REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 8482
El 1 julio de 2009, ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.385.731, asistido por la abogada NORELYS MERCEDES BRUZUAL, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 103.406, interpuso ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución GRHAP/CR N° 1260 de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio nueve (9) del expediente, que en fecha tres (3) de julio de 2009 se le dio entrada al mismo.
Por auto de fecha 8 de julio de 2009 se ordenó a la parte actora consignar los recaudos necesarios para emitir un pronunciamiento sobre la admisión del recurso y mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2009 ésta cumplió lo solicitado.
Por decisión de esta misma fecha se admitió provisionalmente el recurso, sólo a los fines de emitir un pronunciamiento sobre su admisión, se declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta y se ordenó resolver por separado la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido contenida en el libelo.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver este último pedimento, para lo cual, observa:
Con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Conforme al criterio jurisprudencial imperante, para su decreto debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. El aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que consagra este tipo de cautelar, textualmente dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
De la norma en comento se evidencia que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, significa entonces que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, a saber la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), la ponderación de los intereses generales y el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad) y los requisitos de procedencia de toda medida cautelar.
Mediante el examen de los primeros se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.
En segundo lugar debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Con respecto a los requisitos de procedencia, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, se entiende el primero como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica, pues la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar, o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento.
Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
En el presente caso solicita el actor se decrete la nulidad de la Resolución GRHAP/CR N° 1260 de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante la cual fue transferido de la Coordinación de Ingeniería y Mantenimiento de ese organismo en la ciudad de Caracas, para el Hospital José María Vargas, en la Guaira, Estado Vargas. Afirma que el acto recurrido le vulneró los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, solicitando por ello se restituya la situación jurídica que le fue infringida, decretando la nulidad del mismo. Con relación a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, señaló lo siguiente:
“En el presente caso la presunción del buen derecho reclamado se desprende de los contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violar sus derechos constitucionales y al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución por fundamentarse en evidente falso supuesto de hecho y de derecho
Por tanto la impugnación se fundamenta en la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Dirección General de Ingeniería y Mantenimiento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por haber incurrido al dictar el acto en cuestión en claros vicios radicales. En consecuencia, congruente con el principio constitucional del debido proceso y de la tutela judicial efectiva y, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente se proceda a suspender los efectos de dicho acto administrativo mientras se decide el presente recurso contencioso administrativo de nulidad”
Ahora bien, esa amenaza de graves perjuicios que alega el actor pudiese ocasionarle la ejecución del acto recurrido, para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, debe “…estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada.” (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: Marvin Enrique Sierra).
Se especifica en el caso facti especie como hecho capaz de ocasionarle al actor los daños de difícil reparación por la sentencia definitiva “que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, por violar [sus] derechos constitucionalmente consagrados, al ser su contenido de imposible e ilegal ejecución” (folio 6 del expediente judicial), alegato que, a criterio de este juzgador, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian, por no constar en autos prueba suficiente de que el traslado del actor a prestar servicios en el Hospital José María Vargas, ubicado en La Guaira, localidad donde éste reside, pudiese llegar a ocasionarle graves perjuicios de difícil reparación por la definitiva, pues de prosperar el recurso, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte (favorable a la pretensión nulificatoria ejercida), los daños que éste llegare a sufrir, ya que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) estaría obligado a restituirlo en el cargo que desempeñaba y a pagarle cualquier posible diferencia de salario que pudiese existir a su favor y cualquier otra remuneración que se le adeude, desde la fecha de su traslado, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación.
Por tal motivo, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera este Tribunal que las razones invocadas por el recurrente son insuficientes para acreditar los requisitos de procedencia de la medida cautelar que solicita, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido, formulada por el actor, ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ, asistido por la abogada NORELYS MERCEDES BRUZUAL, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, en el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella) que interpuso contra la Resolución GRHAP/CRN N° 1260 de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ
JORGE NÚÑEZ MONTERO
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
En la misma fecha de hoy, siendo las once y treinta (11:30 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 127-2009.
LA SECRETARIA,
MARIA ISABEL RUESTA
JNM/af
Exp.8482
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