REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo Valencia, 07 de agosto de 2009 199º y 150º EXPEDIENTE Nº: 12.444 SENTENCIA: INTERLOCUTORIA COMPETENCIA: MERCANTIL MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES DEMANDANTE: CLIAR SYSTEMS, C.A. No identificada a los autos. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: ARMANDO JOSE BONALDE GARCIA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado Nro. 51.843. DEMANDADO: ASOCIACION COOPERATIVA TRIGERCA, R.L. No identificada a los autos. APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: PARLEY RIVERO SALAZAR, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.044. Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a ésta superioridad conocer de la presente causa y por auto de fecha 16 de junio de 2009 se le dio entrada al expediente fijándose la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones. Por auto del 8 de julio de 2009, este Tribunal Superior fija un lapso para dictar sentencia. Estando dentro del lapso fijado para dictar sentencia, se procede al efecto en los siguientes términos: I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Conoce este Tribunal Superior del recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 28 de abril de 2009, en la cual declara sin lugar la oposición a la medida, formulada por la parte demandada, en consecuencia, ratifica la medida de embargo decretada por ese juzgado el 21 de enero de 2008. En la decisión recurrida el tribunal de primera instancia declara sin lugar la oposición formulada bajo el siguiente argumento: “…Se opone el demandado a la medida de embargo preventivo decretada en el hecho de que la actora lo que acompañó al escrito libelar fueron dos (2) copias “de supuestas facturas”, que contienen un presupuestos y que no son facturas originales, respecto de estos alegatos, el tribunal omitirá todo pronunciamiento por tratarse, evidentemente, de argumentos de fondo que solo podrán (sic) resueltos en la sentencia definitiva que habrá de recaer en la presente causa. Se opone igualmente el demandado a la medida solicitada argumentando que el actor no cumplió con los requisitos de procedencia para el decreto de medidas cautelares, como lo son el PERICULUM IN MORA y el FUMUS BONI IURIS. Establece el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que el decreto de las medidas cautelares, en el procedimiento especialísimo de intimación, NO ES POTESTATIVO para el Juez, no expresa esta norma que el juez “puede” o “podrá” dictar medidas provisionales, sino que el decreto de las medidas es ordenado por el legislador en términos imperativos, particularmente este artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, que regula el decreto de las medidas preventivas en el procedimiento por intimación expresa: “…el juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional…” lo cual significa que el juez no tiene facultad discrecional para el otorgamiento o no de las medidas… …para el decreto de las medidas cautelares en el procedimiento monitorio, no se exigen los requisitos de procedibilidad contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que admitida la demanda por el procedimiento por intimación, es imperativo para el juzgador el decreto de la medida, sin ninguna otra exigencia adicional y así se decide.” Constata este juzgador que en fecha 21 de enero de 2008, el tribunal de primera instancia con motivo del juicio de cobro de bolívares seguido por la sociedad mercantil Cliar Systems, C.A. contra la Asociación Cooperativa Trigerca, R.L., apertura el presente cuaderno de medidas y, de conformidad con lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida de embargo preventiva sobre bienes propiedad de la demandada. La parte demandada mediante escrito del 6 de abril de 2009, se opone a la medida decretada el 21 de enero de 2008, señalando que…la demandante lo que acompañó a su libelo fueron dos COPIAS de las supuestas “facturas” que sirven de base a su intimación, es decir, ciudadano Juez, que no son las originales, sino simples copias que contienen un presupuesto, y por ello procedemos a impugnar totalmente, tanto en la forma como en el fondo, las dos copias acompañadas a su demanda…(omisis)…Ciudadano Juez, en el caso sub judice no se encuentran presentes los requisitos del periculum in mora ni la presunción grave del derecho que se reclama, ya que éste precisamente exige la prueba que lo demuestre, y tal medio de prueba no se puede constatar en “copias”, sino en los presupuestos para su procedencia como lo señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 646 ejusdem… Se observa que la oposición a la medida se fundamenta en la insuficiencia de la prueba y sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, no obstante, el aquo en su decisión se limita a pronunciarse sobre los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y expresamente expresa que respecto al alegato de que no son facturas originales, omitirá todo pronunciamiento por tratarse de argumentos de fondo. Tanto la mas calificada doctrina como la jurisprudencia reiterada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, son contestes al afirmar que en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento del Juez se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y verosimilitud y su resultado no vale como declaración de certeza, sino de hipótesis, razón por la cual en el juicio preliminar cautelar el Juez no prejuzga ni ahonda sobre el fondo del asunto. Resulta imperativo para el Juez al momento de determinar si se encuentran llenos los requisitos de Ley para decretar una medida cautelar, hacer un análisis probatorio e igualmente resulta imperativo para el Juez motivar el fallo que decrete una medida cautelar, máxime la decisión que resuelve la oposición a la medida. Siendo ello así, la decisión apelada resulta incongruente por no haberse pronunciado sobre todos los alegatos expuestos por el demandado al oponerse a la medida, violando de esta manera el principio dispositivo consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrea su nulidad, conforme lo dispone el artículo 244 ejusdem, Y ASI SE DEIDE. Ahora bien, conforme al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia que se halle viciada por los defectos indicados en el artículo 244 ejusdem, no será motivo para reposición y el Tribunal de alzada debe resolver lo planteado, pero como quiera que este juzgador no cuenta en el cuaderno de medidas sometido a su conocimiento con los medios probatorios que sirvieron de base al a quo para acordar la medida y que resultan cuestionados por el demandado en su oposición; como quiera que dentro de los postulados de la tutela judicial efectiva se encuentra el derecho de los justiciables a obtener sin desestimaciones de fondo ni denegación de acceso a la justicia, una respuesta judicial razonada, congruente, motivada y fundada en derecho, cosa que no obtuvo el demandado de autos; y como quiera que este es un derecho constitucional de insoslayable cumplimiento que involucra el orden público procesal, resulta forzoso para este Tribunal ordenar la reposición de la causa al estado que el Juez de primera instancia emita un nuevo pronunciamiento sobre todos los alegatos expuestos por la parte demandada en su oposición a la medida, Y ASI SE DEIDE. II DECISIÓN Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 28 de abril de 2009, en la cual declara sin lugar la oposición a la medida, formulada por la parte demandada; TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado que el Juzgado de Primera Instancia dicte nueva decisión pronunciándose sobre todos los alegatos expuestos por la parte demandada en s u oposición a la medida. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión Publíquese, regístrese y déjese copia. Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ P. EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR H. LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo la 2:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. DENYSSE ESCOBAR H. LA SECRETARIA TITULAR Exp. Nº 12.444 JM/DE/yv.