarse un sueldo sin la debida conformidad del otro administrador,,,”(vuelto del folio 128 y folio 129 de la pieza 1). Igualmente, se invoca que pese a que los estatutos establecen que cuando los administradores son varios para la validez de sus deliberaciones se requiere la presencia de la mitad de ellos, se evidencia del Acta de Asamblea del 02-04-08 que el accionante era el único “administrador activo de la empresa accionada” y que de acuerdo a los estatutos sociales, “la Compañía no permite ejercer a personas que no sean accionistas los cargos en la Junta Directiva” (folio 131)el presidente de la empresa tenía que ser accionista (artículo 7 ), motivo por el cual, su retiro fue voluntario y consecuencia inmediata de la venta de sus acciones. 6) Negó el salario “no devengaba ningún salario en su condición como accionista y Presidente de la misma” (vuelto del folio 128, primera pieza). Igualmente niega que el actor cumpliera horario o, las funciones afirmadas en el libelo, así como la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados.7) Finalmente, argumenta que es el actor ejercía el cargo de presidente de cuatro compañías en forma simultánea, lo cual además de inconcebible demuestra que sus actos eran de comercio y que la intención con su representada fue la de tener un nexo muy distinto al laboral. Alegatos en Alzada: En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) La apelación se basa en la falta de técnica y falta de motivación de la sentencia de primera instancia. 2) La controversia se refiere al carácter laboral o no del nexo que existió entre las partes. 3) Se debió hacer un análisis, en cuanto a si se desvirtuó o no la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y aplicar el test de laboralidad de acuerdo a lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, si bien se mencionaron en la recurrida, no se realizó ningún análisis en este sentido. 4) Tampoco fueron considerados los precedentes jurisprudenciales de casos análogos. 5) En el propio texto de la sentencia se señaló que se probó que la relación es de naturaleza laboral, pero no se realizó el debido análisis de la presunción de laboralidad, con lo cual se denota un error de juzgamiento por parte del a quo. 6) En todo caso, lo que se debió señalar es que no se logró desvirtuar la presunción, lo cual es muy importante, pues no se analizó en forma correcta la presunción, y aunado a lo anterior, de las pruebas que rielan en el expediente, se evidencia que el nexo que unió a las partes fue de naturaleza mercantil, pues al demandante no le eran ajenos los frutos, ni los riesgos del negocio. 7) Si se aplica el test de laboralidad se puede evidenciar que el actor fue presidente y accionista, y no existió relación de trabajo. 8) También se observa que no existía tiempo de trabajo y condiciones, pues el único que podía establecer las condiciones de trabajo era él mismo conjuntamente con el Director. 9) El actor no tenía una orden superior que le dirigiera su actividad, y nada dijo al respecto el a quo. 10) En cuanto a la forma de efectuarse el pago, se observa que no son reiterados y los pagos eran aprobados por el mismo. 11) Establecía políticas en cuanto a los uniformes y demás actividades. 12) Por todo lo anterior, y sobre la base de las distintas decisiones que en este sentido ha dictado el Tribunal Supremo de Justicia, solicita se declare que la presunción de laboralidad fue desvirtuada, y sin lugar la demanda. Más adelante, el apoderado judicial de la parte demandada, expresó: 1) Los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, se refiere a una labor de dirección de acuerdo a los estatutos. 2) No es este Tribunal el que deba resolver el tema de la repartición de las ganancias. 3) Ciertamente él era accionista de una empresa, la cual era la dueña de la mayoría de las acciones de la demandada. 4) Otro elemento es que no existió exclusividad porque el demandante cumplió funciones como empresario con otras pruebas y como profesional del derecho. 5) Solicita se revise el material probatorio, y los dichos del actor, por cuanto fue desvirtuada la presunción de laboralidad. En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, expuso: 1) En autos existe suficientes elementos para demostrar que el nexo laboral del demandante culminó por un despido injustificado, sobre lo cual nada adujo la juez a quo, y en este sentido, solicita se declare la procedencia del concepto de preaviso por el despido injustificado. 2) Considera que de las pruebas en autos, no se evidencia que fuera desvirtuada la presunción de laboralidad. 3) Por el contrario, de las pruebas se evidencia que la actividad realizada por el actor se encuentra en los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, empleado de dirección. 4) En cuanto a la tesis de ajenidad, considera que los frutos eran en beneficio de la demandada y no del actor, lo cual considera muy importante. 5) Otro aspecto muy importante es que el demandante en forma personal no era accionista de la demandada, pues ciertamente él es accionista de otra empresa que es la que tiene las acciones de la demandada, y no él como persona natural. 6) Considera que no fue desvirtuada la presunción de laboralidad y solicita se condene el pago por concepto de preaviso. Más adelante, el apoderado judicial de la parte actora, expresó: 1) El demandante es abogado, y según la Ley respectiva le permite el ejercicio de su profesión, y no existe ninguna norma que lo límite en este sentido. 2) El resto de actuaciones de autos, no apuntan a resolver este asunto, pues lo que se observa es que existió un nexo laboral. Decisión del A-quo: La Jueza de Juicio, declaró sin lugar la falta de cualidad opuesta por la demandada; consideró la naturaleza laboral del nexo derivada de la prestación personal de servicio del actor a favor de la demandada, estableciendo que en virtud del carácter de empleado de dirección del primero, mal podía aplicarsele el régimen de estabilidad laboral, y, en consecuencia declaró parcialmente con lugar la demanda condenando el pago de: prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas ordenando una experticia complementaria del fallo. Tema a Decidir: De los argumentos explanados por las partes, y del análisis del expediente, tenemos la Controversia ante esta Alzada, consiste en determinar si estuvo o no ajustada a Derecho la sentencia recurrida, en cuanto a si existió en el presente caso un nexo laboral o por el contrario un nexo de carácter mercantil, toda vez que el reclamo o pretensión del pago de indemnización correspondiente a un despido injustificado, queda fuera de controversia, en razón de que al ser interrogado en esta Alzada el actor confesó que no podía dar elementos fácticos vinculados al invocado despido sin justa causa. Partimos de la existencia de una prestación de servicio, _tal como lo hizo la recurrida_, amparada por la presunción de existencia relación de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), la cual puede,en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiendo a la demandada la carga probatorio de desvirtuarla y, al juez la calificación jurídica final de la naturaleza del nexo. Primacía de la realidad sobre las formas y carácter de orden público de las disposiciones y principios laborales.- En todos los casos, consideramos aclarar además, que el orden público de las disposiciones de carácter laboral, comenzando por aquellas normas y Principios de rango constitucional, exigen que cualesquiera afirmación de juicio lógico o razonable, debe estar respaldado por elementos fácticos. Es decir, en este caso, aún cuando de hecho es posible ciertamente que una persona obstente el nombramiento de presidente de varias compañías mercantiles en el ámbito privado de las relaciones mercantiles y laborales, otra cosa es el desempeño efectivo de los cuatro (4) cargos, simultáneos, del cargo de presidente de cuatro compañías mercantiles distintas, y, a todo evento, si se observa la prestación personal de servicio del demandante en la empresa demandada, procede la aplicación de la presunción de laboralidad en base al principio constitucional laboral de primacía de la realidad sobre las formas y el mencionado carácter de orden público de esta materia. Adicionalmente, para resolver estos casos, debemos considerar los jueces, la conducta procesal de las partes durante todo el proceso, (afirmaciones y coherencia de los argumentos, colaboración, y cumplimiento de las cargas probatorias), como la valoración completa del acervo probatorio. El Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados más preciados que es la realidad de los hechos. En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja. Análisis Probatorio: En tal virtud, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Pruebas aportadas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) A los folios 39, 40,41 ,42 y 44 cursan copias de comprobantes de egreso y recibo suscrito por el actor, correspondiente a los meses octubre, septiembre, diciembre 2007 y febrero 2008, los cuales fueron, en la audiencia de juicio, rechazados por la accionada, la cual indicó que la firma no era de representante alguno de su parte y, que nunca se pagó nada al demandante por que era solo accionista. Ciertamente no le son oponibles a la demandada pues se encuentran suscritas por el demandante, empero, debemos considerar que la demandada invocó en la contestación que el demandante era “…el único que tomaba las decisiones, el principal funcionario de la empresa y quien se encontraba a cargo directamente de todos los asuntos e intereses de la compañía, ejerciendo supervisión de los empleados, como un buen pater de familia en su condición de Presidente de la empresa…” (vuelto del folio 128 de la primera pieza). Por tanto, coherentemente con lo expuesto en la contestación debemos considerar que el actor actuaba en nombre de al demandada como su presidente y en tal virtud, llevaba un control de lo que nominalmente cobraba por sus labores como “principal funcionario de la empresa”, y, considerar estos recibos como indicios graves, precisos y concordantes, en cuanto al monto mensual recibido por Moncada García, independientemente de la calificación jurídica de la causa del pago. Así se establece 1.2) Al folio 43 cursa, copia de comprobante de retención de Impuesto Sobre la Renta a nombre del actor, la cual no fue impugnada ni desconocida, permitiendo considerarlo como otro indicio (grave, preciso y concordante con los derivados de la documentación analizada precedentemente), de lo que cobraba y declaraba recibir el actor de la empresa accionada, a este órgano oficial contralor, habida cuenta de las implicaciones relativas a su naturaleza de copia de declaración realizada ante un organismo oficial. 1.3) Al folio 45 cursa, carta de fecha 04 de marzo de 2008 suscrita por el actor mediante la cual pone a disposición su cargo de presidente de la empresa Fauna Global, C.A el cual ejerce desde el 09 de septiembre de 2005, la cual no fue impugnada ni desconocida, en donde constan firma de los accionistas de la demandada. Nada aporta en razón de la controversia establecida ajena a la calificación del despido en este caso. 2) Requerimiento de Informes al Banco Provincial: 2.1.- Constan resultas del folio 203 al folio 566, ambos inclusive del expediente, en las cuales dicha entidad bancaria responde que la cuenta corriente N° 0108-0968-11-0100020169, es la empresa Fauna Global C.A y que requiere se le especifique, el número de cheque, monto y fecha de emisión, para realizar la búsqueda respectiva en a los cheques emitidos a favor del demandante. A todo evento, evidencian lo mencionado y que de acuerdo a los movimientos bancarios de la cuenta corriente a perteneciente a la demandada, período del 21-10-2005 al 13-01-2009, la cuenta que se abrió en octubre de 2005 con Bs 500,oo, en llegó a tener en su haber al 13-01-2009, como saldo la cantidad de 143,946.56 Bs f). Adicionalmente a lo expuesto, nada aporta a la controversia relativa a la naturaleza del nexo pues no puede derivarse de documentos la causa jurídica de los pagos, en ningún caso.2.2.- Del folio 568 al folio 609, ambos inclusive cursan resultas y movimientos bancarios, de esta misma entidad bancaria, Banco Provincial relativas a la apertura de cuentas nóminas, autorizado por la empresa C.A La Electricidad de Caracas, a nombre de Carlos Enrique Herrera, Ana Mercedes y Ana Cecilia Rangel Zambrano e Ismael Gonzalo Martínez Cumare, lo cual no guarda relación de ningún tipo, con la presente controversia y por ello se desestiman. Así se decide. Pruebas aportadas por la parte demandada: 1) Documentales: 1.1) Del folio 52 al 58, cursan copias certificadas del acta constitutiva de la demandada, expedidas por funcionario público competente, en las cuales consta la presentación realizada al registro mercantil por el actor, que aparte de tres socias existe un cuarto socio que es una sociedad o persona jurídica, denominada Zoo Invention C.A; que la dirección de la compañía la asume un presidente y un director general quienes deben actuar conjuntamente y son elegidos por la asamblea general de accionistas ( cuyas decisiones son obligatorias para los socios), como la designación del actor como presidente y de la ciudadan Tibisay Elena Carrillo Porras como director General de la empresa. Evidencia que se cumplió con los estatutos en las designaciones y que el demandante tenía como presidente de la empresa unas labores que cumplir. 1.2) Del folio 59 al 67 cursa en copia certificada expedida por el registrador mercantil del Distrito Capital y Estado Miranda, del registro del acta de Asamblea General Ordinaria de Accionista de la demandada, de fecha 04-03-2008, en la cual se aprobó la rendición de cuentas de los administradores de la empresa y se designó a Eduardo Landaeta como director general, “…dada la ausencia permanente en la compañía de la ciudadana TIBISAY ELENA CARRILLO PORRAS…”Folio 66). 1.3) A los folios 68 al 74 cursa copia certificada del acta constitutiva de la empresa Zoo Invention, C.A. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen, especialmente en cuanto a que el actor es socio de esta empresa y su presidente. El hecho mencionado de una coincidencia de ser presidente el demandante de esta empresa al igual que de la empresa demandada no es óbice a la pretendida condición de trabajador del accionante en esta causa de esta última, lo cual dependerá de la evidencia que encontremos en cuanto a la prestación personal de servicios de este ciudadano para la demandada. Destaca que el otro socio en esta empresa es Eduardo José Landaeta cuyo nombre y cédula coincide con el mencionado director general de la demandada Global Fauna C.A. Así se decide. 1.4) A los folios 77 al 85 cursan copias del registro del acta de asamblea extraordinaria de la empresa accionada de fecha 24 de marzo de 2008, relativa a la carta de presentación de renuncia del presidente, elección de la nueva junta directiva y propuesta de conciliación perdida acumulada, según la agenda del día. No evidencia presencia del actor en esta asamblea. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae. 1.5) A los folios 86 al 94, ambos inclusive, cursan contratos de subarrendamientos y Arrendamientos celebrados entre la demandada y las empresas Inversiones Moscovskaya, C.A y farmacia Prove-Salud, C.A, los cuales evidencian actuaciones del demandante en nombre de la empresa demandada. Asi se decide. 1.6) A los folios 95 al 97 cursan en original registro de asegurado forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de los ciudadanos Josué Rojas,Sarmiento Sabrina y Montes Yenini, las cuales evidencian actuaciones del demandante en nombre de la demandada. 1.7) A los folios 98 y 99 cursan solicitud del servicio Aba Internet Sobre Banda Ancha para clientes Jurídicos de CANTV, realizada por el ciudadano Cristian Moncada en su posición de presidente de la demandada. Evidencian actuaciones del accionante en nombre de la demandada. 1.8) del folio 100 al folio 109, cursan comunicaciones dirigidas por el demandante en representación de la accionada tanto a terceras personas como a personal o trabajadores de la accionada, todo, con motivo de actuaciones para la empresa demandada (presupuestos de sistemas de seguridad, solicitud de apertura de cuenta nómina de la ciudadana Yenini Montes en el Banco provincial, facturas relacionadas con adquisición de mercancía y servicios de seguridad para la demandada, memorandum, de fecha 12 de diciembre de 2007 relacionados con la dotación de uniformes, los cuales no fueron impugnados ni desconocidos. Demuestran sin lugar a dudas la prestación personal de servicios del actor para actividades vinculadas con la demandada. 1.9) A los folios 110 al 117 cursan copias certificadas del registro mercantil de la empresa FOUR CORNER, C.A Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen, referidos al objeto social, constitución accionaría, en la cual tenemos que el demandante tiene constituida sociedad formal, en papeles públicos con Eduardo José Landaeta García en esta otra empresa y dos socios mas. 1.10) A los folios 118 al 125 cursa copia certificada del registro de la empresa ADMINISTRADORA LAMON,os que el demandante tiene constituida sociedad formal, en papeles públicos, en esta otra empresa y dos socios mas. 2) Testimoniales: Promovió cinco testigos, de los cuales cuatro comparecieron a rendir declaración, se analizan a continuación: Ramona Ramírez: manifestó que conoce al actor; que trabaja en la demandada; que su jefe es el señor Eduardo Landaeta y que su jefe anterior fue el señor Cristian Moncada y que este era como el dueño; no le consta que se haya despedido al actor; que este siempre estaba allí pero no sabe el horario, siempre estaba en la empresa y era quien llamaba la atención a los empleados y hace los pagos quincenales, primero era en efectivo y después en cheque y el señor Cristian era quien los daba. Al ser repreguntada por la contraparte: no supo responder cual era el nombre de la empresa donde trabajaba; no le consta que el actor era el dueño de la demandada. Wilyer Andrade: trabaja para la demandada desde el 15-10-2007; se desempeña como subgerente, abre la tienda, enciende los equipos; señalo que el actor era el presidente y era quien hacía el llamado de atención a los empleados; que el gerente estaba de 9:00 am a 7: p.m y no estaba todos los días; quien pagaba el salario era la administradora la señora Sabrina Sarmiento. Al responder a las repreguntas de la contraparte respondió: que la ciudadana Sabrina Sarmiento era la administradora contadora contratada por el señor Cristian; que el señor Darwin Albero era el gerente de la tienda, era el señor Cristian Moncada, quien imponía las sanciones y amonestaciones; quien pagaba era el gerente; tiene entendido que Cristian Moncada era el presidente de la compañía. José Contramaestre: manifestó que trabaja para la demandada, que el señor Cristian Moncada era el que llevaba la parte administrativa, pagaba al personal; se pagaba por nómina, era el encargado de la tienda; que el señor Cristian Moncada era el que llamaba la atención a los empleados. Al responder a repreguntas de la contraparte respondió: que comenzó a trabajar el 01-08-2006; que la señora Sabrina Sarmiento era la secretaría de la tienda, hacía la nómina y trabajaba con el señor Cristian Moncada. Darwin Albero: manifestó que es el gerente de la tienda, abre la tienda, se encarga del manejo de los empleados, supervisa proveedores: señalo que hay de 15 a 16 personas en la tienda; también se encarga solamente de lo básico en relación a la factura con los proveedores; los pagos eran efectuados con el Señor Cristian y la señora Sabrina quien era la secretaría; el pago de los trabajadores era por nómina; el actor lo entrevisto directamente cuando lo contrataron; su salario era de Bs. F 2.500,00 cuando comenzó después Bs.F 3.000,00. Por su parte manifestó a la contraparte, que como gerente de la empresa, por lo que tiene interés en las resultas del presente juicio. De las anteriores declaraciones, esta Alzada observa coincidencia en cuanto a que el demandante prestó servicios personales a la demandada, como presidente y era conocido por todos los testigos. 3) Posiciones Juradas: La admisión fue negada por el a quo, según se evidencia del auto de fecha 06.08.2008 en forma ajustada a Derecho. Así se establece. 4) Requerimiento de Informes: A la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), cuya resulta no consta en autos la resultas y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, la Jueza conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, y en este sentido, el demandante señaló: 1) Es abogado desde el año 1993, y la empresa se constituyó en el año 2005 y comenzó su giro comercial en septiembre de 2006, más o menos. 2) No ejerce ni ha ejercido materia laboral. 3) La demandada es un negocio, y se le atribuyeron condiciones de gerente, en virtud que la persona designada para ello, por razones ajenas se fue. 4) Le reportaba a los demás accionistas, quienes en forma verbal acordaron fijarle un salario. 5) Los demás trabajadores le reportaban a él y los fines de semana eran como 22 trabajadores. 6) Fue forzado a firmar la renuncia, a través de unas palabras que considera bajas e irrelevantes para el caso. Luego, el apoderado judicial de la demandada, señaló: 1) Eran cuatro los accionistas, y uno de ellos es una persona jurídica, la cual era donde el actor tenía el 50% de las acciones. 2) Se imagina que era la Asamblea de Accionistas, era la que tomaba las decisiones en cuanto a las inversiones. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, para considerarse como una confesión deben desfavorecer a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente, hay que considerar la indivisibilidad de la confesión y que su valoración se flexibiliza con la apreciaron según las reglas de la sana crítica que requiere valoración conjunta con otros medios probatorios. En este asunto se estima confesión del demandante en cuanto a la falta de fundamentos fácticos de su pretensión de pago por despido injustificado. En cuanto a la demanda confiesa que el actor le prestó servicios pesonales. Así se establece. Consideraciones para decidir: Conforme al tema a decir señalado ut supra, tenemos: La accionada negó el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el accionante, correspondiéndole la carga probatoria para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para resolver la calificación jurídica de la prestación de servicios de la actora a favor de la demandada, conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicaremos el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)”. Revisada la sentencia recurrida encontramos que la juzgadora de primera instancia partió de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para resolver la controversia establecida y, atribuyó a la demandada la carga probatoria de desvirtuar la presunción iuris tantum, como también, analizó los elementos probatorios de autos bajo la doctrina del test de laboralidad, para concluir que la relación entre partes era de naturaleza laboral y que el demandante fue trabajador de dirección de la accionada, motivo por el cual resulta improcedente ordenar el pago de indemnizaciones por despido injustificado. De la conducta procesal de la accionada evidenciamos contradicción en cuanto a que niega haber recibido una prestación personal del servicio del actor, pero, a la par indica en su contestación que era el único que tomaba decisiones y se encontraba directamente a cargo de todos los asuntos de la empresa. Del análisis probatorio realizado se desprende, del contenido de las documentales y declaraciones de los testigos, en concordancia con la contestación que existió la prestación personal de servicio del demandante, sin que exista elemento probatorio, de ningún tipo que permita considerar que dicha prestación recibida del actor era por cuenta y riesgo de éste o con independencia de la voluntad social de la empresa. Si actúo sólo el demandante sin el director general, ello no es imputable al demandante, pues, las resultas de su gestión al final beneficiarían o perjudicarían a la empresa y no al demandante en forma directa; podría perjudicar o beneficiar a otra empresa de la cual es socio, Zoo Invention C.A. Esta Alzada llega a igual conclusión que el a quo, en cuanto a que estamos en presencia de un nexo de tipo laboral en razón de la inexistencia en autos de elementos que desvirtúen la indicada presunción legal de nexo laboral, precedentemente señalada por lo siguiente: 1.-. Del registro mercantil de la demandada observamos que aparte de tres personas naturales era socio de ésta, una persona jurídica, “en la cual el actor Cristian Fabián Moncada García era socio en un cincuenta por ciento del capital social de “Zoo Invention C.A”, cuyo objeto social es el ejercicio de cualesquiera acto de comercio, la cual en modo alguno puede confundirse ni en identidad o patrimonio con la personalidad y patrimonio personal de Moncada García, demandante. Vale decir, el actor no era socio de la demandada, cuestión ésta que, a todo evento y, en cualquier caso, de por sí, no es excluyente de la condición de trabajador con la sociedad en la cual se es socio. El hecho de que no se hubiera asegurado en el Seguro Social Obligatorio al actor podrá tener el valor de ser un indicio a concatenar con otros graves, precisos y concordantes en el sentido de que no era considerado un trabajador, pero tampoco es concluyente Tampoco son concluyentes las documentales que evidencian actuaciones del demandante por parte de la empresa, a los fines de desvirtuar su condición de trabajador, pues como presidente de ésta la representaba sin que por ello se confundan sus intereses con los de la demandada o la de uno de los cuatro socios de la empresa, y, al final tenía que rendir cuentas a la asamblea de socios. En definitiva, como el a quo estimamos que no se logró desvirtuar la presunción de nexo laboral y que las demás pretensiones, salvo la de indemnización se encuentran ajustadas a Derecho, motivo por el cual se confirmará la decisión recurrida. Establecido, lo anterior y de acuerdo lo establecido por la sentenciadora de primera instancia, proceden a favor del actor, los siguientes conceptos, a cuyo efecto se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, en los términos acordados en primera instancia: “…1) Prestación de Antigüedad 60 días; 2) Intereses sobre prestaciones sociales; 3) Vacaciones 2006/2007 15 días; 4) Bono Vacacional 2006/2007 7 días; 5) Utilidades fraccionadas 2006 1 día; 6) Utilidades 2007 15 días; 7) Vacaciones fraccionadas 2007/2008 4 días; 8) Bono Vacacional fraccionado 2 días; 9) Utilidades fraccionadas 2008 3 días; y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, y será realizado por un experto que a los efectos nombrará el Juzgado a quien corresponda la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y dichos cálculos se harán mediante la revisión de los registros de nomina de la empresa accionada desde la fecha de ingreso 18/11/2006 hasta el día 04/03/2008 fecha de egreso, tomará como salario el no desvirtuado por la demandada de Bs. 5.500, básico mensual, e integral diario y mensual lo determinará el experto designado.- Si fuese el caso que ésta no aportase la información requerida se tomaran todos los datos que el actor suministro en el libelo de la demanda (….) Se ordena el pago de los intereses de moratorios, cuya determinación se realizará mediante experticia complementaria del fallo, y este último se ordena realizar sobre el monto total ordenado a pagar, desde la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, desde el 04/03/2008, hasta la ejecución del presente fallo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (….) Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, por tratarse de una deuda de valor, a los fines de restablecer el valor perdido como consecuencia de la devaluación de la moneda y de la inflación, lo cual habrá de realizar el mismo experto designado por el Juzgado Ejecutor, mediante experticia complementaria del fallo. En consecuencia deberá solicitar el Tribunal Ejecutor del presente fallo, información del Banco Central de Venezuela sobre los índices de inflación acaecidos en el país desde la fecha de que la demandada fue notificada, es decir, desde el 26 de Mayo de 2008, hasta la ejecución del presente fallo, con exclusión para la determinación del referido concepto, de los lapsos en que la causa estuvo paralizada por causas imputables a las partes, así como por huelgas de empleados tribunalicios, entre otros, de conformidad con lo establecido en la sentencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11/11/2008” (folio 14 de la segunda pieza). III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar los recursos de apelación ejercido por ambas partes contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de junio de 2009. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Cristian Fabián Moncada García contra la empresa Fauna Global C.A, y se condena a esta última a pagar a favor del actor las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada en la motiva, por los conceptos declarados procedentes. Tercero: Se confirma la decisión recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día martes once (11) del mes de agosto de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Ingrid Gutiérrez de Querales Juez Titular Diraima Virguez Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Diraima Virguez Secretario IGDQ/mga.