TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
ANA LILIA GUEVARA OLIVERO, Fiscal Vigésima Primera Encargada del Ministerio Público, en representación del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente); siendo al madre la ciudadana CARMEN TORRELLES SOTO, venezolana, titular de la cédula de identidad No. 17.032.576, de este domicilio.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE.-
MARIA MONICA MORRILLO RODRIGUEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 55.591, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.899.869, de este domicilio.
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA.-
ALBA AMIURY, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 86.031, de este domicilio.
NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE.-
(identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), de cuatro (04) años de edad.
MOTIVO.-
CONFLICTO DE GUARDA Y CUSTODIA (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA)
EXPEDIENTE: 10.216

La abogada ANA LILIA GUEVARA OLIVERO, en su condición de Fiscal Vigésima Primera Encargada del Ministerio Público, en representación del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), siendo la madre la ciudadana CARMEN TORRELLES SOTO, presentó un escrito contentivo de conflicto de guarda y custodia (responsabilidad de crianza), contra el ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad, donde se le dió entrada y se admitió el día 22 de septiembre de 2007, acordando la citación de los ciudadanos CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO y JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, para que compareciera al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos la última citación, a las 10:00 a.m., para que se realice acto conciliatorio y exponga lo que a bien tenga en relación al niño.
El 05 de noviembre de 2008, el Alguacil del Juzgado “a-quo” mediante sendas diligencias manifestó haber citado a la ciudadana CARMEN TORRELLES y que el ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ, no se encontraba, entrevistándose con el padre del referido ciudadano. Por lo que el Juzgado “a-quo” el 10 de noviembre de 2008, dictó auto en el cual insta a la parte actora, a indicar otra dirección donde se pueda ubicar al ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS.
El 20 de noviembre de 2008, compareció el ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ, asistido por la abogada ALBA AMIURY, quien mediante diligencia se da por citado, y solicita que el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), sea escuchado.
El 25 de noviembre de 2008, compareció el ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ, acompañado del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), asistido por la abogada ALBA AMIURY, el con el objeto de que el referido niño ejerciera su derecho a opinar y a ser oído de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley de Protección del Niño y del Adolescente; por lo que la Juez “a-quo” acordó eximirlo de ejercer su derechos a opinar y a ser escuchado dado a su corta edad. Ese mismo días, siendo la hora fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el acto conciliatorio, una vez anunciado el mismo, se dejo constancia de la no comparecencia de la ciudadana CARMEN TORRELLES, y de la asistencia de la abogada ALBA AMIURY, en su carácter de apoderada judicial del accionado, por lo que la Juez “a-quo” no pudo instar a las partes a la conciliación.
El 25 de noviembre de 2008, la abogada ALBA AMIURY, en su carácter de apoderada judicial del accionado, presentó escrito contentivo de contestación a la demanda.
El 12 de diciembre de 2008, la abogada ALBA AMIURY, en su carácter de apoderada judicial del accionado, presentó escrito de pruebas. Ese mismo día el abogado OSWALDO JOSE PARRA HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, presentó escrito.
El 18 de diciembre de 2008, el Juzgado “a-quo” dictó auto para mejor proveer acordando oficiar a la Oficina de Servicios Auxiliares adscrita al Tribunal de Protección a los fines de que se realice un informe social en los hogares de los ciudadanos JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS y CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTOS, así como una evaluación psicológica a los referidos ciudadanos.
En fecha 23 de marzo de 2009, el Juzgado “a-quo” ordenó agregar a los autos, Oficio N° II 031-08, emanado de la Dirección Administrativa Regional del Estado Carabobo, División de Servicios Judiciales, Servicios Auxiliares, en el cual consignan informe integral del caso en referencia, suscrito por las Lic. ADRIANA LOAIZA, Psicóloga y Lic. KEYLA VELASQUEZ, Trabajadora Social.
El 28 de abril de 2009, dictó sentencia definitiva en la cual declara que la custodia del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), la continuará ejerciendo su progenitor ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, y la guarda y custodia del referido niño, hoy responsabilidad de crianza, continuara siendo ejercida de manera conjunta por ambos padres.
El 13 de mayo de 2009, compareció la ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO, asistida de abogado, mediante diligencia revocó el poder que le había conferido a los abogados OSWALDO PARRA y MARLY TERAN, confiriéndole ese mismo día, poder especial a la abogada MARIA MONICA MORILLO RODRIGUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.591.
El 14 de mayo de 2009, la abogada MARIA MORILLO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadana CARMEN TORRELLES, mediante diligencia apeló de la sentencia dictada el 28 de abril de 2009, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 20 de mayo de 2009, razón por la cual, las copias certificadas del presente expediente fueron remitidas al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, quien como distribuidor lo remitió a este Tribunal, dándosele entrada el 14 de julio del 2009, bajo el número 10.216, y su tramitación legal, y encontrándose la causa al estado de dictar sentencia, este juzgador pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

PRIMERA.-
En el escrito de solicitud de custodia, realizado por la abogada ANA LILIA GUEVARA OLIVERO, en su carácter de Fiscal Vigésima Primera Encargada del Ministerio Publico Especializada en Protección de Niños y Adolescentes, haciendo valor los derechos del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), se lee:
“…LOS HECHOS
Se conoce del presente caso, en fecha 11/07/08, por comparecencia de la ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO…, quien manifestó “…como existe un régimen de visitas abierto…el padre se lo llevo a su casa, pero no lo devolvió porque se sentía mal…Sin embargo el jueves me lo devolvió y lo lleve al colegio, ya que estaba mejor…el día viernes el director llamo a su padre, porque el niño empeoró…y el padre lo retiró del colegio…y no dijo nada que se lo había llevado. Por lo tanto hasta la presente fecha no he visto al niño …no se nada del niño, no me atiende el teléfono…”. En virtud de lo expuesto se le orientó en cuanto al procedimiento conciliatorio, y se acordó convocar al ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, para el 16/07/08.
En fecha 16/07/08, oportunidad de la Audiencia Conciliatoria, comparecieron ambos padres, quienes fueron orientados por esta Representación, en cuanto al presente procedimiento, informándoles lo relativo a la responsabilidad de crianza y al ejercicio de la custodia, siendo instados a conciliar sus diferencias, en beneficio de su pequeño hijo. En tal sentido la madre, ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTOS, manifestó lo siguiente: “…fui a buscarlo pero la familia no me lo entregó, una abogado …me dijo que tenía una autorización por tres días para tener al niño, que no podía verlo mientras tenía el tratamiento…recurrí al comando para ver si la policía me podía entregar al niño, cosa que no fue así porque me prestaron el auxilio pero no pudimos hacer nada…vine el día viernes 11 a solicitar la restitución de mi hijo… el día 12 fui a la casa donde tenían el niño, pero no me lo permitieron…y hasta la presente fecha no lo he visto…me denegaron el acceso a mi hijo…”. Seguidamente, intervino el ciudadano JERAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, quien expuso: “…le exijo es que atienda al niño, que lo cuide; ya que desde que ella se fue de la casa en Diciembre, pesaba 15 kilos y ahora el niño está en el mismo peso en siete meses que está viviendo con ella…lo veo muy desmejorado, en realidad no ha estado pendiente del niño…mientras el niño este delicado de salud no se lo voy a entregar; una vez que este estable y con peso adecuado yo se lo entrego, pero mientras esté en esa situación de salud no lo verá…”Seguidamente en virtud de la situación planteada, se acuerda elevar el caso al conocimiento del Tribunal de Protección; por lo que se les instó a consignar recaudos.
En esa misma fecha (16/07/08), el padre consignó constancia, exámenes y recípes médicos, tanto de oportunidades anteriores, como de la situación de salud actual del niño; asimismo copias de registros anecdóticos efectuados ante la Dirección del Colegio donde cursa estudios el niño; y originales de comunicado e informes expedidos por el Director.
En fecha 17/07/08, compareció nuevamente la madre…. Quien consignó escrito, manifestando que luego de la audiencia celebrada el 16/07/08, fue a ver a su hijo y los abuelos se lo impedían; igualmente insistió en ser ella quien le cumpla el tratamiento a su hijo.
En fecha 22/07/08, se presentó nuevamente la ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTOS, quien expuso lo siguiente: En reunión celebrada …ambos acordamos que el niño permanecería con su papá hasta que culminara su tratamiento…permitiéndome a mi que visitara al niño y pasará el día con él en su casa…le he dicho para llevar al niño al médico, para aclarar…el estado de salud…me dice es, que no tiene tiempo…porque no quiere devolverme al niño…pido que sea citado nuevamente para terminar de aclarar aquí la situación…”. Se deja constancia que la compareciente consignó constancia de trabajo, copias del informe psicológico del niño e informe socio económico, practicados por el Consejo de Protección del Municipio Valencia; referencias personales; copias del boletín de rendimiento y de control de vacunas del niño. Visto lo expuesto y solicitado por la madre se acordó librar convocatoria al padre para el día viernes 25 a las 8:30 a.m.
En fecha 25/07/08, siendo la oportunidad de la audiencia comparecieron ambas partes; manifestando la ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO, lo siguiente: “Después que llegamos al acuerdo el pasado miércoles, cuando fui en la tarde lo vi, aunque estaba dormido, pero luego de ese día, no me lo han permitido ver….y yo lo que quiero es, tener conmigo al niño...yo le puedo aplicar y cumplir su tratamiento medico, …que vayamos juntos al pediatra, para que la doctora le haga un informe y cumplirle yo su tratamiento…” Seguidamente, el ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS expuso: “…lo único que le he pedido es, que espere que el niño éste sanito para devolvérselo…se lo voy a entregar con su informe medico, donde conste que el niño está sano, para que ella se responsabilice plenamente…lo que yo quiero es el bienestar del niño, lo que me preocupa es su salud.
Luego intervino la madre …quien agregó: “yo puedo hacerme responsable del niño en mi casa, puedo cumplirle el tratamiento… yo quiero que me entregue el niño y yo me hago responsable de cumplirle el tratamiento. Insisto que me devuelva el niño para que este conmigo…” Igualmente el padre …expuso”estoy de acuerdo en entregarle al niño ante este despacho, una vez sea evaluado por su pediatra esta semana…se lo voy a entregar con su informe y tratamiento si es necesario…si el niño recae de nuevo, intentare una solicitud de custodia definitiva, por la seguridad y bienestar del niño…” Seguidamente, la madre manifestó su acuerdo en esperar la consulta con el pediatra, para que el padre le entregue al niño ante esta Fiscalía…Ante lo expuesto y acordado por las partes, se acordó diferir la audiencia de restitución del niño, para a el próximo viernes 1 de agosto, a las 9:00 a.m.
En fecha 1°/08/08, siendo la oportunidad fijada para la audiencia, se presentaron ambas partes, exponiendo el padre…, lo siguiente: “…no haré entrega de mi hijo en este momento a su madre, por estar en riesgo la salud y vida del niño, por las afecciones renales que ha venido padeciendo el mismo y que la madre no le ha brindado ni el tratamiento, ni las consultas médicas y exámenes, por ende, mientras la madre no le ha brindado ni el tratamiento …no le garantice a mi hijo el debido cuidado y atención integral, el niño se mantendrá bajo mis cuidados, asumiendo en este acto, la responsabilidad de continuar abocándome al debido cuido de mi hijo…la madre podrá visitar al niño cuando así lo considere, sin perturbar su tranquilidad consigno en este acto escrito explicativo, medios de prueba del incumplimiento de la obligación de cuido por parte de la madre, Acta de caución policial…, denuncia de mi madre por agresiones hacía ella por parte de la madre de mi hijo, planilla de resultados de laboratorio, informe del colegio, fotografía…” Intervino la madre… quien manifestó: “Niego lo dicho por el padre, que yo no atienda y cuide al niño, el padre se lo llevo de forma arbitraria del colegio sin mi autorización…ratifico mi solicitud de entrega de mi hijo, a fin de seguir ejerciendo la custodia…”. Seguidamente, se les brindó orientación en cuanto a la necesidad de mejorar la comunicación entre ambos, en beneficio del niño;…al procedimiento judicial a seguir, por la falta de acuerdo.
En fecha 12/08/08, compareció nuevamente la madre… quien consignó recaudos: informe médicos; constancia emanada del consejo comunal, escrito de solicitud, informe social, informe psicológico, fotografías…
Vista la consignación de los recaudos requeridos, así como la situación de conflicto planteada por las partes, esta representación fiscal acordó elevar al conocimiento del Tribunal de Protección, planteando el conflicto de custodia.
DE LAS PRUEBAS
Ofrezco como medios de pruebas, las presentadas por las partes, a saber:
…A el acta de nacimiento del niño
…B Actas de Audiencia…
PETITORIO FISCAL
Es por lo anteriormente expuesto en virtud del CONFLICTO DE CUSTODIA planteado entre las partes, a objeto de garantizar el derecho a la integridad personal del niño consagrado en el artículo 32 de la LOPNNA, y en mi carácter ya señalado, fundamentándome en los principios prioridad absoluta e interés superior del niño, que acudo respetuosamente ante su competente autoridad a solicitar los siguiente, a los fines de solicitar lo siguiente:
PRIMERO: Se determine el ejercicio de la CUSTODIA del Niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), tomando en cuenta su interés superior, en virtud de las circunstancias señaladas y conforme a lo establecido en el artículo 360 de la LOPNNA.
SEGUNDO: Se libre Boleta de Notificación a los padres…, a los fines de ser citados personalmente, en su direcciones de habitación, señaladas al inicio.
TERCERO: Se orden a la Oficina de Servicios Auxiliares del Tribunal la practica de INFORME SOCIO ECONOMICO tanto en la residencia de la madre como en la del padre, así como EVALUACION PSICOLOGICA a todo el grupo familiar (padres-hijos).
CUARTO: Solicito se sirva dictar las Medidas Provisionales que juzgue más convenientes, en beneficio del mencionado niño, conforme a lo establecido en el artículo 360…
FUNDAMENTACIÓN LEGAL
Fundamento la presente acción, en lo establecido en los artículos 7 (prioridad Absoluta), 8 (Interés Superior del Niño), 26 (Derecho a ser criado en una familia), 27 (Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre), 32 (Derecho a la integridad personal) 358 (Responsabilidad de crianza)…….”
Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 22 de septiembre de 2008, en el cual se lee:
“…Por recibida désele entrada- Fórmese expediente. Anótese en los libros correspondientes. Tomando en cuenta el contenido de los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se admite cuanto ha lugar en derecho la solicitud por GUARDA Y CUSTODIA, presentada por la abogada ANAN LILIA GUEVARA OLIVERO, actuando en representación del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente). En consecuencia se acuerda PRIMERO: Citar a ambos progenitores, ciudadanos JERAN CARLOS GAMEZ BARRIOS y CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO, para que comparezcan por ante este Tribunal al Tercer (3er) día siguiente a que conste en autos la última de las citaciones a las 10:00 a.-m, a los fines de que se realice acto conciliatorio y expongan todo lo que consideren convenientes en relación al mencionado niño…”
En 25 de noviembre de 2008, compareció el ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, asistido por la abogada ALBA AMIURY, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:
“… Primero: no es cierto que yo haya privado a la ciudadana Carmen Mairene Torrelles Soto de la guarda de que mutuo acuerdo ejercemos sobre nuestro hijo Hernán José Gamez Torrelles, por lo tanto rechazo, niego y contradigo los alegatos por ella presentado ante la Fiscalía del Ministerio Público en el mes de julio del presente año.
Segundo: Tal como lo establece el régimen de convivencia familiar establecido en el artículo 359 LOPNA, fue acordado en la oficina de la Defensoría Pública de Menores del Municipio Valencia con la Defensora Rosa Roa, un régimen de convivencia familiar abierto para ambos padres, siendo éste vulnerado por la madre de mi hijo que solo permitía que pudiese compartir con el cuando ella no se le imposibilitara el goce…
Tercero: En fecha 9 de julio del año 2008 la ciudadana Carmen Torrelles deja al hijo de mi representado en su Colegio Unidad Educativa Gabriel…quebrantado de salud, el director de la Institución se comunicó….con la madre…y es cuando se comunica con mi asistido para que retirara al infante del instituto.
Seguidamente mi asistido retiro a su hijo del centro educativo, lo lleva a un centro de asistencia medica y se determinó que por no haber cumplido el tratamiento médico que le fue recetado en fecha 19 de mayo de 2008, el niño recayó presentado infección renal, parasitosis abundantes en las heces fecales, tal como consta en los informes médicos consignados en actas del presente expediente.
Cuarto: Ahora bien, … en vista de que se encontraba en riesgo la vida de mi hijo y el buen desarrollo de su crecimiento le manifesté que ejerciera el derecho y la obligación que le confiere la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…ejerciera la custodia hasta tanto se recuperara el estado de salud del niño.
Consigno junto a este escrito informe psicológico practicado al niño Hernán José, hijo de mi asistido en el cual indican cual es su desarrollo… prosigo efectuando tratamiento médico…para lograr el perfecto y sano desarrollo psíquico y físico del niño.
…el interés de mi representado velar por el estado de salud de su hijo solicito que la presente causa sea declarada sin lugar a los fines de poder seguir ejerciendo el régimen de convivencia familiar que fue homologada en fecha 07-05-2008, por la Sala de Protección N° 1, expediente N° 51.265….”
En el Informe Integral, realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, suscrito por la Lic. ADRIANA LOAIZA, Psicóloga, y la Lic. KEYLA VELASQUEZ, Trabajadora Social, se lee:
“….OBSERVACIONES Y CONSIDERACIONES FINALES DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO.
…VALORACION PSICOLOGICA
Para el momento de la entrevista y ante la presente evaluación, ambas partes impresionan con las siguientes características:
Faltas en cuanto al logro de independencia tanto económica como afectiva, lo cual les hace supeditarse a otros significativos para tomar decisiones que le son propias como padre y madre de un niño.
Fallas importantes en cuanto a la comunicación de la pareja, sin logro de acuerdos respecto a la educación y la salud del niño.
Inmadurez para la asunción del ejercicio del su rol y las responsabilidades que esto conlleva.
Existencia de una lucha de poder alrededor de la crianza del hijo, lo cual genera, incrementa y perpetúa el conflicto.
La madre del niño muestra gran carga de angustia, razonable, por no tener ningún tipo de contacto con el niño a sabiendas de que posiblemente este enfermo. Sin embrago, su conducta hace presumir una postura impulsiva y bastante agresiva, poco controlada por si misma, y el uso de canales inadecuados para su expresión, que pudiera perjudicar a otros a su alrededor.
El padre del niño muestra una postura acomandaticia y de desconocimiento argumentando ser de poca comunicación, permitiéndole esto evadir su rol como padre y la responsabilidad que conlleva. Muestra confusión y contradicción en algunos datos que aporta relativos a la enfermedad.
Posterior a la entrevista con el padre y ante estos hechos, se le ofrece espacio para conocer al niño y la posibilidad de otra entrevista para revisar el resultado de los exámenes psicológicos, así como para brindar la oportunidad de establecer comunicación con su ex pareja, en procura del bienestar de su hijo. Hasta la fecha no ha habido respuestas.
CONSIDERACIONES FINALES DEL EQUIPO
Se recomienda orientación para padres y ambos grupos familiares que ayudara al fortalecimiento de la comunicación entre ellos, para así establecer la relación filial madre e hijo.
Los progenitores deben tomar conciencia de su rol, haciendo a un lado sus diferentas personales para brindar un ambiente sano, donde el niño pueda compartir libremente con ambos grupos familiares en extensión, situación que le proporcionara un entorno apropiado parta el pleno desarrollo de sus potencialidades bio psico sociales, así como también para su mejoría..…”
En la sentencia dictada por el Juzgado “a-quo”, el 28 de abril de 2009, se lee:
“…Ahora bien, la novísima Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ha establecido el mismo principio del ejercicio de la patria potestad, es decir, que debe ejercerse conjuntamente por ambos progenitores en cualquier supuesto, tal como quedó establecido en su artículo 359: “…”
…es decir que la nueva concepción de la Responsabilidad de Crianza en el sentido de que además de ser un deber frente a sus hijos compartido por los progenitores ahora se trata de un atributo de la patria potestad que será ejercido por ellos en forma conjunta en cualquier caso, sea que los padres vivan juntos, sea que tengan residencias separadas, es decir, en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
El único atributo de la responsabilidad de crianza que se individualiza para el caso de los progenitores separados es obviamente, la custodia tal como lo establece el artículo 359 de la referida ley.
La custodia implica la convivencia, es decir, con quien de sus padres separados va a convivir el hijo como consecuencia de la ruptura del hogar común. Este el es el único contenido de la responsabilidad de crianza que va a ser ejercido por uno solo de los progenitores, ya que el hijo va a ser criado y educado por ambos, vigilado y amado por ambos, mantenido y asistido material y moralmente por ambos.
En merito de las anteriores consideraciones y por cuanto los progenitores del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), no lograron ponerse de acuerdo con respecto a cual de ellos ejercía la custodia de su hijo, tal como lo prevee el artículo 359 de ka Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y por cuanto quedó demostrado a los autos que el ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, ha venido ejerciendo al custodia del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), siendo competencia de los jueces de protección decidir el punto controvertido y tomando en cuenta el contenido de las siguientes disposiciones legales:
Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, textualmente establece: …
Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: …
Artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente:…
Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:…
En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas la que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ello o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de este Ley, esta Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de e la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY determina que la CUSTODIA del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), continuará siendo ejercida por su progenitor, ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS,…, y la GUARDIA Y CUSTODIA del referido niño, hoy RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, tal como lo prevé el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, continuará siendo ejercida de manera conjunta por los ciudadanos JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS y CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO…”

SEGUNDA.-
Durante el lapso probatorio, el abogado OSWALDO JOSE PARRA HERRERA, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO, promovió las siguientes:
1.- Copia fotostática de la denuncia policial formulada por la ciudadana ELY BARRIOS, por ante la Comandancia General de la Policía del Estado Carabobo, del cual se desprende que la denunciante manifestó que la ciudadana CARMEN TORRELLES, se presentó en su residencia formando escándalos para visitar a su menor hijo, de una forma agresiva.
Este sentenciador observa que a dicho documento, sólo se le da valor indiciario para ser adminiculado con las demás pruebas promovidas en el proceso, y decidir la presente causa.
2.- Solicitó al Tribunal ordenara evaluación psicológica y socio-económico del ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS.
Este sentenciador observa que el Tribunal “a-quo” recibió Informe integral emanado del Equipo Multidisciplinario, suscrito por las Licenciadas Adriana Loaiza Psicólogo y Keyla Velásquez Trabajadora Social, el cual se valora a los fines de decidir la presente causa.
3.- Solicitó se revisara y modificara el régimen de visitas establecido con anterioridad y que éste sea restringido.
La presente solicitud no constituye un medio probatorio, sino que forma parte de lo controvertido, por lo que en relación a este argumento este Sentenciador se pronunciara en la parte motiva y dispositiva de la presente causa.
A su vez la abogada ALBA AMIURY, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, promovió las siguientes:
1.- Ratificó el contenido del acta levantada por el Director del Plantel Unidad Educativa Integral Gabriel Bracho, en la que se deja constancia de que el niño fue dejado en el colegio, presentado quebranto de salud.
2.- Ratificó el informe médico efectuado en fecha 08/08/2008 y 15/08/08, en el cual se deja constancia de que se trata de un niño hiperactivo con problemas de espacial cuidado en cuanto al nivel educativo.
3.- Ratificó el informe médico de fecha 10 de julio de 2008, en el cual se deja constancia del tratamiento médico que fue sometido el niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), desde la fecha 10 de julio de 2008, fecha en la cual esta ejerciendo el régimen de convivencia familiar, le ha brindado al niño los cuidos que amerita el buen desarrollo que establece la Ley especial en beneficio del niño.
4.- Ratificó exámenes médicos y de laboratorios, en los cuales se deja constancias de: a) la infección urinaria que es la causa de los altos estado febriles que sufría el niño, b) comunidad de parásitos abundantes, c) nivel de glicemia bajo, y d) síndrome gastro duodenal, evidenciándose el deterioro del estado del niño, mientras la madre tenía la guarda del niño.
Este Sentenciador observa que, en los documentos ratificados por el accionado constituyen documentos privados, en los cuales se indica el estado de salud del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), cuando se encontraba al cuidado de la madre, los cuales debieron ser ratificados en juicio para que adquirieran pleno valor probatorio, sin embargo en atención al interés superior del niño, esta Alzada les otorga sólo valor indiciario para ser adminiculados con las demás pruebas promovidas en el proceso, Y ASI SE DECIDE.

TERCERA.-
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en sus artículos 5, 12, 358 y 359 las obligaciones generales de la familia, en igualdad de géneros, en la crianza de los hijos, así como la naturaleza de los derechos y garantías de estos, señalando además el contenido de la responsabilidad de crianza.
En efecto, disponen los artículos 5, 12, 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Art. 5. “Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de niños, niñas y adolescentes.
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas… “
Art. 12. “Naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes.
Los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público;
b) Intransigibles;
c) Irrenunciables;
d) Interdependientes entre si;
e) Indivisibles.”
Art. 358. “Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”
Art. 359. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”
En este orden de ideas, el artículo 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen las garantías de la protección a la familia, a la paternidad y maternidad y a los Niños, Niñas y Adolescentes, al señalar, que el Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, en la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Que el Estado garantizará igual protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia, reconociendo que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. La maternidad y la paternidad son igualmente protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre; teniendo éstos, el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas; la efectividad de la obligación alimentaria será garantizada por Ley.
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán lo contenido de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Nuestra Carta Magna reconoce la importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección atiende a las relaciones familiares, reconociendo no a una, sino a diversas constituciones de familias, además de otorgarle la debida protección a las relaciones familiares, reconociendo la equidad de género (principio de coparentalidad paterna). Así, el Estado venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derecho, es decir son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna. Paralelamente reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la llena de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y, por esto precisamente, el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental. Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija incluso la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de modo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.
De esta manera, surgen para los padres, aún viviendo separados, derechos y deberes como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos; no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora universitaria Georgina Morales, cuya ponencia sobre las Instituciones Familiares recoge el texto de María Gracia Morais, “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la patria potestad, al abarcar un conjunto amplísimo de deberes y facultades consecuencia de la relación paterno filial.
La Patria Potestad es una institución cuya regulación se encuentra contenida en los artículos 347 al 357 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; los padres son las personas naturalmente llamados a proteger a sus hijos, siendo la principal vinculación jurídica entre padres e hijos, la institución de la patria potestad; la cual abarca un conjunto de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno-filial. Dentro de los atributos de la Patria Potestad, se encuentran la Responsabilidad de Crianza, la cual a su vez incluye la custodia y el derecho de representar a los hijos, conforme lo establece el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que ese conjunto de derechos y deberes que ejercen y cumplen los padres respecto a sus hijos, no son delegables a terceras personas, pues, ambos progenitores de manera directa, deben criar, formar, educar, en fin garantizar a sus hijos un desarrollo integral, para lograr incorpóralos a una vida social y útil como persona.
En el caso de autos, se interpone la presente acción de conflicto de guarda y custodia por parte de la abogada ANA LILIA GUEVARA OLIVERO, en su carácter de Fiscal Vigésima Primera (Encargada) del Ministerio Público, especializada en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en representación del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por cuanto los padres del referido niño, no llegaron a ningún acuerdo, con la finalidad de garantizar el derecho a la integridad personal del mencionado niño, solicitando se determine el ejercicio de la custodia del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), tomando en cuenta el Interés Superior del Niño.
De las normas constitucionales in comento se desprende, sin duda alguna, que los niños, niñas y adolescentes en Venezuela dejaron de ser objeto de tutela jurídica, para convertirse en sujetos plenos de derecho; esto último, involucra que son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico a favor de las personas, sin discriminación alguna, además de aquellos de los cuales resultan titulares por su especial condición de personas en desarrollo, pues el Constituyente adoptó la Doctrina de la Protección Integral. Igualmente, reconoce el Texto Fundamental a la familia como asociación natural de la sociedad, previendo una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental.
Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija, incluso, la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del estado, sean en el ámbito judicial o administrativo; aunado a la circunstancia de que, los niños, niñas y adolescentes, tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Esto último debe ser el norte de la actuación judicial, de suerte que aquellos solo pueden ser separados de esa asociación natural, en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico. En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente, consagra en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que sus beneficiarios son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico expresamente, por tanto, sus derechos y garantías son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva.
En este sentido, es importante señalar que la Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental; para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos, lo que implica facultad para decidir donde se establecerá el lugar de la residencia o habitación de estos, tal como lo establece el artículo 358 de la LOPNA, por lo tanto el juez debe confiar la guarda ha aquel de los padres que reúna las mejores condiciones morales y materiales que le permitan a los niños sentir el soporte material y afectivo.
Ahora bien, de los escritos presentados tanto por la parte demandada como por la parte demandante, de las pruebas promovidas, y del informe integral realizado por el equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, así como del informe psicológico practicado al niño Hernán José, realizado en el Centro Diagnostico la Alegría, por la licenciada Psicóloga MARIELA DURAN, en el cual recomienda proporcionarle un ambiente estructurado, pautas de conductas estimulación y refuerzos positivos, consignado junto al escrito de contestación por la parte demanda, además de las actas levantadas en la Fiscalía, y del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, han permitido a este Juzgador formarse un criterio que corresponde exclusivamente al Interés Superior del Niño, contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; por lo que, evidenciado que el beneficiario está bajo la protección del padre y ha sido efectivamente protegido en sus derechos, la solicitud formulada de restitución aparece contraria a los intereses y derechos de éste, determinados de forma personalizada; por lo que la guarda y custodia del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), la ejercerá el padre, ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, mientras se mantengan las condiciones actuales, favorables al niño; Y ASI SE DECIDE.
Como consecuencia de lo ya decidido, se establece a favor de la madre CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO, un régimen de visitas amplio, donde el precitado ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, deberá permitir que la madre intervenga en su vigilancia, educación y crianza, sin mas limitaciones que las legales, pues aun cuando está no ejerza la Guarda y Custodia, tiene su Patria Potestad y el derecho incuestionable de compartir con su hijo, tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
Como corolario de lo ya decidido, este Sentenciador considera oportuno señalarles a los padres en conflicto, que sus problemas personales, atentan contra el bienestar del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), por lo que se les exhorta a dejar de lado sus discusiones, disminuyendo y afrontando con criterio los problemas que puedan afectarles y que en consecuencia se reflejen en el niño; ya que este cuenta con el derecho de crecer con el calor moral y material del padre y de la madre, en el seno de una familia, a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral; por lo que siendo la familia, como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, un núcleo que debe basarse en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, correspondiéndole a los padre el velar porque éstos derechos se vean materializados, sin que el hecho de que se le haya acordado la guarda del niño a uno de ellos, excluye al no guardador, por lo que de igual forma, se les exigirá a ambos el cumplimiento de sus deberes. Finalmente es de acotarse que el no guardador disfrutará de la cotidianidad de su hijo, en la medida que esto no afecte al normal desarrollo del niño ni las actividades que en este sentido ha de realizar, puesto que el régimen de visitas acordado lo es amplio en el ejercicio del derecho incuestionable de compartir con su hijo, Y ASI SE ESTABLECE.

CUARTA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta el 14 de mayo de 2009, por la abogada MARIA MORILLO, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO, contra la sentencia definitiva dictada el 28 de abril de 2009, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en esta ciudad.- SEGUNDO: LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA le corresponderá de manera conjunta tanto al padre JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, como a la madre, ciudadana CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO.- TERCERO: LA GUARDA Y CUSTODIA del niño (identidad omitida en resguardo del interés superior del niño y del adolescente), será ejercida por el padre JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, mientras se mantengan las condiciones actuales, favorables al niño.- CUARTO.. SE ESTABLECE a favor de la madre CARMEN MAYRENE TORRELLES SOTO, un RÉGIMEN DE VISITAS AMPLIO, donde el precitado ciudadano JEAN CARLOS GAMEZ BARRIOS, deberá permitir que la madre intervenga en su vigilancia, educación y crianza, sin mas limitaciones que las legales, pues aun cuando está no ejerza la Guarda y Custodia, tiene su Patria Potestad y el derecho incuestionable de compartir con su hijo.-
Queda así REFORMADA la sentencia definitiva objeto de la presente apelación.
PUBLIQUESE, REGISTRESE
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los cuatro (04) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.
El Juez Titular,

Abog. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO
En la misma fecha, y siendo las 03:00 p.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO