JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000461

En fecha 04 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Pedro David González López y Jany Joplin González Torrealba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 44.620 y 134.801, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la asociación cooperativa COMUPRE, R.L., originalmente inscrita en el Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital Distrito Federal, en fecha 19 de diciembre de 2002, bajo el Nº 19, Protocolo 1ero, Tomo 24, “…y cuya última modificación quedó inscrita bajo el Nº 5, Tomo 14, Protocolo 1ro. de fecha 26 de octubre de 2005…”, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 046-09 de fecha 04 de mayo de 2009, dictado por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 05 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Director del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en el artículo 21 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 11 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 01 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte recurrente, mediante escrito, solicitó se libre Oficio nuevamente al Ente recurrido a los fines de que proceda a la remisión de los antecedentes administrativos.

Mediante diligencia presentada en fecha 13 de octubre de 2009, ratificada el 27 del mismo mes y año, los Apoderados Judiciales de la asociación recurrente, solicitaron el pronunciamiento acerca de la admisión del recurso, así como, de las medidas cautelares solicitadas.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:





-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 04 de agosto de 2009, los Apoderados Judiciales de la asociación cooperativa COMUPRE, R.L., interpusieron ante esta Corte, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 046-09 de fecha 04 de mayo de 2009, dictado por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con base en las consideraciones siguientes:

Indicaron, que su representada está afiliada a la Asociación de Cooperativas y Mutuales de Seguros de las Américas, a la Federación Internacional de Cooperativas Mutuales de Seguros y a la Alianza de Cooperativa.

Relataron, que el 21 de abril de 2009, funcionarios del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) levantaron Acta de Inspección identificada con el Nº 0000004832, en la cual se dejó constancia que le solicitaron a su mandante diversos documentos los cuales fueron presentados en su totalidad por su representada, y que por último, se le solicitó copia de la aprobación de toda la documentación, por parte de la Superintendencia Nacional de Seguros, y que “…en su defecto se le hizo entrega del escrito presentado ante de (sic) Superintendencia Nacional de Seguros, de fecha 15 de febrero de 2007, signada con el No. 1809, donde se le solicitaba a ese mismo organismo que nos visitara a fin de ser objeto de la regulación que establece la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en su Artículo 5to. Parágrafo Único…”.

Además, manifestaron que se le hizo entrega a los funcionarios del Ente recurrido el Oficio de fecha 08 de junio de 2007, emanado de la Superintendencia de Seguros, mediante el cual se le dió respuesta a la acción presentada por su representada “….indicándonos que ellos no estaba (sic) facultado (sic) para autorizar, supervisar o fiscalizar a la cooperativas (sic) hasta que no fuera aprobada la Ley Especial que regule las cooperativas que realizan la Actividad Aseguradora…”.

Expresaron, que al no haberse presentado la “…supuesta…” aprobación de toda la documentación por parte de la Superintendencia de Seguros, en la referida Acta se aplicó la medida de cierre temporal indefinido contra su mandante conforme a lo establecido en el numeral 11 del artículo 110 y numeral 5 del artículo 111 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, “…hasta tanto nuestra representada presente la documentación legal requerida para realizar la actividad que realiza y que la misma implicaba, la atención de la oferta de servicio o cualquier tipo de contratación y renovación y que en consecuencia la medida abarca todas las oficinas…”.

Expresaron, que en fecha 24 de abril de 2009, su mandante consignó escrito de oposición ante el Ente recurrido, solicitando la nulidad de la medida de cierre adoptada.

Manifestaron que en fecha 21 de julio de 2009, su representada fue notificada del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 046-09 del 04 de mayo de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se confirmó la medida de cierre temporal indefinido de la Asociación, constituyendo éste el acto administrativo impugnado.

Alegaron, que el aludido acto administrativo resulta nulo conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que resulta “…imposible…” que su representada presente al Ente recurrido la autorización por parte de la Superintendencia de Seguros, por cuanto la “…Ley de la Actividad Aseguradora…” no ha entrado en vigencia.

Asimismo, arguyeron, que el referido acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, “…ya que el Instituto para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se presento (sic) ante las oficinas de nuestra representada con el fin de practicar una inspección …omissis… pero resulta que en vez de inspección la misma se convierte en un Cierre Temporal indefinido, por cuanto nuestra no presento (sic) las (sic) autorización de la Superintendencia de Seguros…”.

Agregaron, que el proyecto de la “…Ley de la Actividad Aseguradora…”, ampara a su representada “…en la actividad que realiza, pero falta mucho tiempo para que se dicte y mientras tanto nuestra representada no puede funcionar, dejando sin empleo a sus asociados indirectos aproximadamente cincuenta (50), que forman parte de las cooperativa (sic) asociadas de la Cooperativa Comupre r.l. (sic) generando perjuicios económicos, no pudiendo cumplir con nuestros compromisos…”.

Solicitaron el amparo cautelar a favor de su representada, toda vez, que se “…le esta (sic) cercenando a nuestra representada y sus asociados el derecho al trabajo cooperativo, violándoles el derecho a la defensa, el derecho al trabajo para nuestro bienestar y desarrollo económico colectivo, se les esta (sic) violando el derecho a reconocerlos constitucionalmente como organización cooperativa, se les esta (sic) violando el derecho a organizarse como microempresas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionario, se les esta (sic) violando el derecho a participar económicamente y políticamente como pueblo…”.

Asimismo, solicitaron de manera subsidiaria, se acuerde medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad a lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, alegando para ello, un “…perjuicio irreparable o de difícil reparación que le causa a nuestra representada la ejecución del acto mientras esperamos la decisión definitiva del juicio, ya que con esta medida se esta (sic) dejando indefenso a todos y cada uno de los asociados de de (sic) nuestra representada …omissis… por cuanto al suceder cualquier imprevisto o accidente de transito (sic) en el cual se viere involucrado cualquiera de nuestros asociados, al cual se le venció el contrato estos no podrían estar protegidos por cuanto la medida de cierre nos prohíbe la renovación y emisión (sic) nuevos contratos….”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 046-09 de fecha 04 de mayo de 2009, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDEPABIS), el cual confirmó la medida de cierre temporal indefinido adoptada el 21 de abril de 2009, contra la Asociación Cooperativa Comupre, R.L., de conformidad a lo previsto en el artículo 110 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, sólo con respecto a la emisión y renovación de los cuadros de resguardo que emite la asociación cooperativa recurrente, durante el lapso que dure el procedimiento administrativo.

Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado, como lo es el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cuyo conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, de allí que resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso, se advierte que fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, solicitud de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

El párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece las causales de inadmisibilidad de las acciones, demandas o recursos que se intenten ante la máxima instancia judicial del país, tales causales, que son de orden público y puede ser revisadas en cualquier estado o grado de la causa, de oficio o a petición de parte, también son aplicables a las acciones o recursos de naturaleza contencioso administrativo. Así pues, dispone la norma lo siguiente:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.

Partiendo del contenido de la norma antes transcrita, advierte este Órgano Jurisdiccional que del examen del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto, no existe prohibición legal para su ejercicio; no se aprecia prima facie la caducidad de la acción; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión del presente recurso; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. Por tanto, se ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Determinada la admisión del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la acción de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados.

La anterior afirmación encuentra sustento en la Sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar (criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia Nº 840 del 10 de junio de 2009, caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“…Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

…Omissis…

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (Resaltado de esta Corte).

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De la adminiculación de las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, debe el Juez determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

En tal sentido, se advierte que en lo que respecta a la acción de amparo cautelar, la parte accionante no hizo mención alguna acerca de los requisitos exigidos para la procedencia de la cautela solicitada. Sin embargo, indicó que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), “…le esta (sic) cercenando a nuestra representada y sus asociados el derecho al trabajo cooperativo, violándoles el derecho a la defensa, el derecho al trabajo para nuestro bienestar y desarrollo económico colectivo, se les esta (sic) violando el derecho a reconocerlos constitucionalmente como organización cooperativa, se les esta (sic) violando el derecho a organizarse como microempresas mediante mecanismos autogestionarios y cogestionario, se les esta (sic) violando el derecho a participar económicamente y políticamente como pueblo…”, cuestión ésta, que estima este Órgano Jurisdiccional como suficiente para entrar a verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación de los derechos constitucionales antes mencionados.

Al respecto, se advierte que en el caso in examine, funcionarios del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dando cumplimiento a la Orden Nº 210409-03 del 21 de abril de 2009, emanada de la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido Ente, practicaron una Inspección en la sede de la Asociación Cooperativa Comupre, R.L., hoy parte recurrente, la cual fue recogida en el “Acta de Inspección” identificada con el Nº 0000004832 de la misma fecha.

En la aludida Acta se dejó constancia, entre otros aspectos, del incumplimiento de autorizaciones, permisos legales y/o reglamentarios. En este sentido, fue adoptada la medida de cierre temporal indefinido de la Asociación accionante, conforme a lo previsto en el numeral 11 del artículo 110 y el numeral 5 del artículo 11 del Decreto con Rango, Fuerza y Rango de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Contra esta medida preventiva, la parte accionante consignó en fecha 24 de abril de 2009, escrito de oposición, siendo resuelto por el Presidente del aludido Ente, a través del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 046-09 del 04 de mayo de 2009, el cual fue notificado el 21 de julio de 2009, y que confirmó la medida adoptada en fecha 21 de abril del mismo año, sólo con respecto a la emisión y renovación de los cuadros de resguardo que emite la asociación cooperativa recurrente, la cual ofrece el servicio de seguros, durante el lapso que dure el procedimiento administrativo, constituyendo éste el acto administrativo objeto de la presente acción de amparo cautelar.

En este orden ideas, se advierte que la razón fundamental por la cual el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, impuso la medida preventiva de cierre temporal indefinido, se circunscribe al hecho en que la asociación cooperativa recurrente presta servicios en el área de seguros sin la autorización necesaria de la Superintendencia de Seguros, hecho reconocido por la propia accionante. Asimismo, resulta conveniente destacar, que tal medida se adoptó sólo con respecto a la emisión y renovación de los cuadros de resguardo que emite la asociación cooperativa recurrente la cual ofrece el servicio de seguros durante el lapso que dure el procedimiento administrativo tendiente a dilucidar, entre otros aspectos, “…la legalidad de de la naturaleza de la actividad comercial…”

Determinado lo anterior, esta Corte considera pertinente destacar por una parte, sin que ello implique un pronunciamiento sobre en el fondo de la litis, que la medida preventiva impuesta obedece al ejercicio de una potestad por parte de la Administración, atribuida por Ley, en este caso, atribuida por el Decreto con Rango, Fuerza y Rango de Ley para la Defensa en el Acceso de la Personas a los Bienes y Servicios, aplicable ratione temporis, a un Ente descentralizado funcionalmente, como lo es el Instituto para Defensa en el Acceso de la Personas a los Bienes y Servicios.

Es así, como el numeral 11 del artículo 110 de la ley in comento, establece lo siguiente:

Artículo 110. “Las funcionarias o los funcionarios autorizados del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, dispondrán de amplias facultades para proceder a dictar las medidas preventivas, conforme a las disposiciones de este Título, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

…omissis…

11. Se adviertan presuntas irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente”. (Destacado de esta Corte).


Cabe destacar que la referida disposición normativa constituye junto al numeral 5 del artículo 111 eiusdem, el fundamento de derecho del acto administrativo objeto de la presente acción de amparo cautelar, que tal como se señaló supra, se configura como la base legal del poder cautelar que ostenta el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual viene dado, en términos de la citada Ley, por el interés colectivo de satisfacer el derecho a disponer de los bienes y servicios de calidad de manera oportuna y en el derecho del pueblo a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz.

Por otra parte, de la lectura realizada al escrito libelar, se advierte que la parte recurrente reconoció que realiza como única actividad, operaciones en el área de seguros sin la debida autorización de la Superintendencia de Seguros, lo cual cabe destacar constituye el fundamento de hecho del acto administrativo impugnado.

Aunado a ello, se tiene que de los documentos consignados junto al libelo del recurso, se observa que corre inserto al folio cuarenta y cinco (45) del expediente, Oficio Nº FSS-2-3-002637 de fecha 08 de junio de 2007, emanado de la Superintendencia de Seguros, dirigido al Abogado Pedro David González Pérez, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, en el cual se le indicó expresamente que “…hasta tanto no sea aprobada la Ley Especial que regule a las cooperativas que realicen actividades de seguros o reaseguros, no pueden ser autorizadas, supervisadas o fiscalizadas por el Organismo de Control, que es el caso de la asociación cooperativa COMUPRE, R.L…”. (Destacado de la cita).

Ante ello, resulta necesario resaltar que la Constitución de 1999 bajo el auspicio de la cláusula del Estado social, propugna un sistema de economía social de mercado, el cual reconoce por una parte, la protección de la libertad económica; y por otra, la intervención del Estado en la economía venezolana a los fines de satisfacer el interés social.

Bajo este sistema, el Estado por razones de interés social, se encuentra legitimado para intervenir en sectores de vital importancia de la economía nacional, ordenando y limitando el ejercicio del derecho a la libertad económica, encontrando como tope el respeto a su contenido esencial. Asimismo, quienes fungen como agentes económicos deben dirigir su actividad en función de satisfacer las necesidades de carácter social demandadas por la población.

En este contexto, debe señalarse que dependiendo del modelo socioeconómico establecido en el Texto Fundamental y adoptado por la Administración, existirán sectores económicos en los cuales esta intervención será más intensa que en otros, desarrollándose entonces, relaciones más o menos complejas entre ésta y los diversos agentes económicos, que operan en el aludido sistema.

Acerca de la intervención estatal, entendida como la actividad de ordenación y limitación de los sectores que forman parte de la economía, un sector de la doctrina ha sostenido que han surgido en el Derecho Administrativo Venezolano las denominadas “Administraciones Sectoriales”, en razón a la complejidad y la existencia de particularidades en cada sector, que configuran la especialidad de la materia.

En palabras del autor José Ignacio Hernández, en su obra intitulada “Derecho Administrativo y Regulación Económica”. Colección Estudios Jurídicos Nº 83. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2006. Pág. 144, la tesis de las Administraciones Sectoriales, la cual fue formulada por el catedrático Massimo Severo Giannini, propone, “…la existencia de ordenamientos jurídicos que rigen únicamente para determinados operadores económicos, quienes despliegan su iniciativa económica bajo la supervisión de una Administración especialmente creada para tal fin…”. Asimismo, expresa el mencionado autor como característica fundamental de este régimen “…la existencia de una autorización operativa conferida por la Administración sectorial, y a través de la cual se faculta al operador económico para ejercer su derecho a la libertad económica bajo las restricciones derivadas del ordenamiento sectorial que resulte aplicable…”.

Es así como el ejercicio de la libertad económica en aquellos regímenes jurídicos que regulan actividades de interés general, como por ejemplo, la actividad de seguros, está supeditado a una autorización previa por parte de la Administración Sectorial, que bajo ese paradigma, será la Superintendencia de Seguros.

Sin perjuicio de lo anterior, las Administraciones generales seguirán ejerciendo las potestades que le han sido atribuidas por Ley, como es el caso del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, sólo que estando frente a un ordenamiento sectorial, cuya nota característica es la especialidad de la materia a regular, las Administraciones Sectoriales intervendrán de manera preferente a éstas.

De allí pues, que atendiendo entre otros aspectos, a la especialidad de la materia, en el sector de seguros, por una parte, rige un ordenamiento jurídico especial (Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros), regulado por una Administración Sectorial (Superintendencia de Seguros), el cual exige una autorización previa para el ejercicio de la actividad aseguradora; y por otra, rige un ordenamiento jurídico general (Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios), al cual se encuentran sometidos todos los operadores económicos, regulado por una Administración General (Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios).

Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se tiene que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios se encuentra revestido de una potestad atribuida por Ley, para intervenir en las actividades económicas realizadas por los operadores económicos, que le otorga poder cautelar en su actividad de fiscalización, independientemente de que si en el sector en cuestión rige una Administración Sectorial. Asimismo, de la lectura realizada al escrito libelar y de los documentos consignados anexos a éste, se desprende que la actividad desplegada por la Asociación Cooperativa recurrente es un tipo de actividad comercial que debe ser supervisada, ello en aras de salvaguardar el interés de las personas que han suscrito contratos con la misma a los fines de tener acceso al servicio que presta, así como, el de la colectividad.

Teniendo presente lo anterior y analizando el caso concreto, estima esta Corte sin que ello implique pronunciamiento sobre todo el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos probatorios que podrían ser incorporados al juicio en esta instancia judicial por la parte recurrente, que las denuncias expuestas por el accionante referidas a la presunta violación al derecho al trabajo, a la defensa y a la libertad económica, constitutivas del fumus boni iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, la medida preventiva impuesta de conformidad a lo previsto en el numeral 5 del artículo 111 del Decreto con Rango, Fuerza y Rango de Ley para la Defensa en el Acceso de la Personas a los Bienes y Servicios, obedeció a la presencia del supuesto para la procedencia de medidas preventivas previsto en el numeral 11 del artículo 110 eiusdem, ya que, en principio, la asociación cooperativa recurrente realizaba actividades aseguradoras sin la necesaria autorización de la Superintendencia de Seguros, no evidenciándose en esta etapa del proceso judicial violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales señalados como conculcados por la accionante en su escrito libelar.

De manera que, con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte concluye que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, estima esta Corte que la acción de amparo cautelar es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora. Así se decide.

-V-
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Declarada la Improcedencia del amparo cautelar, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado interpuesta de manera subsidiaria. Al efecto observa:

Un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva por efecto del tiempo necesario para su emanación, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo particular, enervando de esta manera su eficacia material, destacándose entonces que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, toda vez que, por una parte, representa una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos; y por otra, que la misma se encuentra sujeta a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, esto es : i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; y ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se puedan causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento.

En este orden de ideas, la concreción jurisprudencial de la disposición normativa in comento, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo Nº 01503, de fecha 21 de octubre de 2009, (caso: TOYOAVILA, C.A., contra Ministro del Poder Popular para el Comercio), en los términos que se expresan a continuación:

“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada `teniendo en cuenta las circunstancias del caso´…”. (Negrillas de esta Corte).

De allí que de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y, el periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma ostensible y concurrentes, todo ello claro está, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.

Teniendo presente lo anterior, debe acotarse que la solicitud cautelar de suspensión de efectos en los términos planteados por el recurrente, presenta evidentes deficiencias argumentativas. Como corolario de tal afirmación, se tiene que el fundamento de derecho de la referida solicitud, encuentra erradamente sustento en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Aunado a ello, se tiene que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente se limitaron a señalar que deben suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado “...en el perjuicio irreparable o de difícil reparación que le causa a nuestra representada la ejecución del acto mientras esperamos la decisión definitiva del juicio, ya que con esta medida se esta (sic) dejando indefenso a todos y cada uno de los asociados de de (sic) nuestra representada cooperativa Comupre, R.L., por cuanto al suceder cualquier imprevisto o accidente de transito (sic) en el cual se viere involucrado cualquiera de nuestros asociados, el cual se le venció el contrato estos no podrían estar protegidos por cuanto la medida de cierre nos prohíbe la renovación y emisión (sic) nuevos contratos…”.

Al respecto, estima esta Corte que lo expresado por el Apoderado Judicial de la empresa recurrente, resulta insuficiente para analizar la existencia de los requisitos exigidos para que sea acordada la suspensión de efectos requerida, toda vez que la solicitud fue planteada en términos al extremo genéricos e imprecisos, sin especificar de qué forma dimana la presunción de buen derecho de las denuncias planteadas, ni a quién se le causa el supuesto daño irreparable o de difícil reparación la ejecución del acto administrativo, encontrándose el Juez imposibilitado para suplir los argumentos de las partes por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que la alegación del daño no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

De allí que, al no advertirse en esta etapa del proceso, indicio, elemento o circunstancia alguna que conformen la apariencia del buen derecho del solicitante de la medida, esta Corte estima que no se evidencian las condiciones concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resultando forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Pedro David González López y Jany Joplin González Torrealba, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la asociación cooperativa COMUPRE, R.L., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 046-09 de fecha 04 de mayo de 2009, dictado por el INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida.

4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

5. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,


ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000461
ES//

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________

La Secretaria,