REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental Barquisimeto, tres de agosto de dos mil nueve 199º y 150º ASUNTO: KP02-N-2009-000291 PARTE QUERELLANTE: CARLOS LUIS MARTI LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.655.374, domiciliado en el Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: SANDRA CARINA MARTÍNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.703.447, domiciliada en Acarigua, Estado Portuguesa. PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: LAURA MENDOZA RIERA, venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.193, en su carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa. MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE QUERELLA FUNCIONARIAL I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA En fecha 05 de marzo de 2009 es recibido por este Tribunal el presente asunto contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la representación judicial del ciudadano CARLOS LUIS MARTI LUGO, antes identificado, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA. El querellante solicita la nulidad absoluta y relativa de la resolución Nº 333-2008 de fecha 01 de marzo de 2008 dictada por la Alcaldía mencionada por medio de la cual se removió del cargo de analista de sistemas y solicita el pago de sus salarios caídos. En fecha 09 de marzo de 2009 este Tribunal Superior Civil y Contencioso Administrativo admitió a sustanciación el presente asunto, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley. En fecha 09 de julio de 2009 se realizó la audiencia preliminar. En fecha 16 de julio de 2009, siendo la oportunidad fijada para ello se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, en donde consta la declaratoria Con Lugar de la querella funcionarial bajo estudio. Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para dictar sentencia definitiva, pasa este sentenciador a dictar las consideraciones para decidir, previa valoración de las pruebas presentadas. II DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS El recurrente presentó la resolución Nº 333-2008 dictada por la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, que se valora como documento administrativo. Como documentos administrativos se valoran las documentales anexas a los folios 44 al 53, que fueron presentados por la representación judicial de la parte querellada en fecha 16 de julio de 2009. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal pronunciarse con respecto a la querella funcionarial interpuesta por la representación judicial del ciudadano Carlos Luís Marti Lugo, antes identificado, en contra de la resolución Nº 333-2008 dictada por la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, por medio de la cual se removió al mismo del cargo de analista de sistemas. Se evidencia de las actas procesales el alegato esgrimido por la representación judicial de la querellante al decir, que se violentó el derecho a la defensa y al debido proceso al no habérsele aperturado un procedimiento administrativo; siendo así, este Tribunal debe entrar a realizar ciertas consideraciones respecto del derecho indicado. Efectivamente el derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa. Dicho esto, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no solo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). Por su parte el artículo 51 ejusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo. En relación al derecho a la defensa el Derecho venezolano contiene un precepto cuya extraordinaria importancia ha sido repetidamente puesta de manifiesto por la doctrina: el artículo 49 de la Constitución, cabe preguntarse cuál habría sido la conducta de la jurisdicción administrativa, si nuestro Derecho hubiere carecido de un precepto constitucional como el señalado, referido al derecho a la defensa, derecho éste que ha puesto de relieve nuestro alto Tribunal, al sostener: “...omissis...este principio constitucional es en efecto, repetidamente acogido y difundido por la doctrina y la jurisprudencia patria, para las cuales la defensa, el derecho de ser oído, debe acatarse y respetarse siempre, cualquiera sea la naturaleza del “proceso” de que se trate, judicial o administrativo. En el caso en examen, sin embargo, no aparece de autos que el Concejo Municipal recurrido haya acatado y respetado ese derecho, no obstante ser “inviolable” por mandato constitucional (…)” (CSJ/SPA (18): 02-02-81, Magistrado Ponente: Josefina Calcaño de Temeltas, RDP, Nº 5-111). Ahora bien, en lo relativo al Derecho comparado, la jurisprudencia de los diferentes países ha tendido a configurar la regla “audi alteram partem” como un Principio General del Derecho y, consiguientemente, aplicable al campo del Derecho Administrativo Formal, el cual ha sido receptado por nuestra jurisprudencia en la forma siguiente: “Esta circunstancia antes anotada, impide al Tribunal entrar al examen de las demás imputaciones del querellante y de la cuestión de fondo en debate, por cuanto el procedimiento disciplinario establecido a través de disposiciones expresas, es materia de orden público, sobre todo en lo que respecta a su consagración de las garantías del administrado, dentro de las cuales, la de mayor trascendencia es la regulación del principio del audi alteram partem, piedra angular de todo el sistema. En efecto, el principio indicado, denominado igualmente “principio de participación intersubjetiva”, “principio de contradictorio administrativo” o simplemente de “participación”, alude al derecho esencial de los titulares de derecho o de intereses frente a la Administración, de defenderlos, a cuyos fines, se les posibilita la participación activa en el procedimiento que les incumbe; con el carácter de “parte” en causa en toda acción administrativa que pudiera afectarle. Este principio que atiende esencialmente a la señalada función de garantía de la situación subjetiva no se limita sin embargo a ello sino que, hoy en día la doctrina es unánime al reconocer que, con el mismo se logra igualmente: a) la verificación del supuesto jurídico del procedimiento, así como la determinación de su correcta interpretación; b) la actuación del derecho objetivo y c) la tutela de los derechos e intereses de las partes. En los procedimientos administrativos que entrañan la posibilidad de medidas sancionatorias (como es el procedimiento disciplinario), o restrictivas de los derechos e intereses de los administrados (denominados en doctrina procedimientos ablatorios), este principio se equipara a la garantía constitucional del derecho a la defensa, por cuanto la situación del imputado de faltas administrativas corresponde a la del reo en el proceso penal” CPCA: 10-06-80, Magistrado Ponente: Nelson Rodríguez G., RDP, Nº 3-122. Así mismo, ha establecido la Corte lo siguiente: “Como una consecuencia del Estado de Derecho, hoy no se duda que el principio esencial de que nadie puede ser juzgado o condenado sin ser oído, no sólo obliga a los jueces del Poder Judicial, sino también a los funcionarios de la Administración Pública, pues es una garantía inherente a la persona humana en cualquier clase de procedimiento” (CSJ/SPA: 23-10-86, RDP, Nº 28-88); sancionatorio (CSJ/SPA: 17-11-83, RDP, Nº 16-150; 23-10-86, RDP, Nº 28-88) o disciplinario (CPCA: 10-09-92, RDP, Nº 51-111). En efecto, a pesar de la interpretación literal y tradicional de ese precepto, la garantía constitucional de la defensa en juicio ( Art. 49 de nuestra Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados Es, pues en interés de aquélla como de éstos. El derecho a ser oído ha sido ampliamente descrito por la jurisprudencia en los términos que siguen: “El principio de oír al interesado antes de decir algo que lo va a afectar no es solamente un principio de justicia, es también un principio de eficacia, porque asegura un mejor conocimiento de los hechos, contribuye a mejorar la administración y garantiza una decisión más justa. Este derecho a ser oído es un derecho transitivo que requiere alguien que quiere escuchar para poder ser real y efectivo, y este deseo de escuchar supone de parte de la Administración: la consideración expresa de los argumentos y cuestiones propuestas por el interesado (artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), la obligación de decir expresamente las peticiones y la obligación de fundamentar las decisiones (artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), analizando los aspectos propuestos por las partes e incluso aquellos que surjan con motivo de la solicitud, petición o recurso, aunque no hayan sido alegados por los interesados (artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). De lo antedicho resulta evidente que la violación de tales extremos y, por ende del derecho a la defensa configura en la actualidad, en el ordenamiento jurídico venezolano, uno de los principales vicios del procedimientos administrativo que en su consecuencia se dicte”. CPCA: 15-05-86, Caso Pedro A. Morales, Magistrado Ponente: Armida Quintana Matos, RDP, Nº 26-110. En el caso de marras, se observa que en el acto administrativo impugnado, dictado por la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, bajo la premisa que el cargo del querellante, de Analista de Sistemas, encuadra dentro de los cargos que deben ser catalogados como de confianza y de libre nombramiento y remoción procede la Alcaldía mencionada a removerlo, notificándole de dicha remoción en fecha 04 de diciembre de 2008 (folio 8). Sin embargo, no se evidencia de los autos circunstancia alguna para considerar el cargo de Analista de Sistemas como de libre nombramiento y remoción, siendo que no se encuentra dentro de los cargos catalogados como de confianza, por no ser de alto nivel, a tenor del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este mismo sentido, no se observa que las actividades desempeñadas por el querellante deban ser consideradas como aquellas que requieren un alto grado de confiabilidad tal como lo prevé el artículo 21 eiusdem. Aunado a lo anterior, este Tribunal constata que la Administración no presentó a este Tribunal el manual descriptivo de cargos por medio del cual se constate que el cargo del querellante sea de confianza y/o de libre nombramiento y remoción; ni demostró que las actividades desempeñadas por el mismo sean de tal naturaleza, todo lo cual lleva a considerar a este sentenciador que el cargo de detentaba el querellante no encuadra dentro de los supuestos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, este Tribunal observa que el querellante tiene derecho a que se le aperture el correspondiente procedimiento administrativo previo de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública; en el cual se le respete el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela En este mismo orden y dirección, este Tribunal constata el alegado vicio previsto en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al indicarse que los actos de la administración serán absolutamente nulos cuando hubiesen sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, todo ello dado que la garantía prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativa al derecho a la defensa y al debido proceso debe ser aplicada por todas las autoridades judiciales y administrativas. En corolario con lo anterior, habiéndose encontrado en el acto administrativo impugnado un vicio que acarrea la nulidad absoluta del mismo, resulta forzoso para este Tribunal declararla y consecuencialmente se debe ordenar la reincorporación del querellante con el correspondiente pago de los salarios caídos que correspondan. En fuerza de las razones precedentemente expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar la querella funcionarial incoada y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la representación judicial del ciudadano CARLOS LUIS MARTI LUGO, antes identificado, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA. SEGUNDO: Se declara Nulo de Nulidad Absoluta el acto administrativo contenido en la resolución Nº 333-2008 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA en fecha 01 de diciembre de 2008 y notificada en fecha 04 de diciembre de 2008 por medio de la cual se removió al querellante del cargo de Analista de Sistemas. TERCERO: Se ordena la inmediata reincorporación del querellante, al cargo de Analista de Sistemas de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA con el correspondiente pago de los salarios caídos dejados de percibir, que no constituyan prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales deberán ser calculados por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: No se condena en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. El Juez Titular Dr. Freddy Duque Ramírez La Secretaria, Abogada Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 3:25 p.m. FDR/Aodh.- La Secretaria, L.S. Juez Titular (fdo) Dr. Freddy Duque Ramírez. La Secretaria (fdo) abogada Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 3:25 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009) Años 199° y 150°. La Secretaria, Abogado, Sarah Franco Castellanos.