TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000684

En fecha 26 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 995-09 de fecha 13 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA MARGARITA NUCETTE DELGADO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro.4.523.577, asistida por el Abogado Guillermo Servigna Inciarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 5.826, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 8 de octubre de 2008, por el Abogado Juan Carlos Guerrero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 81.632, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada por el Juzgado A quo el 26 de septiembre de 2008, mediante la cual declaró Con Lugar la querella interpuesta.

En fecha 2 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto separado de esta misma fecha y en aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación y se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia.

Por auto de fecha 15 de julio de 2009, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó que desde el día dos (02) de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día catorce (14) de julio de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 11, 15, 16, 17, 18, 29 y 30 de junio de 2009, así como el 1º, 2, 6, 7, 8, 9, 13 y 14 de julio de 2009; asimismo transcurrieron ocho (08) días del término de la distancia correspondiente a los días 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de junio de 2009.

En fecha 21 de julio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 16 de septiembre de 2009, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto de fecha 2 de junio de 2009, y ordenó reponer la causa al estado de que se diera inicio nuevamente a la relación de la causa, una vez que constara en autos la notificación de las partes.

En fecha 29 de octubre de 2009, el Abogado Juan Luis Núñez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 35.774, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Margarita Nucette Delgado, consignó escrito mediante el cual se dio por notificado de la decisión de esta Corte de fecha 16 de septiembre de 2009, y solicitó la revocatoria dicha decisión y se declare el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir en base a las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2007, por ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental, la ciudadana Luisa Margarita Nucette Delgado, asistida de Abogada, interpuso recurso contencioso funcionarial, señalando como fundamento del mismo los siguientes argumentos:

Que ingresó “…a prestar servicios, bajo relación de empleo público en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en forma efectiva a partir del 01 de octubre de 1997, (aun cuando venía cumpliendo Labores desde el 01 de febrero de ese año), por Resolución del entonces Ministro de Estado para la Reforma de la Seguridad Social, Presidente del mencionado Instituto, mediante la cual fue aprobado mi ingreso con nombramiento definitivo al ganar concurso de credenciales, en el cargo de médico General con una contratación de seis (6) horas diarias de labor (…) en el Centro Médico Sabaneta…”.

Manifestó, que mediante “…Resolución ministerial consta en oficio Nº 003425, fechado en caracas el 12 de noviembre de 1997, emanado del Ministerio de Estado para la Reforma de la Seguridad Social, Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) mediante el cual se me informa que la Presidencia de dicho Instituto resolvió normalizar mi situación laboral (…) de conformidad con la Resolución del Consejo Directivo Nº 448, acta 41 del 21 de agosto de 1997, otorgándoseme formalmente el nombramiento como Médico General, adscrito al Centro Médico Sabaneta (…) y que fue efectivo a partir del 01 de octubre de 1997…”.

Indicó que, “…En virtud de mi permanente desempeño como Médico General, estuve devengando una remuneración mensual de Un Millón Veinte Mil Ochocientos Noventa y Siete Bolívares (Bs. 1.020.897,00), hasta el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006), fecha en que fui notificada de mi destitución mediante acto administrativo de efectos particulares, distinguido con las siglas y números DGRHAP-Nº 1627 fechado el treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (sic) (2006) pero notificada y con efecto de eficacia el veintitrés (23) de noviembre del mismo año (…) alegando que mi conducta se encuentra prevista en la causal de destitución establecida en el numeral 2º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se me imputa, en el acto administrativo (…) ‘incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo’…”.

Señaló que “…existe un exceso de parte de la Administración en aplicarme la sanción de destitución, puesto que mediante oficio fechado el 13 de febrero de 2006, emanado de la Dirección del Centro Ambulatorio Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, me fue remitida correspondencia denominada participación pero cuyo contenido no es otra cosa que una amonestación escrita, a tenor de lo regulado en el numeral 1 del artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) tipificando con ello una sanción a mis supuestas inasistencias, motivo por el cual aplicárseme la también sanción de destitución, la administración incurre en quebranto del numeral 7 del artículo 49 de la Constitución al Juzgarme dos veces por una misma imputación, o incumplimiento de mis deberes funcionariales…”.

Agregó que el referido acto administrativo de destitución “…alude que incumplí mis obligaciones laborales los días 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22, 23, 24 de febrero de 2006 y el 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2006; y sobre ello debo expresar: durante el periodo señalado afirmo que los días 6, 7, 8, 9 y 10 de febrero de 2006 y los días 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2006, me encontraba en tratamiento y reposo médico, situación que puede ser comprobada con la revisión de mi historia médica y de mi expediente personal, instrumentos estos que han de reposar en los archivos del centro Médico Sabaneta…”.

Por último, solicitó la nulidad del acto administrativo Nº DGRHAP-1627, de fecha 31 de julio de 2006, mediante el cual fue destituida del cargo de Médico General, y en consecuencia, la reincorporación a dicho cargo, asimismo, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios legales desde la fecha de su “ilegal retiro” esto es el 23 de noviembre de 2006, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Igualmente solicitó que las cantidades condenadas a pagar sean indexadas.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 26 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“…no consta en las actas que la Administración haya demostrado plenamente la actuación infractora de la referida ciudadana ya que solo se limitó a fundamentar su decisión en la acusación que inicio la investigación administrativa referente a la desobediencia de acatar órdenes de su superior jerárquico al no cumplir la orden de firmar la carpeta de control de asistencia, pues consideraron que al no firmar las carpetas faltaba el fiel y cabal cumplimiento del horario de trabajo y a las actividades médicas programadas por la Dirección de dicho nosocomio, fundamentando su decisión en el acta s/n levantada el día 03 de abril de 2006, por la ciudadana Yolima Baez en su condición de Directora del Centro Ambulatorio Sabaneta, de la ciudadana Jenny Ugueto en su condición de Coordinadora de Recursos Humanos y Daici Coromoto Parra, en su carácter de Asistente de Oficina, en la cual dejaron constancia sin la presencia de la funcionaria Luisa Nucette, de una presunta manifestación pública realizada por esta en la cual indicó ‘que para los médicos no hay obligación contractual o legal de firmar un registro de horario de entrada y salido del sitio de trabajo, que eso no estaba establecido en ninguna ley’.
De lo anterior se aprecia que la Administración, basó su decisión entre otras cosas en un acta, que fue levantada en ausencia de la funcionaria, es decir, sin darle la oportunidad de controlar los hechos que estaban siendo asentados en la misma. En tal sentido el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) esto significa que en el procedimiento administrativo, es válido para probar los hechos considerados relevantes para la decisión del mismo cualquier medio de prueba legal, en virtud de que se le garantice la defensa de los derechos e intereses de la parte interesada, toda vez que como se citó procedentemente es criterio ‘…la carga de la prueba en el procedimiento administrativo corresponde en principio, a la Administración, que debe demostrar la existencia de los hechos tipificados como violatorios del ordenamiento jurídico y que constituyen el supuesto de hecho de la sanción que pretende imponer ‘ (…) En consecuencia es criterio de quien conoce la presente causa que de la averiguación administrativa llevada en contra de la querellante (…) no se comprobaron de manera certera las denuncias formuladas en su contra, por cuanto las mismas se basaron en supuestos indicios sobre la violación de las instrucciones girada por la Directora del Nosocomio (…) En consecuencia del análisis que precede y con fundamento en los criterios jurisprudenciales transcritos, considera esta Juzgadora que el acto administrativo de destitución de la ciudadana Luisa Nucette está viciado de falso supuesto de hecho (…) en el presente caso, la medida de sanción impuesta por la Administración pública, fue desproporcionada con los hechos que se le imputaban a la recurrente, ya que los mismos no fueron demostrados de forma explícita, amplia y contundente, es por ello que el imponer la medida más severa como es la destitución del cargo, resulta excesiva en relación a los presupuestos de hecho inculpados a la ciudadana Luisa Nucette a la luz de quien suscribe; en consecuencia se anula por desproporcionada , la sanción de destitución del cual fue objeto la querellante (…) este Juzgado Superior (…) Declara Con Lugar la presente querella funcionarial (…) se Ordena la reincorporación de la querellante al mismo cargo que venía ejerciendo, o en otra de igual o superior jerarquía o sueldo (…) A título de indemnización se ordena a la demandada a cancelar los salarios caídos de la querellante, con los correspondientes aumentos decretados, así como los intereses sobre prestaciones sociales, devengados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario, o en su defecto de ser susceptible de ejecución forzosa hasta la fecha en que conste en actas la experticia complementaria del fallo…”.

III
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha 29 de octubre de 2009, el Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Margarita Nucette Delgado, presentó escrito mediante el cual solicitó la revocatoria de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2009, señalando lo siguiente:

“…resulta falso que desde el 8 de octubre de 2008, fecha en la cual la parte recurrente ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior, y que hasta el 2 de junio de 2009, cuando se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, la causa se encuentra Paralizada, pues lo cierto del caso es que, en fecha 16 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 139-09 de fecha 28 de enero de 2009, del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por nuestra representada y que en fecha 25 de febrero de 2009, se dio cuenta a esa Corte y se asignó la Ponencia a la Juez María Eugenia Mata, quien dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2009, ordenando la devolución del expediente a fin de que se pronunciara sobre la apelación interpuesta por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Así el 8 de mayo de 2009 se recibió el expediente en el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el 21 de mayo de 2009, el a quo remitió nuevamente el expediente a la Corte Contencioso Administrativa vía MRW, el 26 mayo (sic) 2009 (…) se le da entrada al expediente bajo el Nº AP42-R-2009-000684 y se asigna ponente a la Juez María Eugenia Matos (sic) dándole inicio a la relación de la causa.
Por ello, resulta falso de toda falsedad, que desde el 8 de octubre de 2008, hasta el 2 de junio de 2009, la causa se encontrara paralizada, pues no se tomó en cuenta en la decisión objeto de la presente aclaratoria, que esa Corte había dictado sentencia en fecha 30 de marzo de 2009, y que el expediente había sido devuelto al Tribunal Superior y reenviado nuevamente a la Corte por segunda vez.
Así, nunca se produjo la paralización de la causa y ni siquiera transcurrió un mes desde que lo recibió la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), y el día 2 de junio de 2009, fecha en la cual se dio cuenta a esa Corte del recibo del presente expediente (…) Honorables Magistrados, el error en que ha incurrido esa Corte, afecta directamente el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el derecho a la defensa y crea prerrogativas inaceptables a la administración contra el débil jurídico como lo es nuestra representada, y como quiera que, todos los jueces y juezas de la República se encuentran obligados a mantener la integridad del Orden Constitucional, solicito muy respetuosamente ser (sic) revoque la presente sentencia y se declare desistido el recurso de apelación interpuesto, pues es obvio que transcurrió con creces el lapso para formalizarlo…”

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto y, al respecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A), fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 26 de septiembre de 2008. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como punto previo, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009 por la parte recurrente, mediante el cual se dio por notificada de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 16 de septiembre de 2009, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del auto de fecha 2 de junio de 2009, y ordenó reponer la causa al estado de que se diera inicio nuevamente a la relación de la causa, una vez que constara en autos la notificación de las partes, solicitando a su vez la revocatoria de dicha decisión, y a tal efecto se observa:

La representación judicial de la parte recurrente señaló en su escrito que “…resulta falso de toda falsedad, que desde el 8 de octubre de 2008, hasta el 2 de junio de 2009, la causa se encontrara paralizada, pues no se tomó en cuenta en la decisión objeto de la presente aclaratoria, que esa Corte había dictado sentencia en fecha 30 de marzo de 2009, y que el expediente había sido devuelto al Tribunal Superior y reenviado nuevamente a la Corte por segunda vez…”.

En primer término, conviene señalar que la solicitud efectuada por la parte recurrente no cumple con los requisitos que la ley y la jurisprudencia atribuyen a la figura de la aclaratoria, mediante la cual se requiere del órgano jurisdiccional la ampliación o esclarecimiento de algún punto de la sentencia que aparezca dudoso o de difícil comprensión, sin que ello revista un examen de su conformidad a derecho. En ese sentido, considera esta Corte que si bien la parte recurrente calificó el escrito presentado en fecha 29 de octubre de 2009 como de aclaratoria, del petitorio del mismo se observa que se solicita la revocatoria de la decisión dictada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2009, por lo que conforme al principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho), el escrito en cuestión no puede ser considerado como solicitud de aclaratoria. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que en la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2009, se ordenó la reposición del procedimiento al estado de dar inicio nuevamente a la relación de la causa, una vez que constaran en autos las notificaciones ordenadas, por cuanto consideró este Órgano Jurisdiccional que “…de la revisión realizada a los autos que conforman el presente expediente, se evidencia que entre el día en que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, el 8 de octubre de 2008, y el día 2 de junio de 2009, fecha en la cual se dio cuenta a esta Corte del recibo del presente expediente, transcurrió más de un (1) mes, en el cual la causa se mantuvo paralizada por causa no imputable a las partes…”.
No obstante lo anterior, advierte esta Corte de la revisión del expediente, que el presente asunto fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de mayo de 2009, con motivo del Oficio Nº 995-09 de fecha 13 de mayo de 2009 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, órgano que recibió dicho expediente en fecha 8 de mayo de 2009, en virtud de la reposición ordenada por esta Corte mediante decisión de fecha 30 de marzo de 2009 en el expediente Nº AP42-N-2009-000090, nomenclatura de esta Corte, a los fines de que dicho Juzgado procediera a subsanar el trámite procesal omitido de oír la apelación ejercida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ello así, debe señalar esta Corte que en la oportunidad de dictar la decisión de fecha 16 de septiembre de 2009, incurrió en una errónea apreciación del iter procedimental cumplido en el expediente signado con el Nº AP42-N-2009-000090, que originó la remisión de las presentes actuaciones, pues en efecto, tal como lo alega la representación judicial de la parte recurrente ante esta Alzada, no se produjo paralización alguna de la causa que conllevara a ordenar su reposición, encontrándose las partes legitimadas para actuar ante esta instancia y ejercer plenamente su derecho a la defensa.

De otra parte, debe destacar esta Corte que la decisión dictada en fecha 16 de septiembre de 2009 constituye una sentencia interlocutoria de ordenación procesal, la cual además, no es susceptible de apelación, y en consecuencia, no se encuentra sujeta al principio de irrevocabilidad o invariabilidad de la sentencia, previsto en el encabezamiento del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 252. Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado”.

De la norma citada, se desprende que la prohibición de revocar o reformar la sentencia por parte del mismo Tribunal que la haya dictado se cierne con respecto a dos categorías, a saber: (i) la sentencia definitiva o de fondo; y (ii) la sentencia interlocutoria sujeta al recurso de apelación. Por interpretación en contrario, las sentencias cuya naturaleza procesal difiera de los supuestos previstos por el legislador, como en el caso de autos, podrán ser revocadas por el el mismo Tribunal que las dictó, por razones de orden público (p.ej. posibles lesiones a la garantía constitucional de un proceso sin dilaciones indebidas, o reposiciones inútiles, artículo 26, in fine, de la Constitución), sin que ello implique transgresión al principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, predicable de las sentencias que resuelvan el fondo del asunto, o de sentencias interlocutorias sujetas a apelación.

En virtud de lo expuesto, siendo que como se señaló, la sentencia interlocutoria Nº 2009-788 dictada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2009, no se encuentra sujeta a apelación, por cuanto esta Corte conoce en segunda instancia o alzada del recurso funcionarial interpuesto, se REVOCA por contrario imperio la mencionada decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 26 del Texto Constitucional; en consecuencia, deben tenerse como válidos los actos de sustanciación del procedimiento dictados con anterioridad a dicha decisión. Así se decide.

Expuesto lo anterior, pasa a esta Corte a decidir el recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:
El artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Énfasis añadido).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 2 de junio de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 14 de julio de 2009, fecha en la que terminó dicha relación, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes al lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación; asimismo se dejó constancia del transcurso de ocho (8) días continuos del término de la distancia, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Énfasis añadido).

En aplicación del referido criterio, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
No obstante lo anterior, la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:

“…Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Destacado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Por todo lo anterior, y conforme a lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, debe esta Alzada revisar en consulta el fallo recurrido, ya que al ser la parte querellada un Instituto Autónomo, goza de los mismos privilegios y prerrogativas que la Ley otorga a la República. Así se decide.

Por tanto, esta Corte procede a efectuar un examen del fallo dictado por el Juzgado A quo con base en la institución procesal de la consulta, para lo cual deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

En el caso bajo estudio esta Corte observa que el Juzgado A quo en su decisión señaló, que el acto administrativo de destitución que afectó a la querellante era nulo entre otros motivos, por cuanto “…no consta en las actas que la Administración haya demostrado plenamente la actuación infractora de la referida ciudadana ya que sólo se limitó a fundamentar su decisión en la acusación que inició la averiguación administrativa referente a la desobediencia de acatar órdenes directas de su superior jerárquico al no cumplir la orden de firmar la carpeta de control de asistencia (…) De lo anterior se aprecia que la administración basó su decisión, entre otras cosas en un acta que fue levantada en ausencia de la funcionaria, es decir, sin darle la oportunidad de controlar los hechos que estaban siendo asentados en la misma…”

En este sentido estima esta Corte que, efectivamente se desprende de las actas que cursan al presente expediente, folios tres (3) y cuatro (4), que el fundamento principal tomado en cuenta por la Administración para sancionar a la hoy querellante, se circunscribe únicamente a la prueba contenida en el acta antes mencionada la cual es del tenor siguiente:

En Maracaibo, Estado Zulia, a los tres días del mes de abril del Dos Mil Seis (…) los ciudadanos Dra. YOLIMA BAEZ CUENCA, Directora, Abog. JENNY UGUETO, Coordinadora de Recursos Humanos y DAICY COROMOTO PARRA MONTIEL, Asistente de Oficina, funcionarios adscritos a dicho Ambulatoria (…) con la finalidad de dejar constancia de ciertos hechos relacionados con la ciudadana Dra. LUISA NUCETTE (…) quien se desempeña como Médico General…pero es el caso que la mencionada funcionaria, conociendo sus deberes en el trabajo como es el cumplimiento de horario y firmar el control de asistencia establecido en el Ambulatorio, no obstante ello se le han pasado en diferentes oportunidades (…) recordatorios del cumplimiento a las horas de contratación y así como a las actividades médicas programadas por la Dirección (…)lo que se hace difícil verificar si se va a la hora o no por lo que con dicha conducta irregular se hace necesario aplicarle las sanciones disciplinarias correspondientes(…)

Igualmente se desprende de la transcrita acta, que sólo fue suscrita por los funcionario que allí se señalan, sin que conste en la misma que la recurrente hubiere participado o al menos estado presente en el momento en que se llevó a cabo el levantamiento del acta en cuestión, lo que a todas luces le impidió defenderse u oponerse a la acusación en ella contenida, violándose con ello su derecho a la defensa y al debido proceso.

También llama la atención a esta Corte, que de las afirmaciones realizadas por la Administración en el acta ya referida, al momento de establecer los supuestos que generarían las consecuencias relativas a las supuestas faltas efectuadas por la recurrente, se plantee que en relación a la no firma de las actas de asistencia “…se hace difícil verificar si se va a la hora o no por lo que con dicha conducta irregular se hace necesario aplicarle las sanciones disciplinarias correspondientes” evidenciando ello una simple hipótesis presuntiva e incierta, la cual trae como consecuencia, a decir de la Administración, una sanción específica y determinada, de tal gravedad como la destitución.

En este sentido, resulta necesario señalar que el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas ….”, pues bien, el debido proceso implica la oportunidad del administrado de conocer la apertura del procedimiento en el cual se encuentra involucrado y las razones que llevaron a la administración a dicha apertura a través de la correspondiente notificación, la cual debe estar suficientemente motivada; así mismo, el derecho a la defensa y el debido proceso implica la posibilidad que tiene el administrado o el justiciable de acceder al expediente, presentar los alegatos que considere necesario, promover y evacuar pruebas, así como el derecho a obtener un decisión oportuna, motivada, que garantice la tutela judicial efectiva.
Asimismo y en relación al estado de indefensión como manifestación del derecho a la defensa el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado: “…que la indefensión o derecho a la defensa ocurre cuando en un proceso, hay una omisión o una negativa de alguno de los medios legales con que puedan hacerse valer los derechos de las partes que en él intervienen, esto es, porque no se haya podido ejercer algún recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del Juez que lo niegue o limite indebidamente…”.

En el presente caso, el hecho de levantar el acta tantas veces mencionada, sin que la recurrente hubiere de alguna forma participado en dicho levantamiento, así como el hecho de aplicar una sanción de destitución, teniendo como fundamento una simple presunción de inasistencia a las labores de trabajo, constituye, a criterio de quien decide, una violación del derecho a la defensa de la hoy querellante, puesto que ésta no tuvo la oportunidad de manifestar su desacuerdo ni la oportunidad de impugnar el acta en cuestión, lo cual constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la actora, de allí que esta Corte estime que el a quo actuó ajustado a derecho al declarar la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó a la ciudadana Luisa Nucette. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Luisa Margarita Nucette Delgado, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Juan Carlos Guerrero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LUISA MARGARITA NUCETTE DELGADO, asistida por el Abogado Guillermo Servigna Inciarte, contra el referido Instituto.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo dictado el 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2009-000684
MEM/