TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001922

En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1238 de fecha 21 de octubre de 2004, proveniente del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana REINA PANTOJA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.438.821, debidamente asistida por los Abogados Roberto Ackerman, Gustavo Briceño Vivas, Jesús Mariotto Ortíz y Joaquín D. Bracho Dos Santos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 14.600, 13.658, 63.260 y 77.795, respectivamente, contra el acto administrativo Nº JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR).
Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 18 de octubre de 2004, por el Abogado Roberto Ackerman, actuando como Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 31 de agosto de 2004, que declaró Parcialmente Con Lugar, la querella interpuesta.

En fecha 16 de marzo de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de la recurrente, el Ministerio de la Producción y Comercio, al Presidente del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística y a la Procuraduría General de la República y una vez que constara en autos las referidas notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el artículo 90 ejusdem. Asimismo se indicó que transcurridos dichos lapsos se fijaría en auto expreso el inicio de la relación de la causa y el lapso para la fundamentación de la apelación, contemplado en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 30 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y se practicaran las notificaciones correspondientes.

En fecha 31 de marzo de 2006, esta Corte dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo indicó en dicho auto que una vez transcurridos el lapso anterior, se fijaría por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la fundamentación de la apelación.
En fecha 6 de abril de 2006, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 18 de abril de 2006, se inhibió de conocer el presente juicio el Juez Javier Sánchez Rodríguez, de conformidad con el artículo 82 numeral 15 del Código de Procedimiento Civil, ello en virtud de haber conocido la causa al haber dictado sentencia de primera instancia.

El 11 de mayo de 2006, esta Corte declaró con lugar la inhibición planteada y ordenó la constitución de la Corte Accidental.

En fecha 18 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, mediante la cual solicitó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 6 de abril de 2006 hasta el 9 de mayo del mismo año e igualmente se procediera a declarar el desistimiento de la apelación interpuesta.

En fecha 27 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la parte actora solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: ANDRÉS BRITO, Juez Presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), diligencia suscrita por el Apoderado Judicial del querellante, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 4 de junio de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó oficiar a las partes involucradas en el presente procedimiento, concediéndosele a la Procuraduría General de la República el lapso de ocho (08) días hábiles previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez vencido dicho lapso comenzaría a correr el de 10 días continuos previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, para que posteriormente transcurrieran los tres (3) días a los que hace referencia el artículo 90 eiusdem. Asimismo indicó que una vez transcurridos los lapsos antes mencionados se continuaría con el cómputo de los días de despacho correspondientes al procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijado por la Corte en fecha 6 de abril de 2006.

En fecha 30 de septiembre de 2009, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida. Asimismo se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó que desde el día seis (6) de abril de 2006, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día ocho (8) de mayo de 2006, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 7, 10, 17, 18, 24, 25, 26, 27 y 28 de abril de 2006; y 1º, 2, 3, 4, 5 y 8 de mayo de 2006.

En fecha 1º de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 26 de junio de 2002, la ciudadana Reina Pantoja, antes identificada, debidamente asistida de Abogados, interpuso por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo Nº JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), en los siguientes términos:

Que, “laboré como gerente de secretaría, adscrita a la dirección ejecutiva, en la sede del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), desde el 01 de marzo de 2001 hasta el día 13 de noviembre de 2001, cuando pase a laborar en INATUR el día 14 de noviembre del referido año, hasta el día 31 de diciembre del año 2001, con una remuneración mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 1.200.100), es decir, trabajé como funcionaria por el lapso de diez meses,…Mi nombramiento, fue realizado en fecha 07 de marzo de 2001,teniendo vigencia a partir del 01 de marzo de 2001”.

Que, “se evidencia que soy pues una funcionaria de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo, y en consecuencia, me encuentro amparada bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa y de los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que, el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO) era un órgano administrativo desconcentrado que mantenía una relación de subordinación con la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), pero que sin embargo tenía atribuciones propias de carácter financiero y patrimonial que le confería autonomía administrativa y de gestión financiera.

Adujo que, en virtud de la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, se eliminó el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURISMO), “el cual pasó a ser en virtud de los artículos 10 y 11 eiusdem, un Instituto Autónomo, con lo cual, salvo su adscripción formal al Ministerio del ramo, tiene ahora personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía de gestión financiera, reglamentaria y en su régimen jurídico referido a sus trabajadores, los rige en lo que se refiere a los obreros, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, y en lo que refiere a los empleados administrativos, la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento”. Que lo que antes era un ente desconcentrado llamado FONDOTURISMO ahora se denominaba Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).

Manifestó que, “para la fecha en que fui retirada de mi cargo mediante una (sic) acto administrativo dictado por un órgano distinto al cual yo pertenezco y donde ejercía mis funciones como empleada de carrera (en la sede del nuevo Instituto Autónomo) quien asumió y comenzó a pagarme mis salarios y no en la sede de un ente desconcentrado ya extinto”.

Que, “venía desempeñando mi actividad como funcionaria pública de carrera, en un cargo administrativo, recibiendo mensualmente un sueldo de INATUR,…lo cual demuestra mi nueva relación funcionarial con INATUR…El problema se presenta…cuando en el mes de diciembre del año 2001, el Instituto sin base legal alguna, sin procedimiento, de forma arbitraria, me retira de su nómina, en conclusión me retira de la administración pública desconociendo mis derechos”.

Indicó que, “me despide un acto administrativo dictado en forma personal, por el Presidente de la Junta Liquidadora de CORPOTURISMO, con la complacencia activa y omisa de la Junta Directiva de INATUR, lo cual no ha podido ser, por cuanto, si de retirar se habla, quien le corresponde retirarme es a INATUR previo procedimiento administrativo, y no al Presidente de la Junta Liquidadora de un ente distinto, quien actuó sin la autorización de la Junta Liquidadora como cuerpo colegiado”.

Que, el Presidente de la Junta Liquidadora se tomó atribuciones y funciones que no le correspondían por Ley ni por ningún otro instrumento jurídico, por lo que, a su decir, el acto administrativo de retiro está viciado de nulidad absoluta y por tanto es ineficaz e inválido provocándole lesiones graves a sus derechos constitucionales y a sus intereses.

Indicó, que el acto administrativo recurrido está viciado de incompetencia manifiesta, ya que la Junta Liquidadora “que fue formalizada en las disposiciones transitorias de la nueva Ley Orgánica de Turismo y mucho menos el Presidente de esta Junta en su carácter personal, son incompetentes (sic) orgánica y materialmente para retirar funcionarios o funcionarias del instituto autónomo recién creado”.

Que la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, tenía la competencia para retirarle de CORPOTURISMO, pero estaba obligada por la Ley de Carrera Administrativa, a reubicarle y seguir el procedimiento adecuado.

Que en el acto administrativo se hace uso de una normativa jurídica (Ley Orgánica del Trabajo) contraria al orden normativo aplicable a su condición de funcionaria de carrera, lesionando así sus derechos subjetivos y constitucionales por cuanto le generó indefensión.

Que, “El Presidente de la Junta Liquidadora incompetente utiliza y aplica la Ley Orgánica del Trabajo, en su capítulo referido a la terminación laboral del trabajo para retirar a un funcionario administrativo dependiente de la Administración Pública, es decir, además, de aplicar unas normas jurídicas inadecuadas, violando el propio texto de la creada Ley Orgánica de Turismo, en su disposición transitoria octava, literal f, deja de aplicar las que ha tenido que haber aplicado y no lo hizo, por lo que configura un falso supuesto de derecho sancionado por la legislación nacional como un vicio de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo Nº JL/71 dictado por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, en fecha 27 de diciembre de 2001, y que como consecuencia de dicha nulidad se le reincorpore al cargo que venía desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos. Asimismo solicitó amparo cautelar.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“De manera que, al momento de dictarse el citado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo el recurrente formaba parte del personal adscrito al mencionado Fondo, el cual quedaba suprimido y, por tanto, en liquidación al ser un Servicio Autónomo sin personalidad jurídica propia, dependiente de la Corporación de Turismo de Venezuela. Tal liquidación debía regirse por las normas establecidas en el Decreto-Ley y a tales efectos se ordenaba la creación de una Comisión Liquidadora de esa Corporación, entre cuyas atribuciones estaba el retiro y liquidación de los funcionarios que formaban parte de ese Ente administrativo, incluyendo a aquellos adscritos al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, por ser este, como ya se dijo, un servicio Autónomo dependiente de aquel. Siendo así, no encuentra sustento jurídico el alegato de la parte actora al manifestar que su representada habría ingresado al momento de la entrada en vigencia del mencionado Decreto-Ley al instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, toda vez que no estamos en presencia de la figura organizativa de transformación, en la que un organismo o ente del Estado sufre alteraciones en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, comprende una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución a los fines de la racionalización de los recursos y optimización de sus fines. Ello trae como consecuencia el nacimiento de un nuevo organismo o ente público cuyo fin es asumir las atribuciones y competencias de aquel que ha sido transformado, existiendo una continuidad en la prestación de servicio y la obligación de llevar adelante un proceso por reducción de personal, si se pretende remover y retirar a los funcionarios adscritos a estos…
Conforme al criterio doctrinal antes expresado, no resulta procedente estimar que un funcionario adscrito al Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística pasaba a formar parte del personal del Instituto Autónomo creado, cuyos órganos de decisión estaban en la obligación de llevar adelante el procedimiento previsto en la Ley para el ingreso de los funcionarios públicos, siendo insuficientes estimar que tal ingreso se produjo en virtud del pago que ese Ente efectuó, de la segunda quincena del mes de diciembre del año 2001…
Así pues, no existiendo acto de nombramiento o cualquier otro elemento probatorio que permita determinar la condición de funcionario del querellante dentro del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, debe desecharse el alegato de la representación actora y así se decide.
No obstante la determinación anterior, advierte este Sentenciador que el acto administrativo impugnado fue notificado por el Presidente de la Junta Liquidadora de Corpoturismo, mediante el citado oficio Nº JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, pero en el mismo no se señala cual fue la autoridad competente que había acordado el ‘despido’ del funcionario, lo cual hace presumir que este emanó del mismo órgano. Con respecto a ello, la representación judicial de la Corporación, señaló en su escrito de contestación a la demanda, que a los efectos de retirar y despedir al personal, el Presidente de la Comisión Liquidadora obró en ejecución de un punto de cuenta aprobado por ese órgano colegiado en sesión de fecha 17 de diciembre de 2001,…contentivo del mencionado punto de cuenta.
Del mismo, se desprende que el Director Carlos Ramos, Miembro de la Comisión Liquidadora propone a ese Órgano Colegiado la aprobación del retiro del personal, señalándose en el punto 2 que los afectados por esta medida se encontraban señalados en el listado anexo ‘A’, en el que se indicaba el cargo puesto de trabajo que desempeñaban….Ello así, no permite a este Sentenciador verificar la legalidad de la actuación administrativa, ya que el órgano competente para dictar los actos de retiro o despido era la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (…)
Así pues, en aplicación al caso de marras del criterio doctrinal anteriormente citado y, visto que en el decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo no se establece la facultad de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) para delegar atribuciones en la persona de su Presidente; mal podría ésta hacerlo, resultando nula la ‘autorización’ otorgada.
Como consecuencia, de todo lo antes expuesto y al no cursar en autos el listado del personal marcado anexo ‘A’, cuyo retiro se sometía a la aprobación de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), mediante el punto de cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, órgano este último competente para el retiro, despido y liquidación del personal de la suprimida Corporación, a tenor de lo previsto en los literales ‘e’ y ‘f’ de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, no es posible inferir que el querellante formaba parte del personal afectado por la medida de retiro, y visto que la delegación contenida en el mencionado Punto de Cuenta, es nula por no cumplir con lo dispuesto en la Ley para su otorgamiento válido; debe imperiosamente declararse que el acto administrativo contenido en el oficio Nº JL/71 de fecha 27 de diciembre del año 2001, fue dictado por un funcionario incompetente para ello y por ende nulo, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.
(…) Omissis (…)
Ello así, observa este Juzgador que los apoderados judiciales del querellante alegan en el escrito libelar que su representado es funcionario de carrera administrativa acreedor de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo, a pesar de tal afirmación, durante el presente proceso judicial no demuestran que haya adquirido la condición alegada mediante la única forma válida de ingreso al régimen de la carrera administrativa, esto es, mediante concurso público, ni mucho menos aportan pruebas que confirmen que adquirió tal condición antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución de la República.
En consecuencia, al haber la recurrente ingresado al organismo querellado, incumpliendo el requisito del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución y, visto que el artículo 25 Constitucional establece expresamente la nulidad de todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos en ella previstos, resulta imperioso declarar que la ciudadana Reina Pantoja no era funcionaria de carrera administrativa acreedor de la estabilidad general prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no le corresponde el otorgamiento del mes de disponibilidad a los fines de las gestiones reubicatorias en otro organismo o Ente de la Administración Pública Nacional y así se decide.
Aclarado lo anterior y a pesar de no ostentar la querellante condición de funcionaria de carrera administrativa, tal situación no convalida el hecho de que el acto administrativo haya sido suscrito por un funcionario incompetente para ello, tal y como se dejó claramente establecido en el presente fallo, resultando procedente el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal ‘despido’, para lo cual debe precisarse el órgano de la Administración pública, encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación (…) De forma que los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) serán asumidos por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio de la Producción y el Comercio, en consecuencia, le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, por concepto de indemnización, desde la fecha de su ilegal ‘despido’ hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), sin incluir los bonos y demás beneficios que requieren la prestación efectiva del servicio y, así se decide”

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente recurso de apelación y, al respecto observa:

El fallo remitido a esta Corte emanó del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual era competente en primera instancia, del conocimiento de las causas funcionariales que por ante ese Juzgado se ventilaran, tal como lo dispone expresamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que en segunda instancia corresponde conocer a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 110 eiusdem.

Por lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2004, emanada del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital la cual declaró Inadmisible la querella interpuesta. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la presente causa y al respecto, se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”

De lo antes expuesto se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los 15 días de despacho, al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Consta al folio doscientos diecinueve (219) del presente expediente judicial, auto de fecha 30 de septiembre de 2009, mediante el cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, esto es, el 6 de abril de 2006, exclusive; hasta el día en que venció el lapso para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, es decir, el 8 de mayo de 2006, inclusive; transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciando que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación, ello tomando en cuenta, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, que la causa no se suspendió en virtud de la inhibición planteada por el Juez Javier Sánchez, ya que para la fecha en que se dictó decisión declarando con lugar la misma, había transcurrido íntegramente el lapso para la presentación de la fundamentación de la apelación. Por tal razón, resulta procedente en este caso aplicar la consecuencia jurídica relativa al desistimiento tácito, previsto en el citado artículo. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ahora, si bien el desistimiento ocurre de una manera tácita, no obstante, visto que en el caso de autos la sentencia de la cual se apeló es contra los intereses de la República resulta oportuno citar sentencia de fecha 14 de mayo de 2000, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (Caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), donde se dispuso lo siguiente:

“…Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación, no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando la parte afectada (la República) no apela del fallo que le fue desfavorable, quedando descartada cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

De los criterios anteriormente señalados en las sentencias parcialmente trascritas, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues tal prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo) y el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (Inatur), el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 74 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Así las cosas, se observa que las pretensiones adversas a los intereses de la República estimadas por el a quo en su decisión, se circunscribe a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que afectó al querellante, lo cual trajo como consecuencia que se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente como indemnización por los daños y perjuicios causados por el ilegal “despido”, desde la fecha en que se dictó dicho acto hasta la fecha en que se liquidó efectivamente el Instituto Autónomo Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo).

En este sentido, se observa que el a quo declaró la nulidad del acto administrativo que afectó al recurrente por considerar que el mismo fue dictado por un funcionario incompetente, ello en virtud de que la competencia para remover y retirar a los funcionarios adscritos al ente querellado correspondía a la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturismo) como cuerpo colegiado y no a su Presidente, como ocurrió en el presente caso.

En este orden de ideas, cabe señalar que el artículo 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública establece que la competencia “atribuida a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos. Toda actividad realizada por un órgano o ente manifiestamente incompetente, usurpada por quien carece de autoridad pública, es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes. Quienes dicten dichos actos, serán responsables conforme a la ley, sin que les sirva de excusa órdenes superiores”.

Ello así, de las actas procesales que cursan al expediente se constata que efectivamente el acto administrativo que afectó al querellante fue suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, sin que de él se evidencie la autorización de la referida Junta para que procediera a retirar del ente querellado al recurrente.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que al folio ciento treinta y ocho (138) del expediente, cursa Punto de Cuenta de fecha 17 de diciembre de 2001, dirigido a la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela, mediante el cual el Presidente de dicha Junta, solicitó la aprobación para el retiro del personal que en ella laboraba, evidenciándose asimismo que dicha solicitud fue aprobada por la referida Junta.

Ello así, entiende este Órgano Jurisdiccional, contrariamente a lo afirmado por el a quo, que el Presidente de la Junta Liquidadora del ente querellado, sí tenía la competencia para retirar del organismo al personal adscrito a dicha Corporación, de allí que mal podría considerarse nulo por incompetencia del funcionario el acto administrativo que afectó al recurrente, en consecuencia resulta forzoso para esta Corte revocar la sentencia objeto de consulta. Así se decide.

Revocada como ha sido la sentencia consultada y visto que el Presidente de la Junta Liquidadora era el competente para dictar el acto administrativo que afectó al recurrente, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la condición de funcionario de carrera esgrimida por el querellante y en tal sentido se tiene que:

Alegó el querellante en su escrito libelar, que era un funcionario de carrera y que con el acto administrativo que le afectó, se violentó sus derechos constitucionales en su condición de funcionario de carrera ni se siguió el procedimiento pautado para la remoción y el retiro establecido en la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, alegó que inició su relación laboral en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística el 1º de marzo de 2001 hasta el 13 de noviembre de 2001, y que su nombramiento en el cargo se produjo el 07 de marzo de 2001. Asimismo manifestó que “soy pues una funcionaria de carrera administrativa, que ocupaba un cargo de carrera dentro de un órgano administrativo y en consecuencia, me encuentro amparado bajo el derecho subjetivo público a la estabilidad”.

Ahora bien, la estabilidad consagrada en el artículo 17 de la otrora Ley de Carrera Administrativa, viene dada por la permanencia del funcionario en el cargo, de manera que mientras exista el cargo, salvo que se dieran algunas de las causales que en forma taxativa producen el retiro de la Administración Pública, el funcionario público de carrera tiene derecho a ejercerlo, es decir, a continuar en su ejercicio y gozar de permanencia en el cargo.

La estabilidad es la condición que separa a los funcionarios de carrera de los de libre nombramiento y remoción, consagrándose en la Ley de Carrera Administrativa como absoluta, por cuanto sus efectos son asimilables a los de la inamovilidad del derecho laboral común, con la diferencia de que es más amplia pues se extiende a todos los funcionarios de carrera y no sólo a ciertos trabajadores en situaciones particulares.

El derecho a la estabilidad ha de ser estudiado necesariamente en conexión con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa derogada, pues el funcionario público sólo puede ser retirado de la Administración Pública en los casos específicos establecido en la Ley.

En este sentido y a los fines de verificar si el querellante era o no un funcionario de carrera con derecho a gozar de la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, cabe señalar que no cursa en autos nombramiento o cualquier otro documento que demuestre que la recurrente era funcionario de carrera.

Ello así, estima esta Corte que el hoy recurrente no gozaba de la condición de funcionario de carrera, pues no se evidencia de autos que el mismo haya participado en concurso alguno que lo hiciera acreedor de la cualidad de funcionario, más aún cuando para la fecha de su ingreso al ente querellado ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual exige la celebración de concurso para el ingreso a la carrera, lo cual no ocurrió en el presente caso, de allí que mal podría pretender gozar del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
.
En virtud de lo anterior, siendo que en el caso concreto el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, podía la Administración prescindir de sus servicios, como en efecto lo hizo y siendo igualmente que el acto administrativo que le afectó no se encuentra viciado de nulidad, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar Sin Lugar la querella interpuesta y así se declara.-

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana REINA PANTOJA, antes identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 31 de agosto de 2004, en la que se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo Nº JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 31 de agosto de 2004, en virtud de la consulta de ley.

4.- SIN LUGAR la querella interpuesta por REINA PANTOJA, antes identificada, contra el acto administrativo Nº JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el Presidente de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA (CORPOTURISMO) y contra la conducta omisiva del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
.
El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
La Juez,

MARIA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-R-2004-0001922
MEM/