TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000496

En fecha 27 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-0460 de fecha 26 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente con la demanda de repetición de pago interpuesta por los Abogados Omar Mendoza y Fernando Andueza, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 66.393 y 112.138, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra el ciudadano ÁNGEL ALFONSO MARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.878.291.

Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo de 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 12 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida de embargo solicitada.

En fecha 5 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó seguir el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presentaran los escritos de informes; asimismo, se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO.

En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual consignó escrito de informes.

En fecha 25 de mayo de 2009, visto el escrito de informes presentado por la recurrente, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones al referido informe, de conformidad con lo establecido el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 10 de junio de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente ANDRÉS BRITO.

En fecha 11 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.

I
DE LA DEMANDA

En fecha 10 de diciembre de 2008, los Abogados Omar Mendoza y Fernando Andueza, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), interpusieron demanda de repetición de pago conjuntamente con medida cautelar de embargo sobre bienes muebles del ciudadano Ángel Alfonso Marrero, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicaron que, “…La presente demanda gravita en relación a la Acción de Repetición contra el ciudadano ANGEL ALFONSO MARRERO (…) por la cantidad de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 21.659,68) fundada en el pago de lo indebido que le hiciera nuestro representado FOGADE…”.

Señalaron que, “…El ciudadano ANGEL ALFONSO MARRERO (…) antes de ingresar como personal fijo en FOGADE, laboró en la Administración Pública, desde el año 1976 (…) desde la fecha 10 de agosto de 1995 (…) prestó sus servicios en FOGADE (…) siendo jubilado el día 30 de diciembre de 2002…”.

Alegaron que, “…el día 15 de febrero de 2001, FOGADE erróneamente procedió a depositar en la cuenta de Fideicomiso del ciudadano ANGEL ALFONSO MARRERO, en el Banco Mercantil, la cantidad de VEINTIUN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 21.659.675,00), por concepto de prestaciones sociales de antigüedad por los servicios prestados en los distintos entes de la Administración Pública…”.

Adujeron que, “…Las prestaciones sociales causadas con ocasión al cargo desempeñado en la Policía Metropolitana le fueron pagadas en su totalidad, según lo indica el demandado en encuesta realizada por nuestro representado que cursa en el expediente administrativo del demandado, firmada y recibida por el mismo ciudadano en fecha 30 de junio 2000. Para el supuesto negado que se pretendiera desconocer dicho pago, la deudora sería la Policía Metropolitana y no FOGADE…”.

Expresaron que, “…En fecha 29 de mayo de 2003, la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas, de la Contraloría General de la República, presentó a la Junta Directiva de FOGADE, informe definitivo de la ‘AUDITORIA FINANCIERA PARCIAL PRACTICADA EN EL FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE)…”, en el cual se concluyó que las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio del Fondo, razón por la cual se recomendó a la Junta Directiva de FOGADE “…en pro de la sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones por antigüedad y adicionales…”.

Que en fecha 27 de septiembre de 2004, el Vicepresidente de FOGADE, remitió comunicación al ciudadano Ángel Alfonso Marrero, en la cual le informó que “…a fin de acatar las recomendaciones formuladas por la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República (…) a usted le fue cancelada la cantidad de Bs. 21.659.675,00, correspondientes a los pagos en exceso por los conceptos arriba mencionados de los años 2000 y 2001, por lo que le instamos a que coordine con el Consultor Jurídico de esta Institución, a fin de llegar a un acuerdo para la cancelación de las cantidades reclamadas por el Instituto…”.

Señalaron que en fecha 3 de noviembre de 2004, la citada comunicación fue recibida por el demandado, y que “…a pesar de las múltiples gestiones realizadas para lograr la repetición del pago indebido el ciudadano ANGEL ALFONSO MARRERO, se rehúsa a pagar a nuestra patrocinada las referidas cantidades…”.

Adujeron que, “…el pago realizado no responde a ninguna obligación válida entre FOGADE -solvens- y el ciudadano ANGÉL ALFONSO MARRERO, -accipiens-, ello es así, porque la obligación que se ha pretendido pagar no es imputable a FOGADE y, por tanto, éste no es deudor del mencionado ciudadano. Por ello, nos encontramos frente a un supuesto de pago indebido, en el cual es evidente el error de nuestra patrocinada al pagar cantidades y conceptos que no debía…”.

Solicitaron al Juzgado A quo se condenara al ciudadano Ángel Alfonso Marrero, a restituir a su mandante “…la cantidad de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 21.659,68), fundada en el pago de lo indebido que le hiciera nuestra representada Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria…”, así como, “…la corrección monetaria (Indexación) de la cantidad reclamada la cual deberá calcularse por experticia complementaria del fallo…”; asimismo, pidieron se condenara a la parte demandada al pago de las costas y costos procesales.

Con fundamento en la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, solicitaron conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada.

Alegaron que, “…En el caso de marras, el fumus boni iuris se evidencia de la comprobación de los pagos realizados a la demandada, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, sendos informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde (sic) observa que los pagos realizados al ciudadano ANGEL MARRERO, fueron realizados en contravención al artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago…”.

Con respecto al periculum in mora señalaron que, “…nuestra patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas de más erróneamente, partiendo de la base de que el demandado está Jubilado, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos…”.

Agregaron que el artículo 330 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señala que “…el Fondo estará adscrito al Ministerio de Hacienda a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, (…) Igualmente, gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República…”; asimismo sostuvieron que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que, “…Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”.

Adujeron que de las normas transcritas se evidencia “…que en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar (…) no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley de forma expresa otorgó a FOGADE, los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, en consecuencia, de encontrarse comprobada la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora (…) Por tanto, solicitamos que se acuerde la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la cual declaró improcedente la medida de embargo de bienes muebles solicitada, con fundamento en lo siguiente:

“…Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse acerca de la medida de embargo sobre bienes muebles solicitada y al respecto señala:
Conforme lo solicitado se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
(…omissis…)
Respecto a la medida de embargo de bienes muebles ha dicho el autor ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA en su libro ‘Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos’. 2da Edición. Editorial Paredes. Año 2008, Página 33:
‘Establece el artículo 534 del CPC que ‘EI embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante’.
No es tan clara la disposición como si lo es el artículo 587 de mismo CPC en cuanto al señalamiento de los bienes que pueden ser objeto de embargo, ya que en esta norma correspondiente al embargo preventivo de bienes, se exige la condición de que los mismos sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida. Ahora bien, al señalar el artículo 534 que el embargo se practicará sobre los bienes del ejecutado’, debe entenderse que los mismos le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre los mismos, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo, tenga el ejecutado; tal interpretación se corresponde con el artículo 527 de CPC que determina como bienes de embargo en virtud del mandamiento de ejecución, bienes que sean propiedad del deudor.
El embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualiza bienes o derechos del ejecutado y se los sujeta a la ejecución. Su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización.
En el caso que nos ocupa, este Juzgador pasa (sic) analizar los requisitos exigidos en los (sic) artículos 585 (sic) del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida preventiva sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada sin tener que emitir pronunciamiento de fondo sobre la pretensión objeto del presente procedimiento ordinario.
Al respecto se observa que los apoderados judiciales alegan la presunción del buen derecho que se reclama ‘fumus boni iuris’, en virtud de marras, señalando que se evidencia de la comprobación de los pagos realizados al demandado, que emana de los documentales acompañados, entre ellos, sendos informes presentados por la Contraloría General de la República y del Ministerio de Planificación y Desarrollo, donde (sic) observa que los pagos realizados al ciudadano ANGEL ALFONSO MARRERO, les fueron realizados en contravención al artículo 37 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la fecha en que se efectuó el pago, tal como se evidencia a los folios 42 al 73 del cuaderno de medida en copias certificadas, y respecto al peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ‘periculum in mora’, los apoderados sustentan su decir en que su patrocinada ha tratado de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que devuelva a FOGADE las cantidades de dinero pagadas de manera errónea, partiendo de la base que el demandado está jubilado, y se ha negado a devolver las cantidades recibidas sin que FOGADE estuviera obligado a pagarle alguna cantidad por esos conceptos.
En este orden de ideas, se observa que en el caso de autos, la parte actora fundamenta el fumus boni iuris, en que se encuentra supuestamente evidente el pago de lo indebido al demandado y el periculum in mora en que se encuentra jubilado, a lo cual hay que señalar que no llena ninguno de las requisitos anteriores, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris, ya que el hecho que se encuentre jubilado no demuestra la ilusoriedad de la ejecución del fallo, y tampoco que el olor a buen derecho se desprenda de autos, sin que sea necesario adelantar opinión sobre el fondo de lo discutido, de manera que resulta impretermitible para este Juzgador declarar la IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE EMBARGO DE BIENES MUEBLES solicitada por la parte actora, por no llenar este requisito de procedencia de las medidas cautelares conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”.

III
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 25 de marzo de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente -hoy apelante- consignó escrito de informes en los términos siguientes:

Señaló que, “… se evidencia que el Tribunal de la causa se limitó a negar la medida de embargo preventivo solicitada, señalando que dicha petición no llena los extremos de ley, sin entrar a analizar los alegatos de hecho y de derecho en la cual se fundamentó la petición, careciendo tal decisión de motivación alguna.….”.

Indicó que, “…La acción que dio origen al presente juicio, versa en (sic) una acción de repetición por pago de lo indebido, contra el ciudadano ANGEL ALFONSO MARRERO (…) ello en virtud que mi representada pagó por error unos pasivos laborales inexistentes derivados de la relación laboral que mantuvo el demandado en diversos organismos de la Administración Pública Nacional, anteriores a los prestados en FOGADE…”.

Adujo que, “…de los documentos que constan en autos así como de la solicitud realizada por esta representación judicial, se desprende de forma notoria, que en la presente causa concurren los extremos exigidos por la norma rectora para el decreto del embargo preventivo solicitado, pero el Juez de la causa no entró a analizar los argumentos realizados ni los documentos presentados para su procedencia, así como tampoco le dio la interpretación debida a dicha solicitud…”.

Señaló que, “…Al respecto el a quo, se limitó a señalar que esta representación judicial fundamentó el ‘fumus boni iuris’, en que se encuentra supuestamente evidenciado el pago de lo indebido al demandado; dicho argumento del Tribunal de la causa carece de cualquier fundamento legal, así como de una evidente falta de apreciación de los documentos acompañados a la demanda, en virtud que el pago no es un hecho controvertido en la presente causa, ya que en la Auditoria Financiera Parcial Practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) (…) quedó comprobado que el pago fue efectuado por error...”.

Expresó que, “…no puede el a quo omitir o silenciar sobre los informes consignados y alegar que se fundamentó en un supuesto pago, ya que tal alegato es un hecho comprobado, motivo por el cual queda totalmente evidenciado la procedencia del ‘fumus boni iuris’ en la presente causa…”.

En cuanto al periculum in mora sostuvo que “…el a quo señaló que el mismo no pude desprenderse del hecho que el demandado se encuentra jubilado; igualmente, se observa que tal argumento carece de cualquier fundamento legal así como de una debida interpretación de lo peticionado por esta representación judicial, ello debido que al momento de solicitar la medida cautelar, se señaló en el escrito libelar que el ‘periculum in mora’ se patentizó desde el momento en que mi patrocinada trató de llegar a un acuerdo amistoso con el demandado para que devolviera las cantidades de dinero pagadas erróneamente…”.

Que, “…se evidencia, que al estar el demandado en conocimiento de su obligación de devolver las cantidades de dinero pagadas por un concepto que no se debía, se demuestra de manera inequívoca el ‘periculum in mora’, en consecuencia quedan llenos los extremos de ley exigidos para el decreto de la medida preventiva solicitada…”.

Invocó que, “…mi patrocinada goza de los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, tal como quedó establecido en el artículo 330 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”, en ese sentido, alegó que le es aplicable la norma contenida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitó a esta Corte, revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de marzo de 2009, y en consecuencia, se acuerde el decreto de la medida de embargo preventiva sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

La sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A., delimitó las competencias -de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales, conviene destacar para el caso de autos lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En ese sentido, se destaca que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la referida sentencia delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas y teniendo en cuenta que se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de esta Corte, se pasa a decidir de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:

Observa esta Corte que en el presente caso, el Juzgado A quo declaró improcedente la medida de embargo de bienes muebles solicitada por la parte actora “…por no llenar este requisito de procedencia [fumus boni iuris y periculum in mora], de las medidas cautelares conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Corchetes de esta Corte).

Por su parte, la apelante en su escrito de informes alegó que el Juzgado A quo “…se limitó a negar la medida de embargo preventivo solicitada, señalando que dicha petición no llena los extremos de ley, sin entrar a analizar los alegatos de hecho y de derecho en la cual se fundamentó la petición, careciendo tal decisión de motivación alguna (…) el pago no es un hecho controvertido en la presente causa, ya que en la Auditoría Financiera parcial (…) quedó comprobado que el pago fue efectuado por error…”; asimismo señaló que su representada “…goza de los privilegios y prerrogativas procesales acordados a la República, tal como quedó establecido en el artículo 330 de Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.

Conforme a lo expuesto, debe señalar esta Corte que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles
2 El secuestro de bienes determinados;
3 La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…” (Destacado de esta Corte).

De modo que, es preciso señalar que en general, las medidas cautelares señaladas en la norma citada serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Ahora bien, esta Corte observa que el artículo 330 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.892 de fecha 31 de julio de 2008, dispone lo siguiente:

“Artículo 330. El Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará adscrito al Ministerio de Finanzas a los solos efectos de la tutela administrativa y gozará de autonomía funcional, administrativa y financiera, de conformidad con este Decreto Ley. Igualmente, gozará de los privilegios, franquicias, prerrogativas y exenciones de orden fiscal, tributario y procesal que la Ley otorga a la República”.

De la norma transcrita, se evidencia con claridad que el legislador en forma expresa otorgó al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) las prerrogativas procesales acordadas a la República.

En concordancia con lo anterior, debe examinar esta Corte el dispositivo contenido en el artículo 92 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que es del tenor siguiente:

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República por los daños y perjuicios que se le causaren. Esta caución debe ser aprobada por la representación de la República” (Destacado de esta Corte).

De lo expuesto se desprende que el legislador estableció a favor de la República, en los casos de solicitudes cautelares, la prerrogativa procesal de que para acordar su procedencia el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus boni iuris (presunción del buen derecho), o bien, del periculum in mora (peligro en la mora), no exigiéndose la concurrencia de ambos requisitos, lo cual, como se señaló ut supra, por disposición expresa de la Ley, se extiende al Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01567 de fecha 10 de diciembre de 2008 (Caso: Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico FONDER Vs. Asociación de Tomateros del Orituco ASOTOMO), conociendo de un asunto análogo al de autos, estableció lo siguiente:

“…la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.
(…)
Ahora bien, en el caso bajo examen, visto que quien solicita la medida es la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), debe esta Sala hacer referencia al contenido de los artículos 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, y 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 octubre de 2001, los cuales prevén lo siguiente:
(…omissis…)
De las normas antes transcritas, se desprende con meridiana claridad que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales.

Asimismo, se colige de las referidas normas que para decretar las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República o un instituto autónomo, como lo es en este caso el Fondo de Desarrollo Regional del Estado Guárico (FONDER), en atención a la extensión de los privilegios y prerrogativas procesales de dichos institutos, basta con que el Juez verifique tan sólo la existencia del fumus bonis iuris o del periculum in mora, pues no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos….”.

Conforme a lo expuesto, esta Corte, a fin de establecer la conformidad a derecho de la decisión apelada con relación a la procedencia de la medida cautelar de embargo solicitada, observa de las actas que conforman el presente expediente, que la parte recurrente consignó conjuntamente con su libelo los siguientes documentos:

(i) De los folios treinta y tres (33) al treinta y cinco (35), Estado de cuenta de fideicomiso de prestaciones sociales desde el 7 de octubre de 1998 hasta el 6 de agosto 2008, emanado del Banco Mercantil a nombre del ciudadano Ángel Alfonso Marrero, en el cual se refleja en fecha 15 de febrero de 2001, el abono en cuenta de la cantidad de Veintiún Millones Seiscientos Cincuenta y Nueve Mil Seiscientos Setenta y Cinco Bolívares con sesenta y ocho Céntimos (Bs.F 21.659.675, 68).

(ii) Del folio treinta y siete (37) al cuarenta (40), comunicación y confirmación de transferencia de fecha 9 de febrero de 2001, emanada de la Gerencia de Tesorería de FOGADE , dirigida al Banco Central de Venezuela, en la cual se solicitó depositar la cantidad de Bs. 1.594.537.356, 55, en la cuenta corriente del Banco Mercantil Nro. 2204-01-11-105, a nombre de FOGADE por concepto de cancelación de prestaciones sociales del personal empleado por antigüedad en otros Organismos del Estado previos a FOGADE, a la cual se anexó listado emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, Departamento de Administración de Personal de FOGADE, contentivo de las personas beneficiarias, entre las cuales aparece identificado en el renglón Nº 14 el ciudadano Ángel Alfonso Marrero, adscrito a la Oficina de Investigación, con el cargo de Asistente de Seguridad I; fecha de ingreso a FOGADE: 10 de octubre de 1995; Organismo del cual procede: Policía Metropolitana; Indemnización: Bs. 21.659.675,00.

(iii) Al folio cuarenta y tres (43) cursa encuesta de fecha 30 julio de 2000, realizada por la Gerencia de Recursos Humanos de FOGADE al ciudadano Ángel Alfonso Marrero, en la cual el demandado indicó que sí le fueron canceladas las prestaciones sociales causadas con ocasión del cargo desempeñado en la Policía Metropolitana, durante el periodo comprendido desde el 16 de mayo de 1976 hasta el quince de septiembre de 1989.

(iiii) Del folio cuarenta y seis (46) al sesenta y tres (63), informe definitivo, de auditoría financiera parcial de fecha 23 de mayo de 2003, suscrito por la ciudadana Diosa Galíndez Barrios, en su condición Directora de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Contraloría General de la República, practicada en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con el fin de verificar la legalidad, sinceridad y razonabilidad del proceso de cálculos y pagos de las prestaciones de antigüedad correspondientes a los trabajadores del Fondo, conforme a las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, en el cual se concluyó que “…Las operaciones relativas a las prestaciones de antigüedad evaluadas, están al margen de las disposiciones previstas en el régimen de personal de FOGADE y en las leyes que rigen la materia, afectando el patrimonio de Fondo (…) Los cálculos de las prestaciones de antigüedad de los trabajadores de FOGADE (…) originaron pagos en exceso (…) Recálculo y pago adicional (…) por concepto de prestaciones por antigüedad en la Administración Pública a trabajadores que habían cobrado sus pasivos laborales (…) Con fundamento en lo antes expuesto (…) la Junta Directiva del Fondo deberá en pro de una sana gestión administrativa, efectuar las acciones que correspondan con la finalidad de recuperar los montos indebidamente cancelados por concepto de prestaciones de antigüedad y adicionales, en detrimento del patrimonio de FOGADE…”.

De los documentos señalados, se desprende prima facie, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la verosimilitud del derecho reclamado por el demandante, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, por lo que, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 12 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, REVOCA la decisión apelada, y DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del ciudadano Ángel Alfonso Marrero, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a cuarenta y tres mil trescientos diecinueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 43.319,36), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de cuatro mil trescientos treinta y un bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 4.331,93). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de veinticinco mil novecientos ochenta y ocho bolívares con sesenta y un céntimo (Bs. 25.988,61), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Por último, esta Corte ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de la continuación del procedimiento.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de marzo 2009, por la Abogada Eloísa Borjas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITO Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 12 de marzo de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada conjuntamente con la demanda por repetición de pago interpuesta contra el ciudadano ÁNGEL ALFONSO MARRERO.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de marzo de 2009.

4. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del ciudadano Ángel Alfonso Marrero, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a cuarenta y tres mil trescientos diecinueve bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 43.319,36), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de cuatro mil trescientos treinta y un bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 4.331,93). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de veinticinco mil novecientos ochenta y ocho bolívares con sesenta y un céntimo (Bs. 25.988,61), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

5. ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que corresponda, previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia y remítase el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
Ponente

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. N° AP42-R-2009-000496
AB

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria