TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, once de agosto de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000310

RECURRENTE: CENTRAL LA PASTORA C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 27 de octubre de 1952, bajo el Nº 85, folios 138 vto. Al 141 del libro de comercio Nº 2.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: OSCAR HERNANDEZ ALVAREZ y MARIA LAURA HERNANDEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2912 y 80.217, respectivamente y de este domicilio.

RECURRIDA: INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA.

MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

I
Síntesis de la Controversia

En fecha 06 de agosto del 2009, este Tribunal admite la acción contentiva de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra de la Providencia Administrativa Nº 590 de fecha 28 de noviembre de 2008 dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA, mediante el cual se declaró Con Lugar el reenganche y pago de los salarios caídos incoado por la ciudadana MARIA DOLORES ARROLLO, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.923.435.

En el mismo auto de admisión, una vez revisadas las actas procesales y en virtud de que se considera que los recaudos consignados por la parte recurrente son suficientes para la sustanciación del juicio se procedió a ordenar la apertura de cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca del amparo cautelar y la medida de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 06 de agosto de 2009 este Tribunal declaró Improcedente el amparo cautelar y sin lugar la medida cautelar de suspensión de los efectos interpuesta.

En fecha 07 de agosto de 2009 la representación judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada en el caso que nos ocupa.
En fecha 11 de agosto de 2009 este Tribunal ordenó aperturar cuaderno separado a los fines de pronunciarse con respecto a la medida cautelar innominada solicitada.
Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para pronunciarse con respecto a la medida cautelar innominada solicita, pasa este Tribunal a dictar las consideraciones para decidir:
II
Consideraciones Para Decidir
En cuanto a las medidas cautelares, Piero Calamandrei , en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias , o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales .

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Sin embargo, como bien observa Alfredo Rocco, y profundiza Carnelutti, el criterio para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, es diverso del que sirve para diferenciar las providencias cautelares de cualquier otro tipo de providencias.

En este sentido, se considera que la providencia cautelar es provisoria, es decir, que la duración de sus efectos, está limitada en el tiempo, esto sin entrar a distinguir la provisoriedad de la temporalidad. Así, teniendo en mente este fenómeno, Calamandrei estableció igualmente que esa provisoriedad es un contrapeso y una atenuación de la sumariedad del proceso de formación de toda providencia cautelar y es así como se habla de un juicio de probabilidad y no de certeza, naciendo toda providencia cautelar de la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo de la resolución jurisdiccional definitiva (periculum in mora).

Este periculum in mora, constituye el fundamento básico de toda medida cautelar, pues no solo previene el peligro genérico del daño jurídico sino que además puede prevenir el ulterior daño marginal que, modernamente, se ha denominado periculum in damni, de manera tal, que la resolución de providencias cautelares nace “ de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo, una providencia definitiva”.

Es aquí donde señala Calamandrei, que estas consideraciones “…permiten alcanzar lo que en mi concepto, es la nota verdaderamente típica de las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual, aseguran preventivamente. Nacen por así decirlo, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios mas aptos para su éxito”.

Para Calamandrei, es la relación de instrumentalidad la que genera diversos tipos de medidas cautelares, estableciendo que el primer grupo está constituido por aquellas “…providencias instructorias anticipadas, con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognición, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas que podrán ser utilizadas después, en aquel proceso, en el momento oportuno”.

En un segundo grupo, se pueden clasificar aquellas que “…sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma”, mientras que en un tercer grupo se ubican aquellas que “deciden interinamente en espera de que a través del proceso ordinario, se perfeccione la decisión definitiva controvertida en juicio, que en el supuesto de perdurar hasta dicho momento, podría derivar a una de las partes daños irreparables” o de difícil reparación por la definitiva (periculum in damni).

Igualmente, para el maestro Calamandrei, el cuarto grupo está constituido por aquellas medidas que se agrupan en el instituto de la “ejecución provisoria”, entendiendo que no toda ejecución provisoria deriva de una providencia jurisdiccional, existiendo casos en que la ley, en consideración a la naturaleza de ciertas relaciones, establece que todas las sentencias pronunciadas sean provisoriamente ejecutivas, cual sucede en nuestro medio con la sentencia de amparo o la sentencia interdictal.

Ahora bien, siendo claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente:

i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar...";
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).
Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.).

III
Caso bajo Examen
Se observa pues, que por medio de la presente sentencia interlocutoria se debe decidir lo concerniente a la medida cautelar innominada solicitada en fecha 07 de agosto de 2009 por la representación judicial de la parte recurrente, en la que peticiona que se suspendan los efectos de la providencia administrativa recurrida y que se disponga que en tanto se pronuncie la sentencia definitiva, la trabajadora solicitante se incorpore al cargo de auxiliar de buenas prácticas de fabricación que fue recomendado por INPSASEL.

Dadas las consideraciones que fueron ut supra explanadas, el juez debe velar que no sólo exista un simple alegato de violación sino que el mismo debe acreditar hechos concretos, que hagan nacer la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente, y como quiera que lo dicho se constata en el expediente, esta superioridad considera que se presume la existencia un acto administrativo del INPSASEL que ordenó la reubicación de la trabajadora MARIA DOLORES ARROLLO, por cuestiones de salud, lo que hace presumible a este Tribunal la viabilidad de la medida cautelar solicitada.

En el mismo orden de ideas, se observa que por medio de la medida cautelar innominada solicitada en fecha 07 de agosto de 2009, se pide la reincorporación de la trabajadora al cargo señalado por el INPSASEL, con lo que resguarda así el derecho al trabajo de la ciudadana MARIA DOLORES ARROLLO y a su vez, la suspensión de los efectos de la providencia administrativa Nº 590 identificada supra a fin de resguardar los derechos de la empresa. Ello así, y en vista de que se presume la existencia de un acto administrativo que ordenó la reubicación de la trabajadora mencionada por parte del INPSASEL por cuestiones de salud, tal presunción hace considerar que los requisitos de ley necesarios para acordar la medida cautelar se encuentren cubiertos para poder acordar la medida, por lo tanto, se declara CON LUGAR la misma, y así se decide.

IV
Decisión
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la medida cautelar innominada solicitada por la empresa recurrente; en consecuencia se ordena la suspensión de los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa Nº 590 de fecha 28 de noviembre de 2008, dictada por la INSPECTORIA DEL TRABAJO SEDE PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA, hasta tanto haya sentencia definitiva del asunto principal.

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la trabajadora MARIA DOLORES ARROLLO al cargo de AUXILIAR DE BUENAS PRÁCTICAS DE FABRICACIÓN recomendado por INPSASEL hasta tanto haya pronunciamiento al fondo del asunto principal.

Notifíquese al PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y ofíciese al INSPECTOR DEL TRABAJO SEDE PEDRO PASCUAL ABARCA DEL ESTADO LARA de la presente decisión, a fin de que suspenda los efectos de la providencia administrativa impugnada.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular

Dr. Freddy Duque Ramírez
La Secretaria,
Abogada Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a la 2:30 p.m.
La Secretaria,
L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a la 2:30 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Secretaria