EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001276 JUEZ PONENTE EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El 26 de junio de 2006, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo recibió el Oficio Nº 0940-06 de fecha 12 de junio de 2006, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado VIRGILIO BRICEÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO ZURITA FLORES, portado de la cédula de identidad Nº 11.117.874, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de junio de 2006, mediante el cual se oyó en ambos efectos, la apelación interpuesta el 30 de mayo de ese mismo año, por el apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 17 de mayo de 2006, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto. Previa distribución de la causa, el 28 de junio de 2006 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta, dando inició a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentase la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 13 de noviembre de 2006, la parte recurrente consignó el escrito de fundamentación al recurso de apelación ejercido. Mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 06 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ (Presidente), ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA (Vicepresidente) y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL (Juez). Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa. Ordenó la notificación al organismo recurrido y a la Procuraduría General de la República. Se reasignó la ponencia a la Jueza EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En esa misma fecha se libraron los respectivos oficios, los cuales fueron consignados debidamente firmados el 25 y 29 de enero de 2009. El 19 de marzo de 2007, se dejó constancia del comienzo del lapso de pruebas, el cual venció el 23 de ese mismo mes y año. El 28 de marzo de 2007, se fijó el acto de informes para el día 30 de mayo de ese mismo año. El 25 de mayo de 2007, se difirió el acto de informes para el día 18 de julio de 2007. En fecha 18 de julio de 2007, oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de la asistencia de la representación judicial del ciudadano Virgilio Briceño, y de la falta de comparecencia de la representación judicial del organismo recurrido. El 19 de julio de 2007, se dijo “Vistos” y se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia. El 27 de ese mismo mes y año, se pasó el expediente al juez ponente. El 20 de febrero de 2008, mediante diligencia la parte actora solicitó se dicte sentencia, solicitud que fue reiterada en fechas 18 de junio. El 18 de julio de 2008, la parte actora consignó sentencia dictada por un Juzgado Superior, en que se decidió un “caso idéntico”. El 28 de noviembre de 2008, la representación judicial del ciudadano Rafael Zurita Flores, solicitó se dicte sentencia, solicitud que fue ratificada en fechas 22 de abril y 11 de noviembre de 2009. Revisadas las actas que conforman el expediente judicial, corresponde a éste Órgano Jurisdiccional decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 9 de agosto de 2005, el abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Rafael Zurita Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en los siguientes términos: Señaló que su representado es funcionario de carrera policial, “ingresó a la Administración Pública Nacional (Ministerio de Relaciones Interiores-DISIP), el 01-01-93, con el rango de Agente”. Narró que el 10 de junio de 2004 la DISIP ubicada en Valle de La Pascua incautó 1699 panelas de cocaína (según experticia toxicológica de fecha 11 de junio de 2004), en la Finca Las Nubes, y trasladada hasta la sede de ese organismo policial. Que por instrucciones de sus superiores fue enviado el 15 de junio de 2004 en comisión a Valle de La Pascua “al mando del Inspector Jefe ALEXIS GOMES, en compañía de los Inspectores FRANCISCO MEDINA y RAMON ANDRADE, todos adscritos a la base de Apoyo de Inteligencia 401, San Juan de Los Morros […] con la finalidad de prestar protección en la referida sede, donde estuvo cumpliendo funciones de guardia diurno y nocturno, hasta el día 18-06-04”. Relató que ese último día regresó a San Juan de Los Morros, le concedieron dos (2) días de permiso y nuevamente el 21 de junio de 2004 lo enviaron a Valle de La Pascua “al mando del Inspector Jefe WILLIAAMS LIENDO, en compañía de los Inspectores FRANCISCO MEDINA y RAMON ANDRADE, […] con la finalidad de prestar protección en la referida sede […] cumpliendo funciones de guardia diurno y nocturno ordenado por los Jefes de Servicio de la mencionada Base, hasta el 28-06-04. Ese mismo día regresaron a […] San Juan de Los Morros. No hubo novedad alguna en las entregas de Guardia. Por instrucciones de la superioridad, en reconocimiento de su labor, les otorgaron dos días de permiso. […] El 01-07-04, por instrucciones y conocimiento de la superioridad, inició sus vacaciones anuales hasta el 02-08-04”. Narró que el 17 de julio de 2004 el Jefe de la Base de Valle de La Pascua, en virtud de la sustitución de varias panelas de cocaína se informó al CEICPC. Que de la prueba anticipada practicada que determinó que fueron sustituidas por panelas de papelón, se observó que los sacos tenían la siguiente inscripción “EMPACADA EL 09-07-04”, fecha en la que estaba de vacaciones. No obstante que estaba de vacaciones, “le fue ordenado al recurrente presentarse el 19-07-04 a la Base de Apoyo de Inteligencia […] Valle de la Pascua, para rendir declaración sobre las panelas de droga sustituidas”. Posteriormente el 27 de ese mismo mes y año, “la superioridad ordenó a RAFAEL ZURITA comparecer a declarar a la Inspectoría General de los Servicios, le formularon preguntas de carácter general e insistieron en una fecha específica, (24-06-04), lo cual resultaba un tanto extraño, porque la droga fue supuestamente sustituida después del 09-07-04, según la etiqueta de los sacos que contenían las panelas de papelón”. Incompetencia del funcionario. Denunció que el Director General de la DISIP ordenó la apertura del inicio del procedimiento el 31 de agosto de 2004, siendo incompetente para ello. Que entregó su arma por cuanto así le fue requerida. Indicó que el 8 de octubre de 2004 se le notificó de la apertura del procedimiento, y que no fue sino hasta el 18 de ese mismo mes y año que le dieron acceso al expediente y formularon los cargos un funcionario instructor “el cual era manifiestamente incompetente”. Culminó el procedimiento con su destitución, la cual fue notificada el 17 de mayo de 2005 mediante Oficio Nº 1136 de fecha 3 de ese mismo mes y año por la Directora de Recursos Humanos, quien no tenía facultad para ello. Pues no consta en ningún documento que el Ministro haya delegado esa atribución a la referida directora. Vicios en la base legal. Que la causal que se le imputó fue la prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “en lo referente a la falta de probidad …acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública. [sic] atinente a ‘falta de probidad’”. La Administración incurrió “en una errónea calificación jurídica del hecho que pretende imputarle al recurrente. […] Los hechos controvertidos no se pueden subsumir en el supuesto previsto en el artículo 86, numeral 6, falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. Vicios en la causa. Cuestionó la legalidad del acto por cuanto está basado en falso supuesto, ya que la Administración no logró probar el hecho que se le imputaba. Que “Tal decisión atenta contra su derecho constitucional a la estabilidad, contra la presunción de inocencia, contra la intangibilidad y progresividad de sus derechos, contra el principio de legalidad”. Agregó que “Es menester probar fehacientemente los hechos que se le atribuyen al funcionario y luego calificar debidamente los hechos que se le imputan. En este caso concreto, se ha incurrido en la temeridad de afirmar que el actor ha incurrido en falta de probidad y en acto lesivo al buen ………, porque no hizo las observaciones pertinentes relacionadas con la seguridad del Establecimiento sede de la DISIP en Valle de La Pascua, sin embargo, el Jefe de Grupo, es decir, el Jefe del recurrente, no ha sido sancionado, sino ascendido. […] Si fue ascendido significa que el grupo por él comandado no incurrió en irregularidad alguna”. Que la Directora “se basó en hechos evidentemente falsos, en una apreciación errónea de los hechos, al calificar como falta de probidad, la supuesta omisión de la recomendación, como acto lesivo la transcendencia de un hecho no imputable al recurrente”. Violación de las formalidades procedimentales. Que se ha infringido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto 1) “no han guardado la debida proporcionalidad”, porque no incurrió en ninguna falta; 2) “no han sido adecuados a la situación de hecho” no está probado que el recurrente haya incurrido en falta alguna; 3) “carecen de formalidad”, por cuanto no se han cumplido los trámites exigidos por la Constitución y las leyes y, 4)“viola el principio de igualdad” y se debe actuar con imparcialidad. Que también se le violó el artículo 49 constitucional en lo relativo al derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, asimismo esgrimió que se conculcaron los artículos 93, 137, 139 y 144 de la Carta Magna, por cuanto se le excluyó con una destitución, sin los requisitos previos que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al haber sido dictados por funcionarios que “no han cumplido las funciones y requisitos legalmente establecidos”, todo lo cual hace nula la decisión administrativa de conformidad con el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Falta de Motivación. “Los actos impugnados –así lo denunciaron- adolecen de vicios en la causa y de una errada fundamentación legal. La destitución, basada en la mención genérica de la Ley del Estatuto de la Función Pública. sin precisar cuáles son las pruebas, que permiten calificar, como ‘falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’ la supuesta omisión de la obligación de informar, conforman la ausencia de motivación”. Violación del derecho de la presunción de inocencia. Que el derecho a la presunción de inocencia “comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada, que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. En virtud de lo anterior solicitó la nulidad del acto de destitución contenido en la resolución Nº 1136 de fecha 3 de mayo de 2005, se ordene a su reincorporación al cargo que ocupada o a otro de igual o superior jerarquía y se le paguen los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su reincorporación. II DEL FALLO APELADO En fecha 17 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Sin embargo se desprende del expediente administrativo, cuatrocientos cuarenta y cuatro (444) al cuatrocientos cuarenta y nueve (449) que el acto administrativo fue dictado por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, siendo posteriormente notificado por la Directora de Personal. Debe indicar este Tribunal ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el Director de DISIP, tiene competencia para imponer las sanciones a los miembros dicho cuerpo de seguridad del Estado; y si bien es cierto, dicho criterio quedó sentado con vigencia del Reglamento Disciplinario de dicho cuerpo, no es menos cierto que la competencia no ha sido modificada como jerarca con competencia para imponer sanciones, razón por la cual debe, rechazarse el alegato formulado. […] De lo anteriormente trascrito, se desprende claramente que fueron cumplidas todas las fases procedimentales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, evidenciándose con ello que el querellante tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos […]. […] Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente se observa que el ahora recurrente prestó apoyo en la Base de Apoyo de Inteligencia N° 402 con sede en Valle de la Pascua, Estada Guárico los días 15 al 18, 21 al 28 del mes de junio de 2004; realizando guardias diurnas y nocturnas, teniendo así el deber y la responsabilidad de prestar la debida guarda y custodia a todos los bienes que se encontraban dentro de ella y en especial la droga incautada que fue entregada por un Tribunal para ser resguardada, observándose igualmente una conducta por parte del ahora querellante contraria al deber que tiene de resguardar las evidencias que fueron confiadas en custodia, deber éste que le inherente a su condición funcionario policial, lo que permitió la sustracción del material en resguardo y lesionó el buen nombre del Organismo, y siendo notificado en fecha 08 de octubre de 2004 de la apertura del procedimiento disciplinario en su contra y del acceso al expediente para que ejerciera su derecho a la defensa, es por lo que se desecha tal alegato […]. EI actor le imputa al acto el vicio de falso supuesto señalando […] que de los documentos que sirvieron de base no se infiere de manera alguna los hechos que determinaron su destitución y que nada se dice de la presunta información omitida por el actor y que el actor no intervino en el proceso de incautación de la droga. Al respecto debe indicar este Tribunal que de la lectura del expediente y del acto destitutorio se observa que al ahora actor no le fue imputada sanción por alguna intervención en el proceso de incautación, sino por su actuación como Inspector, cuyas razones se encuentran motivadas en el acto sancionatorio, los cuales se refieren al cargo desempeñado y la pericia que como funcionario policial con rango de Inspector debe poseer, cuya omisión produjo el acto en cuestión y que dentro de las guardias que debió cubrir incluye la guarda de todas las instalaciones y bienes que se encontraban en la BAI 402. Del mismo modo, no puede pretenderse que tal como lo indica la parte actora, que del análisis parcial de transcripciones, pueda colegirse la violación denunciada, pues no se trata del cumplimiento de las guardias ‘per se’ que da lugar a la sanción, sino la concatenación de los argumentos lo que conlleva a la Administración a la conclusión tomada, la cual deviene de la pericia y las funciones que debe desempeñar. Del mismo modo arguye la parte actora que la noción de acto lesivo implica un acto intencional del funcionario destinado a perjudicar. Al respecto debe indicar que la propias causales contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública determinan el grado de culpabilidad o de la intencionalidad que debe contener la falta cometida para ser considerada como causal de destitución de forma específica en ningunos de sus causales, como cuando exige negligencia manifiesta, culpa o dolo; más sin embargo, en las otras causales, cuando no se determine el grado culpabilidad, opera la denominada por un sector de la doctrina como de ‘voluntariedad’ que determina el grado de conocimiento del hecho lesivo que debe conocer el autor de la falta para ser considerado como responsable. Así, la causal de acto lesivo al buen nombre, no exige la determinación del grado de culpabilidad, sino la responsabilidad del autor en el hecho, sin que sea necesario la presuposición de un acto intencional, que determinaría un grado de dolo no exigido en la norma, siendo determinado en el acto administrativo que el hecho trascendió perjudicando el nombre del organismo. En este orden de ideas debe precisarse que no se demuestra que la Administración haya prejuzgado al ahora actor, ni que el acto de apertura haya prejuzgado, por cuanto el auto de apertura refiere a que se encuentra presuntamente incurso en una falta, sin que implique, tal como se señaló, que haya sido prejuzgado, razón por la cual se determina igualmente la inconducencia de los alegatos formulados en la solicitud de exhibición del auto de apertura de fecha 3l de agosto de 2004. Del mismo modo, se observa que la Administración actuó ajusta [sic] derecho, en tanto y cuando, sustanció un procedimiento del cual desprendieron elementos suficientes que obran en contra de la actuación del actor y que conlleva a la imposición de la sanción de destitución, no siendo cierto lo indicado por la parte actora, pues debe diferenciarse la motivación señalada en el auto de apertura, con los cargos formulados y la sanción impuesta, siendo debidamente demostrado y valorados los elementos que motivan la destitución, razón por la cual debe rechazarse la argumentación expuesta por el actor. Alega el querellante que en el auto de apertura se calificó su actuación en franca violación del principio de la presunción de inocencia […] evidenciándose que el querellante tuvo la oportunidad de ejercer su defensa durante el procedimiento disciplinario, sin lograr desvirtuar los hechos imputados y probados a su persona, no vulnerándosele el principio de presunción de inocencia, es por lo que se desecha tal alegato, y así se decide. Del mismo modo debe señalarse, que del expediente disciplinario a través de las declaraciones de los testigos y demás elementos probatorios, quedó suficientemente demostrado que el querellante estaba incurso dentro de la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]. […] Observa también este Juzgado que en el presente caso, no obstante la interposición del recurso bajo estudio, la parte querellante no aportó pruebas al proceso que pudieran desvirtuar lo alegado por la Administración y lejos de observar declaraciones aisladas, la Administración valoró debidamente las pruebas existentes a los autos. De la misma forma se evidencia de autos que la parte actora enuncia una serie de supuestos vicios que le imputa al acto de forma absolutamente genérica, señalando entre otros que el acto administrativo infringe el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la proporcionalidad, debiendo indicar este Tribunal que dicho principio se refiere a aquellos casos en que la administración decide dentro de un margen de discrecionalidad o de discrecionalidad técnica, más sin embargo, en los casos en que se trata de una actuación tasada, tal como sucede en los casos de destitución, verificada y comprobada la falta a través de un procedimiento que se garantice el debido proceso, procede la consecuencia jurídica. Del mismo modo, aduce la parte actora que el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención no tiene facultad para ordenar abrir un procedimiento disciplinario, sin embargo, como Director General tiene la competencia, por ser el funcionario de mayor jerarquía. Igualmente invoca la falta de motivación del acto; sin embargo, entendiendo la misma como la sustentación de los hechos y el derecho que soporta el acto, de manera suscinta [sic], se evidencia que el acto administrativo cumple con el [sic] requisitos de forma de motivación debida, debiendo rechazarse el alegato formulado. Del mismo modo se observa que el resto de los vicios denunciados gravitan sobre elementos ya analizados por el Tribunal. En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera ajustado a derecho el acto administrativo de destitución del funcionario Rafael Antonio Zurita Flores”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 13 de noviembre de 2006, los abogados Virgilio Briceño y Rossana Hernández, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Rafael Zurita Flores, consignaron escrito de fundamentación a la apelación basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Adujo que incurrió la recurrida en graves imprecisiones. En primer lugar por cuanto no se cumplió el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la solicitud de la apertura del procedimiento la debía hacer el Jefe de Brigada, la Oficina de Recursos Humanos debió instruir el expediente, debió notificarle para que tuviera acceso al expediente antes de que se le formularan los cargos, debió formular los cargos al quinto día después de notificado, y la máxima autoridad no decidió dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. En segundo lugar denunció que “es una temeridad afirmar en la sentencia que las supuestas omisiones del actor fue ‘lo que permitió la sustracción del material en resguardo y lesionó el buen nombre del Organismo’”. Que no es responsable ni directa ni indirectamente sobre los hechos ocurridos, que se encontraba de vacaciones cuando se sustituyó la droga. Que en el proceso penal el recurrente ni siquiera fue indiciado. Refutó la sentencia indicando que el sentenciador incurrió en graves contradicciones, pues indicó que incumplió sus obligaciones y luego afirmó que “‘no se trata del cumplimiento de las guardias ‘per se’ que da lugar a la sanción, sino la concatenación de los argumentos lo que conlleva a la Administración a la conclusión tomada’”. Que incurrió en falso supuesto porque en ninguna parte consta la relación directa con la sustitución de la droga. Denunció que la decisión del a quo refleja confusión entre los hechos ocurridos, los hechos imputados y los hechos probados, pues no pudo haber omitido información del remplazo de la droga en virtud que se encontraba de vacaciones. Que la recurrida le trata como si él fuera sustituido la droga, que no está probado en el expediente que el recurrente esté relacionado con la sustitución, que no está probado que haya cometido hecho alguno que haya trascendido en perjuicio de ese cuerpo policial. Que la recurrida silenció dos fuertes indicios de su inocencia, como lo es que estaba de vacaciones y que nunca fue indiciado ni vinculado en la sustitución de la droga. Indicó que el a quo, confundió el hecho trascendente en el que no intervino y las supuestas omisiones, que en caso de haber incurrido en ellas le correspondería la sanción del artículo 83 numeral 1. En cuanto a lo afirmado por la recurrida que no aportó pruebas, señaló que olvida la recurrida el derecho a la presunción de inocencia que exige que la sanción esté basada en medios probatorios, que la carga la tiene quien acusa y que nadie está obligado a probar su inocencia. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública [Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.Á.”]; y según lo establecido en el artículo l de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[...] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de la apelación ejercida contra la decisión emanada del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 17 de mayo de 2006, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Rafael Zurita Flores. Así se declara. .- Del ámbito objetivo del recurso de apelación: Dada la anterior declaratoria, esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por los abogados del recurrente contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la DISIP. Al analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observa que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión circunscribió su apelación a lo siguiente: i) vicio de contradicción, ii) falsa suposición y iii) violación del derecho a la defensa. i) Del vicio de contradicción: Al respecto, esta Corte considera traer a colación lo establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sobre el vicio de contradicción, lo cual ha venido sosteniendo en diferentes fallos, entre ellos el dictado en fecha 23 de noviembre de 2004, (Caso: Ferro de Venezuela, C.A.), decisión que fue ratificada el 31 de octubre de 2007, mediante sentencia Nº 01719 de la referida Sala. Se estableció, en aquélla oportunidad lo siguiente: “(…) La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple. En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis: Ausencia absoluta de razonamientos que sirven de fundamento a la decisión. Contradicciones graves en los propios motivos que implican su destrucción recíproca. La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum. La inteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas. El defecto de actividad, denominado silencio de prueba”. (Resaltado de esta Corte). En ese mismo sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2007-602 de fecha 12 de abril de 2007 (caso: Isabel Padrino y otras vs Corporación de Salud del Estado Aragua) atendiendo a la doctrina patria señaló lo que a continuación se transcribe: “(…) ‘que una sentencia está viciada por ser contradictoria, cuando las decisiones tomadas en su dispositivo son opuestas entre sí, de tal modo que se destruyen y no pueden ejecutarse simultáneamente’, y que no basta cualquier contradicción, sino que se requiere que ocurra en lo dispositivo del fallo y además que por causa de ella éste sea inejecutable (Cfr. RENGEL ROMBERG; Arístides, “Tratado de Derecho Procesal”, Tomo II, p. 316)”. Ahora bien, en el caso bajo análisis denunció el apelante que el a quo¸ incurrió en dicho vicio toda vez que señaló que incumplió sus obligaciones para después señalar que “‘no se trata del cumplimiento de las guardias ‘per se’ que da lugar a la sanción, sino la concatenación de los argumentos lo que conlleva a la Administración a la conclusión tomada’”. De las afirmaciones del recurrente así como las consideraciones en las que se fundamentó el a quo, no se evidencia contradicción alguna, pues, lo que se quiso decir en la recurrida, y así se entiende, es que el hecho en que supuestamente incurrió el ciudadano Rafael Zurita Flores, no fue en la participación de la sustitución de los paneles de droga, ni del incumplimiento de las guardias diurnas y nocturnas, sino en la omisión de dar información acerca de la poca seguridad del depósito donde se encontraba la droga, que estaba en resguardo de los efectivos que prestaron servicio en la Base de Valle de La Pascua. En efecto señaló el a quo, lo siguiente: “Al respecto debe indicar este Tribunal que de la lectura del expediente y del acto destitutorio se observa que al ahora actor no le fue imputada sanción por alguna intervención en el proceso de incautación, sino por su actuación como Inspector, cuyas razones se encuentran motivadas en el acto sancionatorio, los cuales se refieren al cargo desempeñado y la pericia que como funcionario policial con rango de Inspector debe poseer, cuya omisión produjo el acto en cuestión y que dentro de las guardias que debió cubrir incluye la guarda de todas las instalaciones y bienes que se encontraban en la BAI 402”. (Destacado de la Corte). De las consideraciones realizadas por el a quo, se observa ilación en los argumentos utilizados en los motivos que fundamentan su decisión, es innegable que existe un enlace razonable y ordenado de las premisas, y es que, indica –se reitera- que la decisión administrativa se basó en las informaciones que debió suministrar a sus superiores cuando realizaba las guardias diurnas y nocturnas de la droga que se encontraba almacenada en la Base de Apoyo de Valle de La Pascua. Ante tales circunstancias, esta Corte desecha la denuncia bajo estudio, así se decide. ii) De la Falsa Suposición. Denunció el recurrente que la decisión apelada está infecta del vicio de falso supuesto, toda vez que declaró sin lugar el recurso contra el acto impugnado, y afirmó que se realizó el procedimiento y que quedó comprobado los hechos por los que fue destituido, y no observó lo siguiente: a) Que no se cumplió el procedimiento legalmente establecido, dado que: a.1.- la solicitud de la apertura debía hacerla el jefe de brigada a Recursos Humanos, a.2.- que era la Oficina de Recursos Humanos la que debía instruir el expediente, a.3.-que se debió le debió notificar para el acceso del expediente antes de que se le formularan los cargos, y a.4.- éstos últimos debían formularse después del quinto día de notificado, y a.5.- la decisión administrativa no fue dictada dentro del lapso de ley; b) Que el hecho por el cual fue destituido no quedó plenamente probado en la instancia administrativa. Así tenemos que, el aludido vicio ha sido desarrollado por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, quien conociendo en apelación de una decisión de primera instancia precisó al respecto lo siguiente: “(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil. En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”. (Destacado de la Corte). De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el falso supuesto es un error cometido por el juez cuando establece un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; o por la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en una prueba que sustente la afirmación, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso. De igual forma la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó en la sentencia Nº 00183 de fecha 11 de febrero del 2009, lo señalado por esa misma Sala en sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005 de “que el referido vicio [falso supuesto o suposición falsa] no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Debe entenderse de lo anterior que, cuando el juez atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. a) Aplicando lo anterior al caso de marras, y partiendo de la denuncia esgrimida por el recurrente en su fundamentación que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, todo lo contrario a lo afirmado por el a quo, esta Corte pasa a revisar las actas de expediente administrativo, el cual contiene las actuaciones materiales llevados a cabo por la Administración, a los fines de determinar si efectivamente se hizo el procedimiento tal como lo afirma el a quo, o por el contrario, se realizó pero con omisiones que a criterio del recurrente vician el procedimiento lo cual lo haría nulo. a.1.- Denunció que la solicitud de la apertura debía hacerla el jefe de brigada y no el Director General. A tales efectos se transcribe el acto de apertura del procedimiento el cual riela al folio 335 del expediente administrativo: “REPUBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENSIÓN D.I.S.I.P. AUTO DE APERTURA Caracas, 31 de Agosto de 2004 Yo, Miguel Eduardo Rodríguez Torres […] en mi carácter de Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Interior y Justicia, designado según Resolución 188 de fecha 10-05-2002, publicada en la Gaceta Oficial […] Nº 37.440, de esa misma fecha, ORDENO la apertura de una averiguación administrativa al funcionario […] Inspector: Zurita Flores Rafael […] por encontrarse presuntamente incurso en la omisión de información acerca del reemplazo de la droga que se encontraba en calidad de depósito a la orden de un Tribunal, en la Base de Apoyo de Inteligencia Nº 402 Valle de La Pascua, donde se encontraba prestando apoyo en calidad de refuerzo […]. […] Para la instrucción de la presente averiguación administrativa se designa al Inspector general de estos Servicios, para practicar todas las actuaciones que fueran necesarias, inclusive declarar actuaciones de carácter confidencial con apego a la ley, subcomisionar a funcionarios de menor jerarquía o de otras dependencias”. De lo anterior se evidencia que el caso bajo estudio el Director General de la DISIP, ordenó abrir el procedimiento disciplinario en virtud de los hechos ocurridos en la Base de Apoyo de Inteligencia de Valle La Pascua, relativos a la sustitución de panelas de droga por panelas de papelón y madera, hecho que ocurrió en los meses de junio y julio de 2004. En el presente caso, la orden de apertura del procedimiento disciplinario la dictó el Director General de la Disip, quien es el máximo jerarca de la institución policial, por tanto le corresponde la gestión pública, la cual comprende entre otras el sistema disciplinario. En efecto, al ser el Director de la DISIP el máxima jerarca de la referida institución, teniendo en el abanico de sus competencia la de la gestión pública, podía él de manera directa dictar el acto de inicio del procedimiento, sin que ello implicara que estaba actuando fuera de su competencia. Aunado a lo anterior, es menester señalar que la Sala Político-Administrativa en sentencia la sentencia Nº 1784 de fecha 18 de noviembre de 2003, señaló en cuanto a la competencia del Director General de la Dirección recurrida, lo siguiente: “1. Con respecto a la incompetencia del Director General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) para dictar el acto administrativo que ordenó la destitución del recurrente, se observa: El Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención de la DISIP, dispone en su articulado lo siguiente: ‘...Artículo 64: Los Superiores podrán imponer las sanciones previstas en los ordinales 1º y 2º del artículo 63 del presente Reglamento y medida de arresto hasta por tres (3) días y recomendar al Director General Sectorial la imposición de aquellas previstas en los numerales 4º y 5º cuando la gravedad del hecho lo amerite. ...omissis... Artículo 69: El sumario disciplinario abierto por la Inspectoría General de los Servicios deberá concluirse dentro del plazo de treinta (30) días a partir de la noticia del hecho. El indiciado tendrá acceso a los recaudos con diez (10) días de antelación a la remisión de las actuaciones al Director General Sectorial, a los fines de hacer exposición por escrito por sí o mediante la ayuda de algún funcionario perteneciente a los Servicios de Inteligencia y Prevención tendientes a su defensa. ...omissis... Artículo 71: El Director General Sectorial, resolverá dentro del plazo de setenta y dos (72) horas después de recibir el expediente, con vista a las actuaciones instruidas o seguirá el procedimiento pautado en el artículo siguiente. ...omissis... Artículo 73: Los lapsos para ejercer el recurso de apelación según el caso, se regirán por el artículo 31 de este Reglamento...’. (resaltado por la Sala) Según se ha citado, le corresponde al Director General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), una vez concluida la investigación disciplinaria por la Inspectoría General de los Servicios, tomar la respectiva decisión con relación a dicho procedimiento disciplinario, teniendo en consecuencia la facultad de imponer las sanciones contenidas en dicho Reglamento a todos aquellos funcionarios que hayan de alguna manera incurrido en alguna de las faltas previstas en dicho cuerpo normativo. Por lo tanto, resulta a todas luces improcedente el vicio de incompetencia alegado por la parte recurrente. Así se decide”. [Paréntesis, mayúscula y destacado de la Sala, subrayado de esta Corte]. De la transcripción del criterio anterior, se evidencia que el acto administrativo hoy impugnado fue dictado por la autoridad competente para ello. En igual sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 (caso: José Gabriel Camuzzo vs Disip) se pronunció haciendo la referente afirmación: “Aunado a lo anterior, y de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Inspectoría General, conforme al Reglamento de la Disip, tiene su competencia para sustanciar los expedientes disciplinarios, así como la del Director General para ordenar la apertura de los procedimientos disciplinarios contra los funcionarios que hacen vida en ese organismo de seguridad del Estado, así como imponer la sanción disciplinaria de destitución. De allí, que concluye este Órgano jurisdiccional que el Director General de la DISIP, actuando como máxima autoridad de esa Institución, que tiene como función primordial la defensa de la seguridad del Estado y el mantenimiento de sus Instituciones democráticas, tiene competencia plena para ordenar la sustanciación de cualquier averiguación disciplinaria y será la Inspectoría General de los Servicios, la dependencia competente para sustanciar la misma, ya que la competencia de ésta última le está atribuida legalmente por un acto jurídicamente válido. Así se decide”. Aplicando lo anterior al caso de autos, es incuestionable que la denuncia bajo estudio debe ser desechada. Así se decide. a.2.- Que era la Oficina de Recursos Humanos la que debía instruir el expediente. Fundamenta su solicitud el recurrente en que era la Dirección de Recursos Humanos la que debía instruir el procedimiento, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, parcialmente transcrito de donde se lee: “2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. En este punto es importante destacar que para el momento en que ocurrieron los hechos, la Ley del Estatuto de la Función Pública ya se encontraba vigente, por lo que en principio sería la oficina de Recursos Humanos la que debía instruir el expediente, sin embargo, se observa que el órgano que compone esa Institución de seguridad y defensa, como lo es la Inspectoría General, tiene atribuida tal competencia. En el presente caso, el artículo 69 del Reglamento Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el cual fue dictado por el Ministro de Relaciones Interiores, mediante la Resolución N° 196, de fecha 10 de junio de 1983, y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.213, Extraordinaria, de fecha 6 de julio de 1983, establece lo siguiente: “El sumario disciplinario abierto por la Inspectoría General de los Servicios deberá concluirse dentro del plazo de treinta días a partir de la noticia del hecho. El indiciado tendrá acceso a los recaudos con diez (10) días de antelación a las remisión de las actuaciones al Director General Sectorial, a fin de hacer exposición por escrito por sí o mediante la ayuda de algún funcionario perteneciente a los Servicios de Inteligencia y Prevención tendentes a su defensa”. Se infiere del artículo anterior, que el procedimiento iniciado contra los efectivos policiales de la DISIP, será instruido por la Inspectoría General de los Servicios de la referida institución policial, la cual le corresponde dicha facultad según se deprende del referido Reglamento, el cual se publicó con fundamento en los artículos 4 y 5 del Decreto N° 15 de fecha 19 de marzo de 1969, publicado en la Gaceta Oficial N° 28.878 de fecha 20 de marzo de 1969 y en uso de la facultad contenida en el artículo 11 del Reglamento Orgánico del Ministerio de Relaciones Interiores. Aunado a ello, de la sentencia Nº 1784 parcialmente transcrita dictada por la Sala Político-Administrativa, se destaca que “‘le corresponde al Director General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), una vez concluida la investigación disciplinaria por la Inspectoría General de los Servicios’”, de lo cual se evidencia la competencia de la referida Inspectoría para sustanciar el procedimiento disciplinario llevado a cabo en contra del ciudadana Rafael Zurita. Y ello se debe al propio fin de la referida Inspectoría, que no es más que velar por el fiel cumplimiento de las normas disciplinarias y de conducta contemplada en el reglamento interno de esa institución por parte del personal, así como de las demás leyes vigentes en el ordenamiento jurídico del país. Aunado a lo anterior, vale acotar que, tal como se dejó plasmado en líneas anteriores, la competencia de la gestión pública le corresponde al Máximo Jerarca del órgano o ente de la Administración pública, quien en el presente caso, en el auto de inicio del procedimiento disciplinario, indicó de manera expresa que “Para la instrucción de la presente averiguación administrativa se designa al Inspector general de estos Servicios, para practicar todas las actuaciones que fueran necesarias, inclusive declarar actuaciones de carácter confidencial con apego a la ley, subcomisionar a funcionarios de menor jerarquía o de otras dependencias”. Aplicando lo anterior al caso de marras, concluye este que el órgano competente para realizar la sustanciación de cualquier averiguación disciplinaria de la Dirección recurrida es la Inspectoría General de Servicios. En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara infundada la denuncia esgrimida por la parte actora. Así se decide. a.3.- Que se le debió notificar para el acceso del expediente antes de que se le formularan los cargos. De una revisión exhaustiva del expediente administrativo contentivo de las actuaciones materiales llevadas a cabo por la Administración, en el presente caso la Inspectoría General de los Servicios de la DISIP, se observa al folio 356 el siguiente acto: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENSIÓN D.I.S.I.P. INSPECTORÍA GENERAL DE LOS SERVICIOS NOTIFICACIÓN CARACAS, OCHO (08)DE OCTUBRE DE 2004 Se le hace saber al (la) ciudadano (a) ZURITA FLORES RAFAEL ANTONIO […] que con motivo de la apertura del expediente administrativo de carácter disciplinario, signado con el Nº 24.229, ordenado por el ciudadano Director General de esta Institución, por encontrase presuntamente incurso (a) en las faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86 numerales 6 que establecen: Serán causales de destitución: ‘…acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública’. En tal virtud deberá comparecer en el lapso de cinco (5) días hábiles entre las 8:00AM hasta las 4:00PM, a esta Inspectoría General de los Servicios a fin de que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, de todo lo cual se dejará constancia en autos […]. Una vez que conste en autos haber quedado notificado, al quinto (5º) día hábil siguiente se le formularán los cargos a que haya lugar y en lapso de cinco (5) días hábiles siguientes deberá consignar su escrito de descargos. Se le previene que durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del término para consignar sus descargos, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar las copias que requiera a los fines de la preparación de su defensa. Concluido el acto de descargos, se abrirá un lapso de cinco (5) días para que promueva las pruebas que juzgue convenientes. Sin más a que hacer referencia. [sello húmedo y firma] Cnel.(Ej) CARLOS ANTONIO CABRÉ CÓRDOBA COMISARIO GENERAL INSPECTOR GENERAL DE LOS SERVICIOS RECIBIDO POR NOMBRE Y APELLIDO: Rafael Antonio Zurita Flores [manuscrito] FIRMA AUTOGRAFA: [firma] C.I.: 11.117.874 [manuscrito] FECHA Y HORA: 08-1-04 14:05 HRS [manuscrito]” De la transcripción parcial se observa, que el auto contentivo de la notificación al ciudadano Rafael Zurita Flores, debidamente firmado el 8 de octubre de 2004 por el propio recurrente, se le indica que tendrá acceso al expediente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes una vez que esté notificado. En virtud de dicha notificación, el 11 de octubre de 2004 el recurrente consignó (folio 358) solicitud de copia simple del expediente signado bajo el Nº 24.229, nomenclatura de la referida Institución. Observa esta Corte que en el escrito de descargo el cual riela a los folios 368 al 380, el recurrente resaltó que “UNA VEZ NOTIFICADO, SE ME VIOLÓ LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 89, NUMERAL 3, PORQUE NO TUVE ACCESO AL EXPEDIENTE EN SU OPORTUNIDAD”. No se evidencia del análisis minucioso de las actas administrativas que al recurrente se le haya impedido el acceso al expediente, sin embargo se observa, que las copias simples solicitadas el 11 de octubre de 2004, fueron entregadas el 19 de ese mismo mes y año (folio 366), un día después de la formulación de los cargos tal como consta del acta que riela al folio 365. El derecho a acceder al expediente administrativo, es una garantía del derecho a la defensa y debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, el legislador cuando plasmó en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el acceso al expediente debía realizarse antes de la formulación de cargos, lo hizo atendiendo a esa norma constitucional, pues ello le permitiría al funcionario examinar las actas que lo componen. En el presente caso, aún cuando la entrega de las copias simples se realizó después de haberse formulado los cargos, no menos ciertos es que el recurrente tuvo conocimiento desde el inicio de la apertura del procedimiento (8 de octubre de 2004) los hechos en los cuales se fundamentó la Institución Policial para instaurarle un procedimiento disciplinario, al punto que el 25 de octubre de 2004 consignó su escrito de descargo y ejerció su derecho a la defensa haciendo mención a las propias actas del expediente administrativo. La anterior conclusión deviene y así lo ha señalado esta Corte en sentencia de fecha 12 de marzo de 2009 caso: Inavi que “ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse”. Es ostensible que en el presente caso, el recurrente no sólo ejerció sus defensas al consignar el escrito de descargo sino que hizo en el tiempo oportuno señalando de manera pormenorizada las actas entrevistas que reposaban en el referido expediente. Es por ello que, al evidenciarse el ejercicio pleno del derecho a la defensa por parte del recurrente, mal puede declarar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que hubo una violación del procedimiento razón por la cual desecha la denuncia bajo estudio. Así se decide. a.4.- Los cargos debían formularse después del quinto día de notificado. Se evidencia del acto de notificación de fecha 8 de octubre de 2004, que la misma fue practicada el 11 de ese mismo mes y año, tal como se desprende del folio 356, igualmente se observa al folio 364 y 365, acta y constancia en los cuales se le formulan los cargos al ciudadano Rafael Zurita Flores, con fecha de 18 de octubre de 2004, de lo cual se desprende palmariamente, que la Inspectoría de los Servicios Generales de la DISIP, le formuló los cargos cinco (5) días hábiles después de haberle notificado el auto de apertura del expediente, todo lo cual, evidencia que la denuncia esgrimida por el recurrente no tiene fundamentación alguna, razón por la cual se desecha. Así se decide. a.5.- La decisión administrativa no fue dictada dentro del lapso de ley. Establece la Ley del Estatuto de la Función Pública que “La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado”. Del expediente administrativo se evidencia que la Inspectoría General de los Servicios de la institución policial remitió el expediente administrativo a la Consultoría Jurídica el 22 de noviembre de 2004 y recibido por ésta el 23 de ese mismo mes y año, tal como consta de la hoja de Coordinación que riela al folio 437. Asimismo se observa que la referida Consultoría dictó su opinión el 25 de abril de 2005, la cual riela a los folios 438 al 443. Igualmente, riela a los folios 444 al 449, acto signado bajo el Nº DG 038-05 de fecha 26 de abril de 2005, mediante el cual el ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, en su condición de Director General de la Disip, impone la sanción de destitución al ciudadano Rafael Zurita Flores. De las actuaciones administrativas anteriormente señaladas, se evidencia que el Máximo Jerarca de la DISIP, dictó su decisión al día siguiente de haber recibido el expediente administrativo que contenía la opinión jurídica de la Consultoría, y no como erradamente lo afirmó el recurrente en su libelo y en su fundamentación. No obstante a lo anterior, es necesario resaltar que, el hecho de que un acto administrativo sea dictado con posterioridad al vencimiento del lapso legalmente establecido para ello, no lo vicia necesariamente de nulidad. La obligación de resolver dentro de un lapso determinado en la ley, tiene por objeto dar un tiempo prudencial para que el administrado obtenga una decisión en relación al asunto conocido en sede. Sin embargo, esta Corte no puede dejar de advertir que ello no exime a la Administración del pronunciamiento expreso solicitado (Vid. sentencia Nº 00799 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de junio de 2002), ratificado por esta Corte en la sentencia dictada el 12 de marzo de 2009, indicada ut supra. En este sentido esta Corte considera conveniente recordar que la actuación del órgano administrativo en todo momento debe sujetarse no sólo a las normas jurídicas aplicables, sino que, además debe orientarse a cumplir una serie principios que constituyen una pieza fundamental dentro de dicho procedimiento. Y ello se debe a que lo “‘verdaderamente significativo es la justicia material en la decisión de fondo de las controversias y no la minuciosa sujeción a las formas prescritas, que por su propia esencia no son más que instrumentos de acceso a esa justicia que también puede alcanzarse por otros cauces distintos (Vid Beladiez R., Margarita. Validez y Eficacia de los Actos Administrativos. Edit. Marcial Pons: Madrid (1994); p.110). La anterior explicación es a los fines de advertirle al recurrente -aún cuando en el presente caso, tal como se señaló ut supra la decisión administrativa se dictó dentro del lapso consagrado- que si bien con el establecimiento del referido lapso lo que se quiere es dar seguridad al administrado de que la Administración debe dictar su decisión en un tiempo justo y adecuado, ello no obsta para que lo haga más allá del mismo cuando la circunstancia así lo amerite o dada la complejidad del caso, ello, para obtener una decisión justa atendiendo al principio de la verdad material. Vista la anterior aclaratoria, y dado que en el presente caso autoridad administrativa decidió dentro del lapso legalmente establecido, esta Corte desecha por infundada la denuncia bajo estudio. Así se declara. Realizado el análisis minucioso de las actas que conforman el expediente, esta Corte a igual como lo declaró el a quo, no observa violación alguna del procedimiento disciplinario llevado a cabo por la DISIP en contra del ciudadano Rafael Zurita Flores, razón por la cual, la denuncia de que la sentencia está infecta de falso supuesto por que no se siguió el procedimiento de ley, no tiene fundamento alguno. Así se decide. b) En cuanto a que el hecho por el cual fue destituido no quedó plenamente probado en la instancia administrativa, todo lo contrario a lo que afirmó el a quo, esta Corte a igual como se analizó el punto anterior, debe remitirse a las actas del expediente administrativo a los fines de verificar si quedó plenamente comprobado los hechos que se le imputan como causal para su destitución. Trae esta Corte a colación el texto parcial del acto signado bajo el Nº DG 038-05 de fecha 26 de abril de 2005, mediante el cual el ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, en su condición de Director General de la Disip, impuso la sanción de destitución al ciudadano Rafael Zurita Flores, el cual riela a los folios 444 al 449. Se lee: “REPUBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN D.I.S.I.P. Acto Nº DG 038-05 Caracas, 26 de abril de 2005 Estando en la oportunidad de decidir el procedimiento administrativo disciplinario, iniciado con relación a las presuntas irregularidades administrativas, cometidas por el Inspector ZURITA FLORES RAFAEL […] ‘por encontrarse presuntamente incurso en la omisión de información acerca del reemplazo de la droga que se encontraba en calidad de depósito a la orden del Tribunal, en la Base de Apoyo de Inteligencia 402 Valle de La Pascua […] donde se encontraba prestando apoyo en calidad de refuerzo, así como no ceñirse a la veracidad de los hechos al momento de rendir sus declaraciones, lo que califica dentro de las causales de destitución en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] en tal sentido declaro: […] DEL DERECHO De lo expuesto anteriormente se desprende claramente el agravio al buen nombre de la Institución, [noticias publicadas a nivel nacional], toda vez que la sustitución de la droga se produjo en el interior de un depósito dentro de la BAI Nº 402 Valle de La Pascua, el cual es un lugar al cual solamente tiene acceso el personal que labora en dicha Base. Aunado a lo antes expuesto, es válido indicar que el funcionario objeto de esta investigación fue designado o comisionado para prestar apoyo en la BAI Nº 402 de Valle de La Pascua; para el resguardo del material (droga) incautado […]. Por estas razones se le asignaron guardias tanto diurnas como nocturnas desde el mismo día 15/06/04 cuando se presentó en la Base […] hasta el último día que permaneció en la referida base, según se desprende de la relación de novedades y de sus propias declaraciones, lapso este durante el cual tenía no solo su persona sino el resto del personal de guardia, la responsabilidad de la guarda y custodia que no prestó el investigado, en virtud de que el admitió en su escrito de descargo, que había notado la vulnerabilidad del depósito, pero que por el contrario e inobservando su deber como custodia de lo incautado, no realizo las observaciones correspondientes de la BAI Nº 402 de Valle de La Pascua. Resulta de extrema gravedad que en las instalaciones designadas para preservar una mercancía que fue objeto de decomiso la cual está bajo las órdenes y supervisión del Tribunal de la causa, puesto que se trataba de una sustancia estupefaciente, cuya producción, transporte, comercialización y distribución son sancionados con penas privativas de libertad, por ser considerado un delito, se produzca la sustitución de la mercancía incautada, sin que sea advertido por las personas responsables de la custodia del mismo, lo cual no coincide con las aptitudes y requerimientos que deben cumplir todos los funcionarios de esta Institución, más aun si los mismos ostentan jerarquía y cargo policial los cuales son entrenados y preparados para situaciones similares a las expuestas en el presente expediente, tales hechos produjeron una conmoción pública de tal magnitud que la colectividad colocó en entredicho la capacidad honradez y rectitud de los funcionarios de este cuerpo policial aunado al hecho del sentimiento de vulnerabilidad a la confianza y la buena fe de la ciudadanía en las instituciones que están al servicio de la seguridad del Estado. En definitiva, de las declaraciones y hechos anteriormente narrados, esta Dirección General estima que existen en autos suficientes elementos que permiten constatar que el funcionario investigado con su conducta voluntaria lesionó la imagen, el buen nombre y los intereses de la Institución.” (Resaltado de esta Corte). De la transcripción anterior, se observa que la decisión de la Administración, se fundamentó primordialmente en las declaraciones del hoy recurrente, quien – a su decir- reconoció la vulnerabilidad de las instalaciones donde se resguardaba la droga, pero no informó nada al respecto. Ello así, se desprende del escrito de descargo presentado por el ciudadano Rafael Antonio Zurita Flores, que riela a los folios 368 al 380, lo siguiente: “Acogiéndome al Derecho a la Defensa consagrado en nuestra Constitución y demás Leyes de la República; quiero aclarar que cuando acudí a dicha sede a rendir declaración o entrevista, les juro en nombre de la Justicia que mi persona desconocía por completo los hechos ocurridos, como lo dije en mi declaración (cursa en el folio 105 de lo actuado). En relación a la respuesta dada por mi en la pregunta N° 12, quiero aclararles a esta Superioridad, que si bien es cierto, que yo consideraba que el local donde fue depositada en custodia dicha Droga, no era el más adecuado, motivado al tipo de techo que era de acerolit, y que existían varias ventanas y una de estas carecía de varios vidrios (como se evidencia de fotografías que cursan en el folio N° 245 de lo actuado), motivo por el cual, desde la parte externa se visualizaban los sacos contentivos de dicha Droga, por lo cual mientras estuve de guardia, me mantuve muy pendiente y atento a la Seguridad de la misma, y siempre entregue mi guardia SIN NINGUNA NOVEDAD. No es menos cierto, que a pesar de esta inquietud muy personal, no realice ningún reporte, motivado que era una decisión de un Tribunal de la Fiscalía del Ministerio Público y de los Superiores de la Base de Apoyo N° 402. En cuanto a la respuesta dada por mi persona en la pregunta N° 15, la ratifico en todo su contenido, porque en virtud de la experiencia que he obtenido en mis Doce (12) años de Servicios intachables, como investigador me puse a reflexionar que era IMPOSIBLE que delincuentes externos se atrevieran a cometer dicho delito en dicha Institución de seguridad de Estado; pero esta respuesta está basada en una reflexión personal, pero no porque yo tuviera conocimiento de alguna complicidad interna. Cualquier Investigador hubiera concluido en la misma reflexión hecha por mi”. (Resaltado de la Corte) De la declaración rendida por el recurrente se desprende que en efecto, realizaba guardias diurnas y nocturnas a los fines de preservar el material incautado en la referida Base de Valle de La Pascua, y que en dichas rondas observó que las instalaciones no eran lo suficientemente segura por cuanto el techo era de acerolit, además que desde el exterior se podía visualizar la droga incautada, que no informó nada ya que “era una decisión de un Tribunal de la Fiscalía del Ministerio Público y de los Superiores de la Base de Apoyo N° 402” mantenerla allí. Agregó que al entregar su guardia nunca comunicó novedad alguna. Partiendo del supuesto fáctico del acto de destitución así como de la base legal en que se fundamentó la Administración para destituir al recurrente, se desprende que la causal por la cual es sancionado es por acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, ya que no suministró la información de la vulnerabilidad del depósito, se reitera tales consideraciones a los fines de aclararle al recurrente que la Administración no lo destituyó por haber sustituido la droga o por complicidad directa de esos hechos, sino por haber inobservado su deber como custodia de lo incautado, y no realizar las observaciones correspondientes de la BAI Nº 402 de Valle de La Pascua. Ante tales circunstancias, no es punto controvertido el reconocimiento que hace el recurrente sobre de la situación del depósito donde se encontraba la sustancias estupefacientes, tampoco está en discusión que no le informó a las autoridades superiores tales hecho, sin embargo justifica su omisión, en que, era una orden del Tribunal mantener la droga en dichos espacios y que cuando entregaba la guardia siempre la hizo sin novedad alguna. Vale la pena destacar la importancia de la función pública en la sociedad, al punto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constitucionalizó los principios que debían regirla, así tenemos que el artículo 41 señala lo siguiente: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.” Siendo que la Administración está al servicio de los ciudadanos, es incuestionable que los funcionarios que laboran en ella, deben actuar lo más honesta y eficientemente posible, y su actuar debe ir en relación directa con esa finalidad (servir al ciudadano), atendiendo a lo establecido en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, entre otras. Por tanto, los funcionarios públicos en el desarrollo de sus actividades y en el cumplimiento de sus obligaciones, deben actuar guiados por los principios que rigen la Administración, establecidos en la norma constitucional anteriormente transcrita. El actuar contrario del funcionario, pondría a accionar todo el sistema disciplinario -regulado por el ordenamiento jurídico-, cuya finalidad es reprimir las conductas irregulares que perturban el orden interno de un ente u órgano público que no sólo atenten contra el desempeño normal de las funciones de la Administración Pública, sino que pudieran generar efectos lesivos en los derechos e intereses de los administrados. Sobre el particular, debe señalarse, que la disciplina ante un grupo o institución, implica no sólo la sujeción de la conducta al cumplimiento u observancia de leyes, reglamentos, mandatos u órdenes, sino también el respeto a sí mismo y hacia los demás; el resguardo del orden, la moral y las buenas costumbres, la puntualidad en el cumplimiento del deber, y el reconocimiento de las obligaciones para con la Institución (sentencia Nº 00536 de fecha 18 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa) En el presente caso, al ser un efectivo de una institución de seguridad de estado, en funciones de resguardado de sustancias reguladas por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyos delitos están dentro de aquellos actos inhumanos (catalogados por la Sala Constitucional como delitos de lesa humanidad) que causan grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, se le exigía al efectivo policial una extrema diligencia en el cumplimiento de sus deberes. Por tanto, al reconocer el recurrente la vulnerabilidad del recinto y reconocer que no informó nada a sus superiores, por el contrario, entregaba su guardia sin novedad alguna, es ostensible que sus acciones deben ser incardinadas en las causales de destitución contenidas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a “acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. Visto lo anterior, que sí se configuran las causales que se le imputaron al recurrente, y visto que quedaron plenamente comprobados los hechos, es ostensible que la actuación de la Administración de dictar el acto de destitución estuvo ajustada a derecho, tal como lo señaló el a quo¸ en su decisión. Así se decide. Ello así se desecha la denuncia bajo estudio. Así se decide. iii) De la violación del derecho a la defensa. En cuanto a lo afirmado por la recurrida que no aportó pruebas, señaló que olvida la recurrida el derecho a la presunción de inocencia que exige que “la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su inocencia”. En efecto, el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración la licitud de su actuación. Por tanto, y así lo ha considerado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que no se vulnera la presunción de inocencia, cuando la actividad desplegada por la Administración se efectuó cumpliendo con la carga probatoria que le correspondía (Sentencia Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A. vs. Ministerio de Finanzas). En efecto, la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, lo ha definido el autor Alejandro Nieto de la siguiente manera: “... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia . 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...). Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial ...” (Cfr.: Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss). [vid. Sentencia Nº 1397 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 7 de agosto de 2001]. En el presente caso, es indudable que la Administración decidió conforme al acervo probatorio en los autos, especialmente fundamentó su decisión en el reconocimiento que hizo el recurrente en diversas oportunidades en el iter procedimental administrativo (acta de entrevista y escrito de descargo), de manera que, no puede concluirse que se le violó el derecho a la presunción de inocencia, pues, la Administración cumplió con la carga de la prueba, y quedó plenamente demostrado el hecho por él cometido debía ser sancionado con la destitución. Y es que, siendo el recurrente un funcionario adscrito a un organismo de seguridad y defensa -se insiste- cuya conducta deben estar sujeta a la eficiencia y honestidad en el cumplimiento de sus funciones, la misma fue incompatible con la naturaleza propia de la función de seguridad lo que hace más reprochable su actuación, en no informar a las autoridades la vulnerabilidad del depósito donde se encontraba dos (2) toneladas de cocaína, lo que a criterio de quien Juzga se enmarcó en la causal prevista el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que constando a los autos las pruebas que sustentan la decisión administrativa, esta Corte a igual como lo declaró el a quo, desecha la denuncia de violación del principio de inocencia. Así se decide. Desechados cada uno de los fundamentos expuesto en su escrito de fundamentación por la representación judicial del ciudadano Rafael Zurita Flores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2006 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado VIRGILIO BRICEÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAFAEL ANTONIO ZURITA FLORES, portado de la cédula de identidad Nº 11.117.874, contra la decisión dictada en fecha 17 de mayo de 2006 por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto. 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los _________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ AP42-R-2006-001276 ERG/ 77 En fecha________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) _________________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria.