REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL Barquisimeto, 13 de Agosto de 2009. Años 199° y 150° ASUNTO: KP01-P-2009-003567.- FUNDAMENTACIÓN DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO Corresponde a este Tribunal de Control Nº 3, fundamentar la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA dictada en audiencia celebrada de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 11 de Agosto de 2009, en los términos siguientes: PRIMERO: Hechos debatidos en la audiencia: “(…) Siendo las 11:00 a.m. del día de hoy, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, integrado por la Juez Profesional Abg. Amelia Jiménez García, como Secretaria de Sala la Abg. María Carolina D’Aquaro y el Alguacil de Sala funcionario Juan Riera, con el fin de celebrar Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Se procedió a verificar la presencia de las partes por Secretaría, dejándose constancia de la presencia del Fiscal 2º del Ministerio Publico Abg. Wladimir Gutiérrez, los imputados Bismel José Leal Arriechi con sus defensores de confianza Abg. Carlos Alberto Castillo, Arol Smith Rodríguez Pérez, con su defensor de confianza Abg. Isaac Martínez y quien designa en este acto a la Abg. Milenny Soto IPSA Nº 136.126, quien de conformidad con el artículo 139 del COPP queda juramentado siendo su domicilio procesal la siguiente dirección: carrera 6 entre 14 y 15, nº de casa 14-87, Barrio unión, de esta ciudad, y Tulio Manuel Marrufo Gómez, con su defensor de confianza Abg. Alba Mendoza y las víctimas Americo Freitas, titular de la cedula de identidad Nº E-914.403, José Freitas, titular de la cedula de identidad Nº 10.844.175 y Antonio Goncalves, titular de la cedula de identidad Nº E-895.251. Se da inicio a la audiencia y se le cede la palabra al fiscal del Ministerio Público: Quien expuso oralmente las razones de hecho en las que fundamenta su formal acusación que fuera presentada oportunamente en contra de los imputados Bismel José Leal Arriechi, Arol Smith Rodríguez Pérez el delito de y Tulio Manuel Marrufo Gómez, indica los elementos de convicción y ofrece los Medios Probatorios Testimoniales y Documentales que constan en el referido escrito, por los delitos de Robo Agravado en grado de Frustración, Agavillamiento y Uso de Adolescente Para Delinquir, delitos previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente. Para el ciudadano Arol Smith Rodríguez Pérez el delito de Robo Agravado de autor material previsto y sancionado en el artículo 458 del CP, para el ciudadano Bismel José Leal Arriechi el delito de Robo agravado en grado de cooperador inmediato previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 del CP y para el ciudadano Tulio Manuel Marrufo Gómez el delito de Robo Agravado en grado de facilitador no necesario previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el ordinal 3º del artículo 84 del CP, y a todos ellos el delito de agavillamiento y uso de adolescente para delinquir, previstos y sancionados en los artículos 286 del Código Penal Venezolano y el artículo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente. Solicito se Admita la Acusación en todas y cada una de sus partes, en virtud de que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las Pruebas Ofrecidas por ser Lícitas, Legales y Pertinentes; especificando la pertinencia de las mismas en la presente audiencia. Igualmente solicito el Enjuiciamiento de los referidos ciudadanos y se Decrete el Auto de Apertura a Juicio, reservándose el derecho de ampliar la acusación de surgir nuevos hechos y que puedan modificar el delito imputado. Solicito que se mantenga la medida de privación judicial de libertad. Es todo. Seguidamente le cede la palabra a la víctima Americo Freitas, quien expone: Hasta ahora no hemos recibido amenazas y si pasa algo ellos serán los responsables. Seguidamente le cede la palabra a la víctima José Freitas, quien expone: Nos encontrábamos en la panadería en eso una voz donde dijeron que era un atraco, no logramos a ver a nadie, en el momento que yo estaba agachado a mi papa le dio una crisis de nervio y yo le dije que se quedara tranquilo que no va a pasar nada, en eso siento un golpe en la cabeza y seguimos agachados. Seguidamente le cede la palabra a la víctima Antonio Goncalves, quien expone: Yo cuando vi lo que estaba pasando, salí por detrás y vi la patrulla Seguidamente la Juez explicó al imputado Arol Smith Rodríguez Pérez, el significado de la presente audiencia, asimismo les impuso del Precepto Constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del Cuarto Grado de consanguinidad y Segundo de Afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, les informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les indicó y les informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas Alternativas a la Prosecución del Proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de Composición Procesal es la presente audiencia, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público los acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del Precepto Jurídico Aplicable y le preguntó seguidamente al imputado Arol Smith Rodríguez Pérez, si estaba dispuesto a declarar, a lo que el imputado responde lo siguiente: En ese día yo salí a las 5 y media del colegio porque me mandaron a hacer un trabajo de inglés y me fui a casa de mi tía, porque ahí tengo una prima que es bachiller y sabe bastante de inglés, me ayudaron a hacer el trabajo, como a las 8:45 me acompañaron a agarrar el ruta 15 para luego agarrar el rapidito para irme a mi casa. Seguidamente la Juez explicó al imputado Bismel José Leal Arriechi, el significado de la presente audiencia, asimismo les impuso del Precepto Constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del Cuarto Grado de consanguinidad y Segundo de Afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, les informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les indicó y les informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas Alternativas a la Prosecución del Proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de Composición Procesal es la presente audiencia, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público los acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del Precepto Jurídico Aplicable y le preguntó seguidamente al imputado Bismel José Leal Arriechi, si estaba dispuesto a declarar, a lo que el imputado responde lo siguiente: Yo me encontraba con Tulio en la 51 con 21 como a las 9 y media nos íbamos para la casa, en eso cuando vimos a los policías en eso nos metimos en una casa yo estaba con marrufo y ellos dicen que saliéramos de la casa le dimos la cedula y nos dijeron vamos a llevarlos para que lo chequen. Yo no tengo nada que ver yo soy trabajador a mi no me sacaron de la panadería. El Abg. Carlos Castillo pregunta al imputado y este responde: A mi me agarraron a cuadra y media de la panadería, yo estaba dentro de una casa. Yo me encontraba con Tulio Manuel marrufo yo venia de la casa de Alejandro al frente del Hotel La Solana. A mi detienen varios funcionarios. Si habían otras personas cuando me detienen. Me revisan los funcionarios pero no me consiguen nada, ellos me preguntaron si tenia antecedentes y yo dije que si. Yo desde pequeño compro pan en esa panadería. Yo vivo a 4 cuadras de la panadería. Yo he visto a las víctimas. A mi no me quitaron ningún arma. Los policías dijeron que andaban buscando los que habían robado en la panadería. Seguidamente la Juez explicó al imputado Tulio Manuel Marrufo Gómez, el significado de la presente audiencia, asimismo les impuso del Precepto Constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del Cuarto Grado de consanguinidad y Segundo de Afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, les informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les indicó y les informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas Alternativas a la Prosecución del Proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de Composición Procesal es la presente audiencia, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público los acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo le hizo lectura del Precepto Jurídico Aplicable y le preguntó seguidamente al imputado Tulio Manuel Marrufo Gómez, si estaba dispuesto a declarar, a lo que el imputado responde lo siguiente: ese día me encontraba yo con Bismel frente al Hotel la solana a eso de las 9 y media de la noche decidimos irnos a la casa porque al día siguiente teníamos que trabajar, en eso viene unos funcionarios y decidimos quedarnos debajo de un poste y en eso una persona nos dice que pasemos hasta el porche de la casa y los policías buscan y buscan y salimos Bismel y yo de la casa y nos quitan la cedula y no nos consiguen nada y cuando nos revisaron el funcionario nos deja tranquilo en eso otro funcionario y dice que si tenemos que ver y de ahí nos meten en la patrulla. La defensa Alba Mendoza pregunta al imputado y este responde: A mi me agarraron en la carrera 21 con calle 51, a mi me revisaron y no me encontraron nada, yo venia de la casa de Alejandro que esta al frente del Hotel la Solana. Yo vivo cerca de la zona, yo tengo viviendo ahí 20 años. Yo he visto varios veces a a los señores que están ahí. ES primera vez que estoy detenido. Había personas civiles que estaban ahí cuando nos detuvieron. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada Abg. Milenny Soto quien manifiesta: Se acoge a las pruebas presentadas por el Fiscal del Ministerio del Público en el escrito de acusación, aquellas que favorezcan a mi defendido, solicito que se le haga un cambio de medida a mi defendido por las siguientes consideraciones en cuanto al primer punto el Ministerio Público tomo el acta policial considerando por esta defensa por si sola un medio de convicción que determine la responsabilidad penal, los funcionarios solo aprenden y frustran un robo, para poder determinar si tuvieron participación debían estar ahí, la denuncia del ciudadano Concalves tampoco se puede tomar ya que la misma no reconoce a su victimario, porque no sabe la vestimenta La entrevista a Sousa Americo no identifica a sus victimarios, ni aporta las características. También esta la entrevista de Antonio concalve tampoco puede ser tomada como un elemento probatorio, ya que el se encontraba en la parte trasera no puede reconocer ninguno de los victimarios. Esta defensa considera que la inspección ocular solo deja constancias de las características donde se cometió los hechos. Los resultados de la experticia del dinero solo determina la autenticidad del dinero. En cuanto al resultado de la experticia del arma de fuego no puede ser tomado como elemento probatorio ya que dicha experticia técnica no demuestra que la portaba mi defendido. En cuanto al Arol Pérez se le señala Robo Agravado en grado de autor material como determina el ministerio público que era el grado de autor material tuvieron que estar dentro de la panadería para determinar con anterioridad quien estaba dirigiendo los hechos. Esta defensa rechaza y niega la acusación presentada por el M.P. y demostrara la inocencia de su defendido en el juco oral y público. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada Abg. Isaac Martínez quien manifiesta: Se adhiere a lo expuesto por mi colega, solicito muy respetuosamente de preguntar a las víctimas si usted les pude preguntar a ellos si reconocen a las personas. La Juez expone que niega la solicitud ya que ellos dijeron que no le vieron la cara. En cuanto al delito de uso de adolescente para delinquir la Fiscalía no presenta la partida de nacimiento. Esta defensa niega, rechaza y contradice la acusación, s adhiere a las pruebas y en cuanto al delito de agavillamiento es un delito muy difícil de demostrar esta defensa se opone a la precalificación de agavillamiento y uso de adolescente para delinquir. Estad defensa solicita una medida menos gravosa ya que mi defendido no tiene suficientes medios para huir del proceso, el no tiene una conducta oredelictual, la edad de mi defendido no muy alta. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada Abg. Alba Mendoza quien manifiesta: Esta defensa después de escuchar a la representación se opone al presunto delito que hoy le imputa el M.P. no ha sido objetivo, ha solicitado varias diligencias y no se practicaron. El M.P. es el titular de la acción penal buscar y por ello debe buscar datos que favorezca a mi representado, hay la duda de cuantas personas cometieron los hechos, me opongo a la acusación porque no hay elemento de convicción que determine la responsabilidad de mi defendido. Consigno la solicitud que hice al Ministerio Público para que se le vuelvan a tomar las declaraciones a la víctima. En dichas diligencias se promovió 6 testimonios, solicito la nulidad de conformidad con el artículo 191 por violar el derecho de la defensa. Me acojo al principio de la comunidad de prueba solicito la declaración de los testigos promovidos en mi escrito. En este estado el Fiscal expone: el testigo no fue promovido porque ella no promovió la dirección del testigo, no aportó la cedula de identidad. En este estado la defensora Alba Mendoza expone: ratifico en todo y cada una de sus partes mi escrito de descargo, me acojo al principio de la comunidad de la prueba y promuevo los testigos presentados en mi escrito de descargo, esta defensa considera que deben ser evacuados por ser útiles y necesarios, Mi representado es de buena conducta y es un hombre trabajador, opuse la expcecion del artículo 28 numeral 4 literal i falta de requisitos formales porque el MP, imputa el grado de facilitador no motivando el grado de participación Solcito la revisión de la medida e mi representado, por una menos gravosa como un arresto domiciliario o un régimen de presentación. Asimismo solicito que no se admita la presente acusación. Acto seguido se le cede la palabra a la Defensa Privada Abg. Carlos Alberto Castillo quien manifiesta: ratificar todo lo alegado por la Abg. Alba Mendoza, no es menos cierto todo lo que haya sido en contra del debido proceso afecta la defensa de todos los aquí presentes, consideramos bastante graves que hay solicitudes de las cuales el M.P. no tomo en consideración. No es un favor del M.P. sino una obligación de buscar los elementos que los exculpar o los culpa de un hecho punible. Hay una violación al derecho de la defensa y del debido proceso. El día de los hechos fue el 21 de abril en la panadería van pasando unos funcionario motorizados y ven que están sometiendo a algunas personas y de inmediato actuaron y frustraron un delito y detienen a dos personas. El adolescente admitió los hechos en el tribunal. Las víctimas según los dicho por ello no llegaron a ver a nadie. Hay una persona que le dice a ellos que tengan cuidado con los tiroteos y que se queden ahí en el porche, es por ello que los hechos no son como lo estableció el M.P. cuando los funcionarios llegan se encontraban dentro del porche de la casa y lo revisan y preguntan si ellos tienen antecedentes y presenta la boleta pero ahí otro funcionario dice móntalo y cuando llegan a la Comandancia le dicen que ellos están involucrados en el delito de robo. No hay un elemento de convicción, ni siquiera manifiestan la cantidad de dinero que se llevaron. Reiteradas jurisprudencias determinan que la declaración de los funcionarios constituye un solo elemento de convicción, de la declaración de las víctimas no reconocen a las personas de que mi defendido sea participe de los hechos. Los testigos expusieron que esos muchachos no cometieron ese delito. Analice ciudadana juez si es viable que estas personas vayan a hacer condenados o no en la fase de juicio. Con respecto al delito de agavillamiento el M.P. no presentaron ningun elemento de convicción, ni en el delito de uso de adolescente para delinquir. Solo hay un solo elemento de convicción que es el acta policial que es un solo elemento de convicción. La acusación no tiene suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad de mi defendido, asimismo solicito que la presente acusación en lo que respecta a mi defendido no sea admitida y dentro del lapso legal esta defensa presento los medios de prueba cursante al folio 159, para poder demostrar que mi defendido es inocente de los hechos solicito que se admitan estas pruebas, solicito que se revise la medida de privación judicial de libertad a mi defendido a sea por una medida de detención domiciliaría o de presentación contenida en el artículo 256 ordinal 1º o 3º del COPP. En este estado El Fiscal expone: Se puede evidenciar que evidentemente las nulidades no están en presencia de una violación de una garantía constitucional, esto fue un delito que entro en flagrancia, igualmente se hizo una identificación plena de las personas aquí presente, por lo que se considera que no existen violaciones al debido proceso. En cuanto a la excepción cabe destacar de la exposición de la defensa es un proceso contradictorio y por cuanto considera esta representación fiscal que la presente acusación si cumple con los requisitos.DECISION(…)”. SEGUNDO: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Artículo. 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: (…)5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen (…)” En ese mismo orden de ideas contempla el artículo 305 Ejusdem: “Artículo 305. PROPOSICION DE DILIGENCIAS. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, (…)” La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 señala: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…).” Cursa a los folios 226, 227 y 228 del presente asunto, escritos de fecha 06-05 y 08-05 ambos de 2009 presentados por la defensa del ciudadano TULIO MANUEL MARRUFO, donde solicitó ante el Despacho de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público fuesen citados para declarar a favor del imputado mencionado los ciudadanos: MARIGSOL MARQUEZ, YOHAN CASANTANA, JESUS ALEJANDRO SANTANA y RAMIL ENRIQUE MACHADO VASQUEZ, por una parte se observa que el Ministerio Publico, no práctico dicha diligencia de investigación con respecto al ciudadano: JESUS ALEJANDRO SANTANA, y siendo que por dicha omisión incurrió en una franca violación al Derecho a la Defensa del imputado al NO realizar la práctica de la diligencia solicitada por la defensa, y menos aún emitir pronunciamiento o motivación alguna a la no practica de la misma, pronunciamiento al cual estaba obligado, por otra parte, la defensa privada solicitó nueva declaración de las víctimas por ante el despacho fiscal, así como solicitó se oficiara con carácter de urgencia al Tribunal con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, en asunto D-09-459, igualmente no recibiendo respuesta alguna por parte de los representantes fiscales, por lo cual considera este Tribunal ajustado a derecho en aras de garantizar en contenido del Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la finalidad del Proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y acogiéndose esta Juzgadora el criterio establecido en la sentencia nro. 478, expediente 06-0497, de fecha 06-08-07 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: ELADIO APONTE APONTE, en un caso similar, y en atención a los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULAR la Acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 08 de Junio de 2009, y REPONER la causa, al estado de que sean practicadas las diligencias solicitadas por la defensa privada, o en su defecto el Ministerio Público emita pronunciamiento a la pertinencia, necesidad o no de realizarlas, para posteriormente proceder a presentar el acto conclusivo respectivo con todos los elementos de convicción que recave el Ministerio Público, Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA: En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control nro. 3, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ANULA la ACUSACION presentada en fecha 08 de junio de 2009, por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, contra los imputados: AROL SMITH RODRIGUEZ PEREZ, TULIO MANUEL MARRUFO GOMEZ y BISMEL JOSE LEAL ARRIECHE, titulares de la cédula de identidad nro. 24.155.191, 19.166.380 y 21.143.266 respectivamente. SEGUNDO: Ordena REPONER la causa, al estado practicadas las diligencias solicitadas por la defensa privada, o en su defecto el Ministerio Público emita pronunciamiento a la pertinencia, necesidad o no de realizarlas, para posteriormente proceder a presentar el acto conclusivo respectivo con todos los elementos de convicción que recave el Ministerio Público.- TERCERO: Se mantiene a los imputados pre-identificados bajo la medida Judicial Privativa de Libertad.- CUARTO: Todo de conformidad con el contenido de los artículos 327, 13, 125, 305, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con sentencia nro. 478, expediente 06-0497, de fecha 06-08-07 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: ELADIO APONTE APONTE.- QUINTO: Notifíquese a las partes.- Regístrese, Publíquese, Cúmplase.- LA JUEZA DE CONTROL NRO. 3.- ABOG. AMELIA I. JIMENEZ GARCIA.- LA SECRETARIA.-