TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000012

En fecha 07 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Javier Eleizalde Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 17.277, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “VARIG (VIAÇAO AÉREA RIO-GRANDESE), S.A.”, constituida de conformidad con las leyes de la República Federativa del Brasil, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), a los fines de solicitar la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes.
En fecha 29 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 07 de enero de 2009, el Abogado Javier Eleizalde Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “Varig (Viaçao Aérea Rio-Grandese), S.A.”, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, notificada el 07 de noviembre de 2008, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante el cual se le impuso multa a la mencionada sociedad por la cantidad de quinientos setenta y dos mil ochenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 572.086,64). Como fundamento de su recurso indicó lo siguiente:
Señaló, que la Administración consideró “…que para la ruta servida por mi representada, valga decir Caracas-. Sao Paolo (sic) no existen sustitutos para los boletos aéreos de vuelos directos en dicha ruta…”.
Narró, que la aviación civil comercial se rige por las normas establecidas en el Convenio de Chicago, firmado en el año 1947, el cual ha sido suscrito por Venezuela.
Indicó, que en virtud de los convenios que regulan las relaciones comerciales en materia de transporte aéreo entre los países firmantes, en los que se encuentra Venezuela, “…cada país puede designar una o más empresas aéreas, a los fines de que estas ejerzan los correspondientes derechos de tráfico existentes entre las naciones o países firmantes de tales convenios sobre transporte aéreo…”, y que “…Estos derechos de tráfico, se traducen en la potestad de cada país firmante de los convenios, le concede a la otra parte contratante el derecho de volar entre dos o más puntos situados en cada uno de los países…”.
Expresó, que su representada “…es una empresa argentina designada por la República de Brasil (sic) la cual suscribió con la República de Venezuela (sic) un convenio sobre transporte aéreo, siendo por parte de la República de Venezuela, la empresa VIASA la designada…”.
Afirmó, que ante la “desaparición” de la empresa Viasa, Venezuela quedó sin transportista aérea que cubriera la ruta Caracas-Sao Paulo, ruta en la cual su mandante ha mantenido su prestación del servicio, por cuanto el Convenio sobre Transporte Aéreo suscrito entre Brasil y Venezuela “…no ha sido denunciado, ni terminado…”.
Manifestó, que mal puede considerarse que su representada tiene una posición de dominio en los mercados relevantes de la ruta Caracas-Sao Paulo, cuando lo que ha hecho es ejercer los derechos que le concede el Convenio sobre Transporte Aéreo suscrito entre Brasil y Venezuela.
Respecto a la Resolución impugnada, expresó que ésta “…no ha determinado si la disminución de los porcentajes que reciben las agencias de viajes, ha causado merma en los beneficios de las mismas, tampoco ha determinado si esa reducción de las comisiones ha beneficiado a las agencias de viajes…”.
Añadió, que “…Existen hechos alegados por varias empresas, entre ellas mi representada, de los otros beneficios distintos de las comisiones que reciben las agencias de viajes, y que debieron incidir en la decisión, ya que los mismos son relevantes, pues la denuncia de la exclusión de las agencias de viajes ya (sic) supuesta violación del artículo 6 de la Ley de Procompetencia ) (sic) no procedía, pues las agencias de viajes aún sin recibir las comisiones pueden seguir operando…”.
Indicó, que “…Es errado el argumento de Procompetencia en relación a las ofertas uy (sic) planes que proponen las agencias de viajes como producto de ellas, pues son consecuencia de las decisiones tomadas por las líneas aéreas…”.
Señaló, que la supuesta exclusión de las agencias de viajes a que hizo alusión la Administración no quedó comprobada en la Resolución impugnada.
Denunció, que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, “…pues Procompetencia parte de supuestos y suposiciones que ni siquiera constan en el expediente, da como ciertos meros indicios, concluyendo como ciertos hechos que no existen, tales como la supuesta cartelización…”.
Alegó, que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, “…pues aplica mal las normas establecidas en la Ley de precompetencia (sic), especialmente los supuestos artículos 56 y 13 que dicen haber sido violados, desconociendo la jurisprudencia judicial existente…”.
Adujo, el vicio de incongruencia, “…pues la Resolución parte de la determinación de un mercado relevante que carece de relación con las supuestas prácticas anticompetitivas realizadas; es decir, con la definición de mercado relevante establecida (sic) Procompetencia en la Resolución, técnicamente según la Ley, no se podía concluir que las aerolíneas constituyeron un cartel…”.
Denunció, el vicio de falta de valoración de pruebas, “…pues (sic) la Resolución dictada no se valoran las pruebas aportadas por mi representada, incluyendo la valoración de las declaraciones del gerente de mi representada, ni tampoco de las respuestas dadas a los cuestionarios solicitados por Procompetencia en su oportunidad…”.
Alegó, que la Resolución recurrida está inmotivada, en virtud que “…carece de las menciones sobre los parámetros seguidos por Procompetencia para determinar las multas. No indica tampoco cuales son las dimensiones del supuesto mercado afectado y el grado de esa afectación, ni menciona el otro parámetro exigido por la Ley: los ingresos de los supuestos agraviantes…”.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitó “…se suspendan los efectos de la decisión en el sentido que hasta tanto esta honorable Corte se pronuncie, la multa quede sin efectos…”.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, notificada el 07 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, actuando como rectora y cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”
De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo detentan una competencia residual, es decir, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades con competencia nacional distintas a las denominadas altas autoridades del Estado, como lo es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y cuyo conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, de allí que resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Determinada la competencia de esta Corte para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se observa que dicho recurso fue ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la cautela solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:
El párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las causales de inadmisibilidad de las acciones, demandas o recursos que se intenten ante la máxima instancia judicial del país, tales causales, que son de orden público y puede ser revisadas en cualquier estado o grado de la causa, de oficio o a petición de parte, también son aplicables a las acciones o recursos de naturaleza contencioso administrativo. Así pues, dispone la norma lo siguiente:
“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.
Teniendo presente el contenido de la norma antes transcrita, advierte este Órgano Jurisdiccional que del examen del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad y los recaudos que lo acompañan no se encuentran presentes prima facie ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia la norma citada. No obstante, considera esta Corte necesario destacar en lo que se refiere a la caducidad, que cuando se interpongan recursos contencioso administrativos de nulidad contra los actos administrativo dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), corresponde aplicar el lapso de caducidad especial establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así, el artículo 53 de dicho texto normativo dispone:
“…Artículo 53. Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia…”.
De una lectura a la norma transcrita, se advierte que este lapso de caducidad resulta aplicable sólo cuando se intente un recurso contencioso administrativo de nulidad contra un acto administrativo que haya sido dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y que dicho lapso es de cuarenta y cinco (45) días continuos, por lo que son computables tanto días hábiles como no hábiles, debido a su especialidad, con aplicación preferente al lapso de seis (06) meses consagrado para el contencioso administrativo general en el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo ello así, podría considerarse, en principio, que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad se encuentra caduco, debido a que de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, específicamente las que rielan a los folios ocho (08) y nueve (09), que cursa copia de la notificación de fecha 03 de noviembre de 2008, de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 dictada en esa misma fecha por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que, según el Apoderado Judicial de la parte recurrente, fue efectivamente notificado el 07 de noviembre de 2008, y que no fue sino hasta el 07 de enero de 2009, cuando fue interpuesto el presente recurso, según consta en el sello húmedo estampado que cursa al folio seis (06), así como del comprobante de recepción del escrito expedido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de estas Cortes el cual cursa en el folio ochenta y siete (87) del expediente, aun y cuando el lapso especial de caducidad de cuarenta y cinco (45) días continuos que establece la norma ut supra transcrita, venció el 22 de diciembre de 2008.
Sin embargo, para esta fecha se encontraba en vigencia el disfrute de las vacaciones decembrinas las cuales comenzaron a trascurrir desde el 19 de diciembre de 2008, hasta el 06 de enero de 2009, ambas fechas inclusive, tal y como se evidencia de la Circular Nº DEM 030-1208 de fecha 17 de diciembre de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), y de acuerdo a lo establecido en los Calendarios Judiciales de los años 2008 y 2009, expedidos por ese mismo Organismo, por lo que la parte recurrente podía ejercer dicho recurso contencioso administrativo el primer día hábil siguiente a la culminación del período decembrino de este Órgano Jurisdiccional, es decir, el 07 de enero de 2008 (vid. decisión Nº 2009-486 de fecha 29 de junio de 2009, dictada por esta Corte).
Así lo ha dispuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.757 de fecha 18 de noviembre de 2003, caso: Luis Enrique Ortega Ruíz, en la cual dispuso lo siguiente:
“…Ahora bien, advierte la Sala que del 15 de agosto de 2002 al 15 de septiembre del 2002, transcurrieron las vacaciones judiciales, considerándose por tanto tales días como no laborables según el calendario judicial.
En consecuencia, observa la Sala que a pesar que el lapso para interponer el recurso de nulidad había caducado para el 05 de septiembre de 2002, la parte accionante no pudo interponer el recurso en esa fecha debido a las vacaciones judiciales; por lo que haciéndolo el 16 de septiembre de 2002, primer día de despacho siguiente a la culminación de dicho período vacacional, debe considerarse tempestivamente interpuesto el recurso, ello en resguardo de los principios contenidos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide…”.
En este sentido, tal como quedó establecido anteriormente, denota esta Corte que la parte recurrente interpuso el presente recurso de nulidad en fecha 07 de enero de 2008, es decir, el primer día hábil siguiente al finalizar el período de vacaciones decembrinas, de allí que, de conformidad con el criterio sostenido en la sentencia parcialmente citada, deba considerarse que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue presentado tempestivamente. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada, y en virtud del principio iura novit curia entiende esta Corte que la misma fue requerida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y al respecto observa:
Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece:
“Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38.”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender de manera provisional los efectos de las decisiones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante las cuales se determine la existencia de prácticas prohibidas y cuya nulidad hubiere sido demandada, exigiendo como único requisito para ello que la parte recurrente presente caución. No obstante, y a fin de determinar la procedencia o no de la medida cautelar, debe el Juez tomar en cuenta la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o sobre terceros definidos, ello a fin de resguardar el mercado (interés general) o evitar vulnerar el derecho a la defensa de la contraparte en aquellos casos en que existan relaciones multilaterales (terceros definidos).
En este sentido, considera esta Corte pertinente citar la interpretación que ha realizado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de la norma in comento, mediante sentencia N° 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández, en la cual estableció:
“…Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ‘a priori’ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ‘monto’ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre (sic) Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último interprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimiento ‘cuasijurisdiccionales’.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos.
Precisado lo anterior se concluye que la fórmula derivada del artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 38 eiusdem, representa una modalidad legal de suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos en vía judicial que no sólo está acorde con las necesidades de una efectiva tutela cautelar sino que a la vez la hace más efectiva y expedita. Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala observa que el artículo 38 Parágrafo Segundo y el artículo 54 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, interpretados en los términos expuestos en el presente fallo no vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 26 de la Constitución de 1999, así como tampoco representan una vulneración del principio de separación de poderes previsto en nuestro ordenamiento constitucional. Así se declara…”. (Destacado de esta Corte)
Criterio éste, que fue acatado por esta Corte en decisión de fecha 09 de julio de 2009, caso: Aerolíneas Argentinas, S.A. A.R.S.A., en la cual concluyó lo siguiente:
“…De la citada decisión, se desprende que la medida cautelar prevista en el artículo 54 ejusdem es de carácter judicial y no administrativa, teniendo esto su asidero en el hecho de que la Administración Pública dicta actos administrativos preventivos (medidas administrativas de prevención) pero no propiamente medidas “cautelares”, pues esta institución parece corresponder totalmente a las decisiones de carácter jurisdiccional; se estableció además que con este artículo 54 no se consagra una suspensión automática –por la sola interposición del recurso y la presentación de la caución– pues exige un pronunciamiento del juez contencioso, previo el análisis de algunos aspectos específicos de la figura analizada.
Dentro de estos aspectos se encuentra el monto de la caución, donde la Sala Constitucional estableció que la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución es una “opinión técnica”, que no es vinculante para el órgano jurisdiccional, la cual puede rechazarse, confirmarse o modificarse cuando así lo considere pertinente el juez contencioso.
Otro aspecto a considerar radica en la obligación del juez contencioso en realizar una ponderación de intereses, considerándose a tal efecto, a la parte recurrente, los consumidores, los demás agentes económicos y el mercado en general, para determinar de esta manera la potencial afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o de terceros definidos con relación a la prácticas de la libre competencia en el mercado.
Es así, que la Sala Constitucional estableció en la referida decisión que con la sola verificación de estos requisitos (monto de la caución y ponderación de intereses), el juez contencioso puede otorgar parcial o totalmente la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 54 ibídem, excluyendo la Sala el análisis de los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora.…”.
Los criterios antes señalados se compaginan con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece el poder cautelar del juez contencioso administrativo, permitiendo la adopción de medidas cautelares en todo estado y grado del proceso atendiendo al caso concreto. Ello, ratifica la posición sostenida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, relativa a la competencia en sede judicial para acordar la suspensión de efectos de un acto dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Siendo ello así, advierte esta Corte que en el presente caso la Apoderada Judicial de la empresa “Varig (Viaçao Aérea Rio-Grandese), S.A.”, solicitó ante este Órgano Jurisdiccional “…se suspendan los efectos de la decisión en el sentido que hasta tanto esta honorable Corte se pronuncie, la multa quede sin efectos…”.
De acuerdo a los términos en que fue solicitada la cautela, se requiere analizar la suspensión de la multa impuesta, y a tal efecto se advierte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, estableció como monto de la caución para obtener la suspensión de la multa impuesta a la empresa recurrente, la cantidad de quinientos setenta y dos mil ochenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 572.086,64), cifra ésta que no fue cuestionada.
Así pues, tal como ha precisado esta Corte en anteriores oportunidades (Cfr., entre otras, Sentencia de fecha 26 de octubre de 2007, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), teniendo en cuenta la peculiaridad de la modalidad cautelar de suspensión de efectos regulada en los artículos 38 y 54 de la Ley especial, calificada incluso por el Máximo Intérprete de la Constitución, como se resaltó en el precedente ut supra citado, como una modalidad de suspensión semiautomática de efectos del acto administrativo, con la sola presentación de la caución por el monto -en principio y salvo decisión judicial contraria- equivalente al fijado por el Organismo administrativo en la resolución recurrida, esta Corte acuerda la procedencia de la suspensión de efectos de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), única y exclusivamente con relación a la sanción de multa impuesta, supeditando la eficacia de la medida de suspensión aquí dispuesta, a la presentación de caución o fianza por parte de la Sociedad Mercantil “Varig (Viaçao Aérea Rio-Grandese), S.A.” a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por la cantidad de quinientos setenta y dos mil ochenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 572.086,64). Así se decide.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se declara PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada, en consecuencia, se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición a la medida acordada de conformidad con lo establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Javier Eleizalde Peña, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “VARIG (VIAÇAO AÉREA RIO-GRANDESE), S.A.”, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
3. PROCEDENTE la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia respecto a la sanción de multa impuesta en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008. Esta suspensión surtirá efecto, solo y exclusivamente, cuando conste en autos la presentación de caución o fianza por parte de la Sociedad Mercantil “VARIG (VIAÇAO AÉREA RIO-GRANDESE), S.A.” a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, por la cantidad de quinientos setenta y dos mil ochenta y seis bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 572.086,64). Asimismo, se ORDENA la tramitación del procedimiento de oposición establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ANDRÉS BRITO
EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA
LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2009-000012
ES/

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-

La Secretaria,