JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número: AP42-R-2008-001290 En fecha 23 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Número 08-1462, de fecha 27 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Alejandro Disilvestro y Tomás Zamora, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.678 y 74.659, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FVI FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS S.A.C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita el 12 de marzo de 1992 en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 77 Tomo 102-A-Sgdo (F.V.I.), contra la Providencia Administrativa de fecha 12 de enero de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se declaro sin lugar las excepciones opuestas por el FVI en el acto conciliatorio efectuado el 11 de diciembre de 2007, en el cual se inició discusión del proyecto de convención colectiva presentado por la organización sindical “Sindicato de Trabajadores de Empresas Fondo de Valores Inmobiliarios S.A.C.A., Sindicato Unido Centro San Ignacio (SUCESAIG)”. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Tomás Zamora Sarabia, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior, en fecha 12 de mayo de 2008, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta. Por auto de fecha 31 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-00378 de fecha 15 de marzo de 2007, dictada en el caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), mediante la cual se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en casos como el de autos, se ordena notificar a las partes así como a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, en el entendido que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarán a transcurrir los ocho (08) días hábiles a los que alude el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencidos estos, las partes presentarán sus informes por escrito al décimo (10º) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 ejusdem. Líbrese la boleta y los oficios correspondientes. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación Nros. CSCA-2008-8772, CSCA-2008-8773 y CSCA-2008-8774, dirigidos a los ciudadanos Inspector del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, Fiscal General de la República y Procuradora General de la República a los fines legales consiguientes. El 11 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó folio útil de notificación dirigido a la Sociedad Mercantil FVI Fondo de Valores Inmobiliarios, la cual fue recibida el 7 de agosto de 2008 por su representación judicial. En fecha 12 de agosto de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficios de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, y al Inspector del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, la cual fueron debidamente selladas y firmadas, el 7 y 11 de agosto del mismo año, respectivamente. En fecha 24 de septiembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República la cual fue recibida por la Gerencia de Litigios de dicho organismo el 18 de septiembre de 2008. Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2008, vencido como se encuentra el término establecido en el auto de fecha 31 de julio de 2008, a los fines de que las partes presentaran sus informes en forma escrita, y en virtud de que las mismas no hicieron uso de tal derecho, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 22 de octubre de 2008, el abogado Gustavo Boccardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.545, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de informes relacionados con la presente causa. El 14 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE EJERCIDO CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS S.A.C.A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, posteriormente el 2 de abril del mismo año presentaron escrito contentivo de medida cautelar de suspensión de efectos, la cual se fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: De la medida cautelar Indicó que la presente acción cumple con todos los requisitos de procedencia de una medida cautelar de suspensión de efectos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia. De la presunción del buen derecho Alegó falso supuesto derivado de la errónea interpretación de los artículos 431, 473 y 514 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación a la representatividad del Sindicato. Que el Inspector del trabajo consideró que la legitimidad de los sindicatos para negociar con los patronos omitiendo “todo análisis del artículo 473 y 514 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual regula el requisito de representatividad de los sindicatos para obligar al patrono a celebrar una convención colectiva, a pesar de que el FVI lo alegó expresamente como defensa en el procedimiento administrativo”. Indicó que el artículo 514 Ley Orgánica del Trabajo señala que “el patrono únicamente está obligado a negociar una convención colectiva con el sindicato que represente la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa correspondiente. Por tanto solo en el supuesto en que un sindicato cuente con esa representatividad, el Inspector del Trabajo tiene la potestad administrativa de ordenarle al patrono a iniciar la negociación del proyecto de convención colectiva de trabajo presentada por ese sindicato”. Que “la parte accionante opuso como excepción a la pretensión del Sindicato el hecho de que no está legitimado para obligar al F.V.I. a negociar una convención colectiva, ya que no cumplía con las exigencias establecidas en el artículo 514 de la (Ley Orgánica del Trabajo), que señala que debe estar conformado por la mayoría absoluta de los trabajadores del FVI. Tal como consta en el expediente administrativo el Sindicato sólo cuenta con 34 miembros (…) mientras que la nomina del FVI está conformada por 177 trabajadores”, razón por la cual se debe concluir que el Sindicato no cuenta con la mayoría absoluta requerida por el artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo, que facultaría al Inspector del trabajo a obligar al FVI a negociar proyecto con el sindicato ya que esa mayoría absoluta estaría constituida por al menos 89 trabajadores, irregularidad que a su decir da cumplimiento al fumus boni iuris y que hace presumible que el acto impugnado debe ser declarado nulo. Por otra parte, expresó la representación judicial de la parte accionante que el Inspector del Trabajo incurrió en falso supuesto derivado del hecho de que los miembros del Sindicato no son trabajadores de la parte accionante, considerando que “los trabajadores que laboran para Parking Centro San Ignacio, C.A. también son empleados del FVI, como para parking Centro San Ignacio porque dichas empresas supuestamente usaban sus denominaciones indistintamente y siendo supuestamente representadas ambas empresas por la misma persona”. Que el acto administrativo mediante el cual se ordenó iniciar las reuniones y negociaciones del Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo constituye un caso de objeto ilegal ya que obliga al FVI a negociar un proyecto de convención colectiva con un sindicato que no cumple con los requisitos de los artículos 514 y 473 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que no representa a la mayoría de los trabajadores que prestan servicios para el FIV, violentando lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Del periculum in mora Indicó que de no suspenderse el acto impugnado “se generarían importantes daños institucionales tanto al FIV como a los trabajadores pues las relaciones entre la empresa y los trabajadores, y entre estos, se verían afectadas por el proceso de negociación de una convención colectiva sobre la cual existen serias y fundadas dudas sobre su validez (…)”. Señalaron que de no acordarse la medida cautelar solicitada el FVI “no podrá despedir, trasladar, suspender o desmejorar en sus condiciones de trabajo a ninguno de sus trabajadores, hasta por un lapso de ciento ochenta días (180) días y en casos excepcionales hasta por doscientos setenta (270) días, a pesar de que el sindicato no tiene representatividad requerida para obligar al FIV a negociar una convención colectiva, es más ni siquiera representa a trabajadores del FVI”. Igualmente, expresaron que de no acordarse la medida cautelar solicitada se causarían gravísimos perjuicios no sólo al FIV sino también a los trabajadores, ya que se estarían negociando una convención colectiva de trabajo con una persona que no posee la cualidad de patrono, por lo que se estaría negociando con una persona que no tiene la capacidad para cumplir con las obligaciones que pudiera llegar a convenirse. Expresaron que “en el supuesto de que se llevara (sic) a efectuar la negociación de la convención colectiva del trabajo, ésta resultaría inejecutable, ya que el verdadero patrono de los trabajadores no se habría obligado de ninguna forma respecto de dicha convención colectiva, es más ni siquiera participado en la negociación”, causando un daño patrimonial y social a cada uno de los trabajadores que estaría cubierto por esa convención colectiva. Esgrimieron que la materia sindical ha sido considerada como materia de interés general, en los casos en que la ejecución de un acto administrativo relacionado con esa materia, pueda causar perjuicios económicos y morales de imposible o difícil reparaciones de valorarse la procedencia de la protección cautelar en virtud de los derechos fundamentales a la tutela judicial y al debido proceso. Finalmente, solicitaron se declare procedente la presente medida de suspensión de efectos del acto dictado el 12 de enero de 2008 dictado por el Inspector del Trabajo en jefe de Este del Área metropolitana de Caracas que declaró sin lugar las excepciones opuestas del FVI en el acto conciliatorio efectuado el 11 de diciembre de 2007 y ordenó el inicio de la discusión del proyecto de convención colectiva presentado por el Sindicato de Trabajadores de Empresas Fondo de Valores Inmobiliarios S.A.C.A., Sindicato Unido Centro San Ignacio (SUCESAIG). II DEL FALLO APELADO En fecha 12 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, en base a los siguientes argumentos: “Con respecto al caso de autos, la representación judicial de la parte recurrente, solicita la suspensión de los efectos hasta tanto sea resuelto el fondo del presente recurso, del Auto Nº 027-2007-04-00075- (P.C.C) de fecha 12 de enero de 2008, dictado por el Inspector del Trabajo Jefe en el Este del Área Metropolitana de Caracas, en el que declaró sin lugar la excepciones opuestas por la sociedad mercantil Fondo de Valores Inmobiliarios S.A.C.A, en el acto conciliatorio efectuado en fecha 11 de diciembre de 2007 y ordenó el inició de la discusión del proyecto de convención colectiva presentado por el Sindicato de Trabajadores de Empresas Fondo de Valores Inmobiliarios S.A.C.A, Sindicato Unido Centro San Ignacio (SUCSAIG). Ahora bien, del estudio del expediente y de los alegatos realizados por la parte recurrente estima este sentenciador que no se encuentra configurado el requisito de procedencia referido al fumus boni iuris, esto es, que no se verificó en el caso de autos la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, por lo que resulta inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, debido al carácter concurrente de tales requisitos, entrar analizar la existencia del periculum in mora. Asimismo, observa quien aquí decide que el petitorio plasmado por la parte accionante se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, por lo que es(e) Tribunal, al emitir un pronunciamiento referente a la medida cautelar solicitada, estaría tocando fondo del asunto debatido, lo cual le está vedado al juez en la etapa cautelar”. III DEL ESCRITO DE INFORMES El 22 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante, presentaron escrito de informes, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Del vicio de suposición falsa Que de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil aplicable al presente procedimiento la sentencia dictada debe ser anulada por estar inmersa en el vicio de falso supuesto pues “(…) por un error en la percepción de la solicitud de protección cautelar presentada por el FVI en su escrito del 2 de abril de 2008, consideró erradamente que la medida cautelar solicitada había sido un amparo cautelar, a pesar de que en el escrito de solicitud de medica cautelar siempre se hizo mención a la medida de suspensión de efectos prevista en el artículo 21(21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”, error que de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Igualmente, expresó que “los requisitos de procedencia de los amparos cautelares son distintos a los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 21(21) de la LOTSJ. Por tanto, de no haberse cometido el error de percepción del Juzgado Superior el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar efectuada por FVI hubiera sido distinta”. Por último, solicitaron se otorgue la protección cautelar solicitada para evitar que las autoridades prosigan causando un daño grave e irreparable a la sociedad mercantil Fondo de Valores Inmobiliarios S.A.C.A. IV COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos. En tal sentido, la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia número 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A., determinó la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando al respecto lo siguiente: “Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. Atendiendo al criterio parcialmente trascrito, resulta claro que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer las apelaciones interpuestas, contra las decisiones dictadas en primer grado de jurisdicción por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, por ser ésta la Alzada natural de los referidos Juzgados, razón por la que, en aplicación del referido criterio al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto, y así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo entrar a conocer del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad mercantil FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS S.A.C.A (F.V.I), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de mayo de 2008. Una vez realizada la declaración que antecede, considera esta Corte necesario pasar a verificar los aspectos que se mencionan a continuación: De la apelación de la parte accionante Precisa menester esta Corte, pasar a comprobar la existencia o no del vicio de suposición falsa denunciado por los apoderados judiciales de la parte accionante en los siguientes términos “por un error en la percepción de la solicitud de protección cautelar presentada por el FVI en su escrito del 2 de abril de 2008, consideró erradamente que la medida cautelar solicitada había sido un amparo cautelar, a pesar de que en el escrito de solicitud de medica cautelar siempre se hizo mención a la medida de suspensión de efectos prevista en el artículo 21(21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”, error que de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. En virtud de lo anterior, esta Corte estima pertinente a los efectos de determinar si la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia se encuentra ajustada a derecho y para ello se observa lo siguiente: Del vicio de suposición falsa Ahora bien, sobre el vicio denunciado, debe esta Corte considera oportuno traer a colación la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra la C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado. Ello así, se observa que en el presente caso la representación judicial del Fondo Venezolano Inmobiliario presentaron escrito libelar contentivo de medida cautelar el 2 de abril de 2008 ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la que se solicitó lo siguiente: “(…) comparecemos ante es(e) Juzgado Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 (21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para solicitar medida cautelar de suspensión de efectos del Auto del 12 de enero de 2008, identificado con las siglas Exp Nº 027-2007-04-00075- (P.C.C.) (el acto impugnado) (…)”. (Negritas y subrayado de la Corte). No obstante lo anterior, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia al dictar su decisión expresó lo siguiente: “Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar innominada formulada, lo cual hace en los términos siguientes: En tal sentido, se observa que el amparo conjunto sustituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De ahí que la suspensión de efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo. Al respecto es pertinente observar que el amparo ejercido en forma conjunta con el Recurso de Nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del accionante (…). Bajo estos parámetros, y sentado 1oantrior previo análisis del asunto debatido, este Tribunal debe determinar si en el presente caso se cumplen con los requisitos para la procedencia del mandamiento cautelar de amparo, es decir si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte recurrente”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juez Superior erró en la percepción de la solicitud de protección cautelar presentada por el Fondo Venezolano de Inversión en su escrito del 2 de abril de 2008, considerando erradamente que la medida cautelar solicitada había sido un amparo cautelar, a pesar de que en el escrito de solicitud de medica cautelar la parte accionante siempre se hizo mención a la medida de suspensión de efectos prevista en el artículo 21(21) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, incurriendo así en falsa suposición pues analizó una solicitud -amparo- que no fue solicitada y que adicionalmente se rige y se tramita por una Ley Especial -Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales-, razón por la cual considera esta Corte que el fallo recurrido se encuentra afectado del vicio de suposición falsa, al no contener una decisión expresa, positiva y precisa respecto a los instrumentos probatorios que cursan en autos, por lo que infringió la disposición prevista en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. Determinado lo anterior, se observa que la parte querellante solicitó la nulidad por razones de ilegalidad contra el auto del 12 de enero de 2008 identificado con las siglas expediente Nº 027-2007-04-00075-P.C.C (acto impugnado) dictado por el Inspector del Trabajo en Jefe en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Fondo Venezolano de Inversiones en el acto conciliatorio efectuado el 11 de diciembre de 2007, en el cual se inició la discusión del proyecto de convención colectiva presentado por el Sindicato de Trabajadores de empresas Fondo de Valores Inmobiliarios S.A.C.A., Sindicato Unido Centro San Ignacio (SUCESAIG). Determinado lo anterior, esta Corte debe realizar algunas consideraciones con relación a la cautela solicitada y al efecto se observa lo siguiente: La suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “[…] El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio [...]”. Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007, dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus bonis iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Asimismo, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó Sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio, mediante la cual expuso lo siguiente: “[…] ha señalado la Sala que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado” (Subrayado de esta Corte). Asimismo, en lo que respecta a esta medida cautelar la doctrina ha señalado que “la cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello […] que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A. 1991, págs. 45 y 46). Realizadas las anteriores precisiones, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, y al efecto se observa: Del fumus boni iuris El presente caso, la medida cautelar solicitada se fundamenta en determinar legitimidad del Sindicato y verificación de si el Inspector del Trabajo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por una parte, (i) por errónea interpretación de los artículos 431, 473 y 514 de la Ley Orgánica del Trabajo y, por la otra, (ii) por el hecho de que los miembros del Sindicato no son trabajadores del FVI; y por contener un objeto o contenido ilegal, a cuyo efecto, esta Corte efectuada la revisión exhaustiva del expediente judicial y administrativo, pasa a dilucidar la controversia, y en tal sentido observa: Con relación a ello, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones con relación a la figura del sindicato el cual no es más que una organización integrada por trabajadores en defensa y promoción de sus intereses sociales, económicos y profesionales relacionados con su actividad laboral o con respecto al centro de producción (fábrica, taller, empresa) o al empleador con el que están relacionados contractualmente. Los sindicatos por lo general negocian en nombre de sus afiliados (negociación colectiva) los salarios y condiciones de trabajo (jornada, descansos, vacaciones, licencias, capacitación profesional, etc.) dando lugar al contrato colectivo de trabajo. El sindicato tiene como objetivo principal el bienestar de sus miembros y generar mediante la unidad, la suficiente capacidad de negociación como para establecer una dinámica de diálogo social entre el empleador (aquél que maneja los medios de trabajo) y los trabajadores (aquellos que proveen la fuerza de producción). La libertad sindical de los trabajadores para crear, organizar, afiliarse. No afiliarse o desafiliarse a sindicatos libremente y sin injerencias del Estado o de los empleadores, es considerada como un derecho humano básico.(Ver. Declaración Universal de Derechos Humanos 1.948). Los sindicatos son, efectivamente, instrumentos de incorporación de los trabajadores en la lucha por la defensa de sus intereses y la elevación de sus condiciones de vida, al tiempo que ayudan a la formación de unas clases obrera organizada y combativa. Estas luchas reivindicativas desde el aumento de salarios, pasando por las demandas de reducción de la jornada de trabajo, hasta la participación en la ganancia y la cogestión son el punto de partida para que la clase obrera asuma su papel protagónico en la lucha por la liberación y llegue a un cierto grado de autonomía y organización, logrando una percepción directa de su valor cuantitativo, especialmente en las luchas federativas y confederativas en el seno de las organizaciones sindicales. Por su parte el derecho a la Libertad Sindical está establecida como garantía Constitucional en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 95: Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin necesidad de autorización previa, tiene derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de su derecho e intereses, así como afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozaran de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones”. Aunado a la norma constitucional la misma debe ser analizada en ratificando que Venezuela mediante el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho a la sindicalización, desarrolla un bloque normativo de gran interés practico por cuanto, además de su eficacia jurídica directa aplicativa juega de un modo privilegiado en orden a la interpretación de los derechos fundamentales y libertades colectivas reconocidas por nuestra Constitución. (Ver. Julio César Álvarez, Teoría y Praxis del Derecho Colectivo del Trabajo. Pág., 78). Al hilo de los razonamientos expuestos, tenemos que el artículo 408 de la Ley Orgánica del Trabajo, otorga a los sindicatos la facultad de ejercicio de tales derechos en representación de sus titulares, cuando, en establecimiento de sus atribuciones, dispone: “Los sindicatos de trabajadores tendrán las siguientes atribuciones y finalidades: b) Representar a sus miembros en las negociaciones y conflictos colectivos de trabajo, y especialmente en los procedimientos de conciliación y arbitraje; c) Promover, negociar, celebrar, revisar y modificar convenciones colectivas de trabajo y exigir su cumplimiento”. Sin embargo, no toda agrupación sindical tiene cualidad activa para la presentación, discusión y aprobación de las cláusulas de la convención colectiva, toda vez que de los artículos 473, primer aparte, y 514 del señalado texto orgánico laboral, se desprende expresamente que la negociación debe ser solicitada y celebrada por el sindicato que represente a la mayoría absoluta de los trabajadores que se encuentren bajo una situación de dependencia o subordinación, esto es, por lo menos a la mitad más uno de ellos en una determinada empresa, explotación, establecimiento, industria o corporación, donde presten sus servicios, pues el patrono estará obligado a negociar y celebrar una convención colectiva de trabajo con el sindicato que represente la mayoría absoluta de los trabajadores bajo su dependencia. De lo anterior podría entonces concluirse, que los únicos facultados para otorgar la legitimación para la administración de las convenciones colectivas de trabajo son los trabajadores, mediante la afiliación de la mayoría de ellos (representatividad) a un determinado sindicato y, en defecto de ésta, mediante la verificación de la representatividad, tomándose en cuenta a la masa trabajadora, esté o no sindicalizada, por ser éstos los que tienen el derecho de escoger en cualquier tiempo el sindicato que los represente, como expresión del derecho a la libertad sindical previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. Realizado el anterior análisis, se observa que la parte recurrente alegó que el Inspector del Trabajo al momento de dictar el acto -a decir del recurrente- los trabajadores representados por el SINDICATO UNIDO CENTRO SAN IGNACIO (SUCESAIG), no laboran de modo directo en la sociedad mercantil Fondo Venezolano Inmobiliario, razón por la cual no tiene obligación alguna de realizar convención colectiva alguna. Para verificar tal afirmación, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar los medios probatorios cursante en el expediente y al efecto se observa lo siguiente: Riela a los folios 387 y 398 memorando en las cuales se señala lo siguiente: 1- Memorando de fecha 14 de febrero de 2006, suscrito por el ciudadano Lic. Manuel Cárdenas actuando en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Fondo Valores Inmobiliarios S.A.C.A, solicita a la entidad bancaria Banesco que el ciudadano José Agustín Perara Peñalver, titular de la cedula de identidad Nº 10.782.241, se desempeñaba en la referida empresa desde el año 2000. 2- Memorando de fecha 8 de diciembre de 2006, suscrito por el ciudadano Lic. Manuel Cárdenas actuando en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de Parking Centro San Ignacio mediante el cual le informa al ciudadano José Agustín Perara Peñalver, titular de la cedula de identidad Nº 10.782.241, se desempeñaba en la referida empresa y del cual le notificaban inclusive de un pago relacionado con bonificación de fin de año. Al folio 386 del expediente judicial riela memorando de fecha 4 de diciembre de 2007, dirigido al personal de Parking Centro San Ignacio y suscrito por el ciudadano Yikson Ramirez actuando en su carácter de Jefe de Estacionamiento, mediante el cual se informó lo siguiente: “Como parte de una estrategia del FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS para incentivar tanto a sus empleados como en los de sus empresas relacionadas y asociadas, los mecanismos de ahorro y de inversión segura en empresas solidas se ha diseñado el ‘PLAN DE INVERSIÓN PARA NUESTROS EMPLEADOS’ (…)”. Igualmente, riela al folio 378 del expediente judicial copia simple de movimiento de cuenta corriente de la entidad bancaria Banesco perteneciente al ciudadano Yery José Mendoza Rivas del cual se observa que durante el periodo de un mes (1) correspondiente al 1º de septiembre de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2007, dos (2) pagos de nominas una emitida por el “Fondo de Valores Inmobiliarios” y otro de parte de “Parking Centro San Ignacio”. Asimismo, cursa al folio 132 al 138 planillas para la declaración trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el Registro Nacional de Empresas y Establecimientos, tanto del FONDO DE VALORES INMOBILIARIOS como de PARKING CENTRO SAN IGNACIO, C.A. El ciudadano José Agustín Perera Peñalver, quien según se desprende del 402 del expediente administrativo, que el referido ciudadano labora para el PARKING CENTRO SAN IGNACIO, C.A., recibió memorándum interno del ciudadano MARIO GUAITA, en su condición de Gerente Corporativo de Seguridad y Salud Laboral del Fondo Valores Inmobiliarios C.A, donde le comunica que fue designado por esa gerencia para asistir los días sábado 3, domingo 4 y sábado 10 de noviembre de 2007 al curso “Brigada para casos de Emergencia”. De igual forma al folio 403 del expediente judicial el mencionado José Agustín Perera Peñalver fue autorizado por cuenta de la empresa FONDO VALORES CSI, para el Servicio Médico Radiológico Chuao Cruz Salud, para la práctica de (…) “RX DE TORAX LOPCYMAT JORNADA INICIAL”, quien es trabajador de PARKING CENTRO SAN IGNACIO, C.A. tal y como se desprende de las actas que cusan en el expediente. Asimismo se advierte de los folios 407 al 409 del expediente administrativo, que la advertencia de riesgos laborales que contemplan los artículos 62, 63, 64 y 65 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de la empresa PARKING CENTRO SAN IGNACIO, C.A, son otorgadas por los ciudadanos MARIO GUAITA y MANUEL CÁRDENAS, en su condición de Gerente Corporativo de Seguridad y Salud Laboral y Gerente Corporativo de Recursos Humanos del Fondo Venezolano Inmobiliario, respectivamente. De las pruebas anteriormente reseñadas, esta Corte puede concluir al menos en esta etapa cautelar que efectivamente en el presente caso las pruebas (documentos o recibos de pago) hacen inferir a este Órgano Jurisdiccional que efectivamente al contrario de lo afirmado por la empresa recurrente existe una vinculación directa entre los trabajadores de Parking Centro San Ignacio y la sociedad mercantil recurrente Fondo Inmobiliario de Venezuela. S.A.C.A. Así se decide. Por otra parte, fundamentaron la presunción del buen derecho en la falta de representatividad de los trabajadores en una interpretación errónea de los artículos 514 y 473 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen la necesidad de que el sindicato represente a la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa para poder obligar al patrono a discutir un proyecto de convención colectiva de trabajo. Con relación a ello, este Órgano jurisdiccional debe precisar que al folio 329 del expediente consta BOLETA DE INSCRIPCIÓN suscrita por el ciudadano Herbert Ortiz actuando en su carácter de Inspector del Trabajo Jefe en el Distrito Capital Municipio Libertador en el cual dejó constancia que: “(…) de conformidad con el artículo 425 Titulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el Sindicato denominado SINDICATO UNIDO CENTRO SAN IGNACIO (SUCESAIG), ha remitido a este Despacho los documentos necesarios para su constitución legal, los cuales han sido examinados y habiéndose comprobado que están de acuerdo con las disposiciones de la citada Ley, se considera legalmente constituido y al efecto se le expide esta certificación quedando inscrito bajo el Nº 2858, FOLIO 0725, TOMO IV, del libro respectivo”. De lo anterior, se puede inferir que tal sindicato los extremos de los artículos 431 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 35, 36, 37, 39, literal “a” “b” de los Estatuto de la citada organización sindical; toda vez que corre inserto al folio 303 del presente expediente acta de asamblea en la cual se le dio lectura a las cláusulas del proyecto a ser presentado y se aprobó por unanimidad para que se consigne por ante la Insectoría del Trabajo y las firmas de los trabajadores por medio de la cual dan su respaldo a dicho Proyecto, de lo cual se podría inferir que dichos Sindicatos han cumplido con todos los requerimientos para la creación de tales representaciones sindicales, que asistieron a la discusión de la Asamblea el 100% de los trabajadores afiliados al sindicato de conformidad con lo previsto en el artículo 514 de la Ley Orgánica del Trabajo . Así se decide. Así las cosas, siendo que la sociedad mercantil recurrente no logró demostrar los extremos necesarios para probar el fumus boni iuris o buen derecho, de acuerdo a los parámetros antes señalados y de esta manera desvirtuar los argumentos en que se fundamentó la providencia administrativa; y siendo que tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, son requisitos concurrentes para otorgar la medida de suspensión de efectos, esta Corte declara improcedente la presente pretensión cautelar al no haber sido demostrado el primero de éstos. Así se declara. Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la apelación interpuesta revoca la decisión dictada por el Juzgado de Instancia el 12 de mayo de 2008, y en consecuencia improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.-SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA DE VALORES INMOBILIARIOS, S.A.C.A, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, en virtud del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la supra aludida sociedad mercantil contra la Providencia Administrativa de fecha 12 de enero de 2008, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO JEFE EN EL ESTE DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta; 3.- REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central de fecha 12 de mayo de 2008. 4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ Exp. Nº AP42-R-2008-001290 ERG/ En fecha _________________ (_______) de _______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________ _________de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________________________. La Secretaria.