JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2005-001000
El 11 de julio de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió, Oficio Nº 1017 emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Guido F. Mejías Arellano y Carlos Eduardo Carrillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.983 y 57.232, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el Número 26, Tomo 223-A-Pro; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares Sin Céntimos (Bs. 54.568.022,00), actuales Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Sesenta y Ocho Bolívares sin Céntimos (Bs.F. 54.568,00), por su incumplimiento al artículo 53, numeral 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Tal remisión, se realizó en virtud de que en fecha 27 de junio de 2005, el mencionado Juzgado Superior recibió el recurso contencioso administrativo de nulidad, en virtud de que las Cortes no se encontraban despachando.
Por auto de 20 de septiembre de 2005, se dio cuenta en la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez Maria Enma León Montesinos y, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) a los fines de que remitiera a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.
En fecha 12 de enero de 2006, se dejó constancia en autos de la notificación practicada a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la cual fue recibida en fecha 8 de noviembre de 2005.
En fecha 13 de enero de 2006, se recibió oficio Número SBIF-DSB-GGCJ-GALE-21135, de fecha 29 de noviembre de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.
Por auto de fecha 30 de enero de 2006, por cuanto en fecha diecinueve (19) de octubre de 2005, fuere constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente) y Alexis José Crespo Daza (Juez), y visto el oficio Número SBIF-DSB-GGCJ-GALE-21135 de fecha 29 de noviembre de 2005, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), este Órgano Jurisdiccional habilitó el tiempo necesario a los fines de abrir la correspondiente pieza separada.
En fecha 31 de enero de 2006, se recibió del abogado Clímaco Monsalve Obando, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.945, actuando en su carácter de representante judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y, consignó el escrito de contestación al recurso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 16 de mayo de 2006, se recibió del abogado Carlos Carrillo, en su carácter de representante judicial de Del Sur Banco Universal, C.A., escrito mediante el cual solicitó la admisión del presente recurso y se decretara la medida cautelar solicitada.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2006, se designó ponente a la Juez Ana Cecilia Zulueta Rodríguez y, visto el escrito presentado por el apoderado de Del Sur Banco Universal, C.A., mediante el cual solicitó la medida cautelar innominada, se ordenó pasar el expediente al Juez, a los fines de que la Corte dicte decisión correspondiente.
En fecha 18 de mayo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 7 de junio de 2006, este Órgano Jurisdiccional, dictó sentencia Nº 2006-1732, mediante la cual declaró su competencia para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo interpuesto, admitiendo el presente recurso; declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continúe la tramitación del recurso contencioso.
En fecha 15 de junio de 2006, el abogado Carlos Carrillo, en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual apeló de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 7 de junio de 2006.
Por auto de fecha 20 de junio de 2006, este Órgano Jurisdiccional, oyó en un solo efecto la apelación incoada por la representación judicial de la recurrente, en contra de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 7 de junio de 2006, y en consecuencia, ordenó remitir las copias certificadas de todas las actuaciones relacionadas por la causa, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines legales consiguientes.
Por auto de fecha 27 de junio de 2006, notificadas como se encuentran las partes, de la decisión dictada por esta Corte en fecha 8 de junio de 2006, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines legales consiguientes.
Por auto de fecha 27 de junio de 2006, se ordenó remitir el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y, librar el oficio correspondiente. En esa misma fecha, se libró el oficio Nº CSCA-2006-3521.
En fecha 28 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en esa misma fecha fue recibido.
Por auto de fecha 6 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó la citación mediante oficios de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República y, que al tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones ordenadas, se debía librar el cartel al cual se refiere el artículo 21 aparte 11 ut supra señalado, el cual debía ser publicado en el diario “El Nacional”.
En fecha 11 de julio de 2006, se libraron los oficios Número JS/CSCA-2006-0502, JS/CSCA-2006-0503, JS/CSCA-2006-0504, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, respectivamente.
En fecha 19 de julio de 2006, el abogado Clímaco Monsalve Obando, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 27 de julio de 2006, se dejó constancia en autos de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la cual fue recibida en fecha 26 de julio de 2006.
En fecha 14 de noviembre de 2006, se dejó constancia en autos de la notificación practicada al ciudadano Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 11 de agosto del año 2006.
En fecha 21 de noviembre de 2006, se dejó constancia en autos de la notificación practicada a la Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 14 de agosto de 2006.
En fecha 14 de diciembre de 2006, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 23 de enero de 2007, el abogado Carlos Carrillo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento, librado en fecha 14 de diciembre de 2006, dejándose constancia del referido retiro.
En fecha 30 de enero de 2007, el abogado Carlos Carrillo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual consignó el ejemplar del cartel de citación, debidamente publicado en el diario “El Nacional” en fecha 26 de enero de 2007.
En fecha 31 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó agregar a los autos el ejemplar del cartel de emplazamiento.
En fecha 1º de febrero de 2007, el abogado Clímaco Monsalve Obando, actuando en su carácter de representante judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 6 de febrero de 2007, se recibió de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Oficio Nº 0381 de fecha 8 de enero de 2007, anexo al cual remitió expediente AA40-A-2006-001282, en virtud de la Sentencia dictada por la referida Sala, en fecha 13 de diciembre de 2006, en la cual se declaró desistida la apelación ejercida contra la Sentencia Nº 2006-1732, de fecha 8 de junio de 2006, dictada por esta Corte.
En fecha 7 de febrero de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó agregar a los autos la remisión realizada por la Sala Político Administrativa.
Por auto de fecha 7 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas y, que las partes no promovieron prueba alguna dentro del lapso legalmente establecido, acordando devolver el expediente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha se pasó y se recibió el expediente en la Corte.
Mediante auto de fecha 8 de marzo de 2007, por cuanto en fecha seis (6) de noviembre de 2006, fuere constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente), Alejandro Soto Villasmil (Juez), éste Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.
Por auto de fecha 14 de marzo de 2007, este Órgano Jurisdiccional, fijó el 3º día de despacho siguiente al presente auto, a los fines de que se diera inicio a la relación de la causa.
En fecha 28 de marzo de 2007, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el día jueves diez (10) de mayo de 2007, a las 10:40 de la mañana, la oportunidad para que tuviera lugar la presentación de los informes en forma oral.
En fecha 10 de mayo de 2007, se dejó constancia de la celebración del acto de informes oral y de la asistencia de la representación judicial de ambas partes, así como de la abogada Leixa Collins, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.623, quien asistió en su carácter de Fiscal del Ministerio Publico, consignando su escrito de opinión, asimismo se recibió del abogado Clímaco Monsalve, apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, escrito de informes.
Por auto de fecha 11 de mayo de 2007, se dejó constancia que comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, el cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
En fecha 7 de abril de 2008, el abogado Carlos Carrillo actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Por auto de fecha 14 de abril de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de duración de la relación de la causa y, se dijo “Vistos”.
En fecha 15 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se recibió del abogado Alí José Daniels Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.143, actuando en su carácter de representante judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, diligencia mediante la cual consignó revocatoria del poder conferido al abogado Juan Barrios Padrón, asimismo consignó copia simple del poder que acredita su representación.
I
ANTECEDENTES
Mediante diligencia de fecha 27 de junio de 2005, el apoderado judicial de la parte actora, consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, a los fines de cortar el lapso de caducidad del cual disponía su representada para impugnar, toda vez que el Órgano Jurisdiccional competente no se encontraba despachando, solicitando a ese Juzgado remitir dicho escrito a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 27 de junio de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió a través del oficio Nº 1017 de la misma fecha, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Mediante escrito de fecha 27 de junio de 2005, los abogados Guido F. Mejía Arellano y Carlos Eduardo Carrillo, actuando en representación de la sociedad mercantil Del Sur Banco Universal Banco, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Sesenta y Ocho Bolívares sin Céntimos (Bs. 54.568,00) por su incumplimiento al artículo 53, numeral 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Arguyeron que, su representada “(…) de ninguna manera ha incumplido o infringido los supuestos de ley (…) ya que la operación por la cual se cedió o transfirió la letra del tesoro en cuestión no comportó ninguna operación de crédito, ya que DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A. recibió el contravalor del papel al costo del mercado financiero, en dinero en efectivo, y no prestó financiamiento alguno por su valor, además de estar presente el hecho relevante que por solicitud de colocación de fondos por parte de DEL SUR Fideicomiso, Del Sur Banco Universal, C.A. vendió Letras del Tesoro denominadas en Bolívares a Del Sur Fideicomiso con un plazo de 118 días, venciendo el 17-11-2.004 y con rendimiento al 12%, fecha valor 22 de julio del 2.004 y valor nominal de 2.250 millones de Bolívares (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) el objetivo de esta colocación fue reinvertir el vencimiento de letras del Fideicomiso el 21 de julio de 2.004 por un valor nominal de 2.180 millones de Bs., siendo el rendimiento por el cual fueron vendidas perfectamente ubicables, entre los niveles del mercado para la presente fecha, ya que el plazo era de 118 días, el rendimiento de las mismas debía estar ubicado entre el rendimiento de subasta primaria de Letras del Tesoro a 91 y 182 días los cuales fueron de 11.35% y 12.24% respectivamente, los cuales corresponden a la subasta del 20 de julio del 2.004 realizada por el Banco Central de Venezuela. También cabe destacar que aun cuando el plazo de las letras negociadas se acercaba más al plazo de 91 días que el de 182 días, el rendimiento al cual fueron negociadas estuvo mucho más cerca del plazo de 182, lo cual resultó beneficioso para el Fideicomiso”. (Mayúsculas del original).
Señalaron que, “(…) En la transferencia o cesión pura y simple de una Letra del Tesoro, tal cual es el caso que nos ocupa, no se realizó una operación de intermediación financiera, en los términos que define [la] legislación, por lo cual, no resulta de ella, ni una operación activa ni una pasiva, y así debe hacerse constar” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
En ese orden de ideas, denunciaron que “(…) el acto administrativo objeto del presente Recurso, presenta de forma evidente, el vicio de falso supuesto, toda vez, que , como ha sido indicado, presupone que el Banco incumple con lo establecido en el numeral 4 del artículo 53 de la Ley General de Bancos otras (sic) Instituciones Financieras (…) sobre tal base falsa o errada, soporta la administración el acto administrativo (…), dado que pretende que la compra venta de contado, del título en cuestión, constituye una operación de carácter activo para el Banco, ya que, según el organismo de control, tal operación se refleja en el activo Balance de la institución” (Mayúsculas del original).
A favor de su representada, arguyeron que “(…) La operación de compraventa de títulos de crédito, es para la banca una operación que, en ningún momento puede enmarcarse dentro de las operaciones activas de los institutos, por cuanto como ha sido asentado reiteradamente, el Banco no prestó concurso crediticio, sino recibió el precio de la operación, en dinero en efectivo; es decir, el Banco no otorgó plazo o término para el pago del precio o de parte de él, ni otorgó crédito alguno”.
Que, “las operaciones de venta de papeles, doctrinalmente, son consideradas, en lugar de operaciones activas, como operaciones neutras o complementarias, por las que la banca no efectúa labores de intermediación de crédito. Este es, el supuesto falso que motiva la sanción impuesta, lo cual la invalida como acto administrativo”.
Destacaron que, “(…) DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., por requerimiento del Departamento de Fideicomiso de la institución, en fecha 19 de julio de 2004, le transfirió Letras del Tesoro denominada en bolívares, con vencimiento de 118 días, hasta por un valor nominal de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.250.000.000,00). Que el día 25 de julio de 2004, por requerimientos de liquidez del Fondo Fiduciario del banco, se efectuó el reverso de la operación, mediante su readquisición. Tal reversión se efectuó, a la misma tasa efectiva, original, doce por ciento (12%), a un precio superior que representó el importe del rendimiento (…) que redundo en una ganancia para el Fideicomiso, en los términos y tasas del mercado” (Mayúsculas y negrillas del original).
Aunado a lo anterior, señalaron que “(…) el 08 de septiembre de 2004, mediante oficio SBIF-GGI-C16-12913, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, objetó la operación original de transferencia de papeles, por considerar que infringía lo previsto en el ordinal 4º del artículo 53 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. (…) el día 14 de septiembre de 2004, este instituto respondió a ese Despacho, y le informó, que la operación efectuada con la Letra del Tesoro (…) fue revertida (…) el día 25 de julio de 2004 (…). Evidenciándose con esto claramente que el Banco cumplió, con antelación a la instrucción de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Arguyeron, que “(…) DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., en tal razón, consideró haber cumplido en un todo con lo solicitado, aún antes de serle instruido, y procedió a informarlo de inmediato a ese organismo, acompañando soportes probatorios de la operación de reverso, y argumentando la ganancia que obtuvo el fondo fiduciario y el rescate de la totalidad el importe de los fondos invertidos en la compra del título (…)” (Mayúsculas del original).
Destacaron al respecto, que “(…) la modalidad por la cual se efectuó la reversión de la venta del título, fue la más sencilla, práctica y provechosa para el Fideicomiso, que no sufrió pérdida o perjuicio alguno, ni cuando compró, ni cuando cedió el papel, y por el contrario, experimentó una utilidad cónsona y legal (…)”.
Que, “(…) DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., por su parte, efectuó una operación corriente del mercado, en la que no obtuvo ni mayor ni menor provecho del que establece el mercado de estos títulos, y en todo tiempo actuó de buena fe, (…) considerando que no infringía ninguna disposición legal o de rango inferior (…)” (Mayúsculas del original).
Finalmente, resaltaron que “(…) debe tomarse en cuenta que, la instrucción impartida por el Órgano Supervisor, fue simplemente la de ‘revertir la operación’, sin ninguna otra instrucción sobre la modalidad de ello, por lo cual, habiéndose consumado la readquisición del título por parte del Banco, este la considera válidamente revertida (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito de fecha 10 de mayo de 2007, la abogada Leixa Collins Rodríguez, actuando en representación del Ministerio Público, presentó opinión Fiscal en los siguientes términos:
Observa que “El recurso de nulidad es interpuesto alegando fundamentalmente la existencia del vicio de falso supuesto y la no consideración por parte de la SUDEBAN de las circunstancias particulares de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., en la realización de la operación de compra venta de títulos de crédito con fondos del fideicomiso” (Mayúscula del original).
En tal sentido, señaló que “(…) cabe hacer algunas consideraciones con relación a la figura del fideicomiso, como instituto propio del campo financiero, siendo que el mismo se constituye en una figura que cuenta con un amplio campo de operaciones, goza de características propias, de gran flexibilidad y representa un enriquecimiento del caudal de medios y formas de trabajo de la economía como servicio e instrumento natural de las finanzas”.
En ese orden de ideas, respecto al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, señaló que “(…) está constituido por las razones de hecho que, sistematizada por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma; de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho (…)”.
Asimismo, hizo mención y análisis de los artículos de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los cuales se fundamentó la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para imponer la sanción de multa en contra de la recurrente, concluyendo que “(…) esta les prohíbe expresamente (…) realizar con los fondos recibidos en fideicomiso operaciones activas u otorgar créditos de cualquier tipo con la propia institución financiera. (…) la citada Ley busca con esta normativa regular las operaciones de fideicomiso, con la finalidad de evitar que los recursos en él depositados ingresen y se confundan con el patrimonio del banco y que los mismos sean invertidos en el mismo grupo financiero o se realicen operaciones cruzadas con el ánimo de burlar las disposiciones legales”.
Que , “En el caso de autos, se evidencia del expediente y del acto administrativo impugnado, que el 19 de julio de 2004, DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., realizó una operación de compra venta de instrumentos financieros, concretamente una letra del tesoro, al fideicomiso de la propia institución, por la cantidad de DOS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (2.164.848.750,00 Bs), con vencimiento de ciento dieciocho (118) días, operación que originó una ganancia de QUINCE MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (15.167.250 Bs.), registrándose dicha operación en los balances de la citada Institución” (Mayúsculas del original).
Destacó que “(…) mediante Memorando del 15 de abril de 2005 (…) se dejó constancia de la realización por parte de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., de operaciones activas con el fideicomiso, situación que se siguió presentando con posterioridad y que se encuentra reflejado en los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2004” (Mayúsculas del original).
Señaló que, “(…) la doctrina ha clasificado las operaciones bancarias fundamentales, en operaciones activas y operaciones pasivas, entendiéndose como operaciones activas aquellas mediante las cuales la banca comercial invierte el dinero que obtiene en el mercado y por medio de estas se constituyen en acreedores de sus clientes, mientras que las operaciones pasivas son aquellas mediante las cuales la banca comercial obtiene recursos disponibles en el mercado y por medio de estas se constituyen en deudores de sus clientes”.
Concluyó en su análisis, que “(…) se trata de una operación de venta de letras del tesoro con fondos del fideicomiso, resultando obvio que en el caso de autos, la entidad financiera DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., al vender las letras del tesoro al fideicomiso de la propia institución se convirtió en acreedor en esta operación, sometiéndose a los riesgos de ganancias o pérdidas que involucra la fluctuación de los precios para el momento en que fueron comprados o revendidos, lo cual produce una confusión de los fondos dados en fideicomiso con los propios del fiduciario, en violación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concretamente, su artículo 53, numeral 4 (…)” (Mayúsculas del original).
Que, “(…) no se trata, como lo alegara la parte accionante, de una simple operación de cesión o transferencia de la letra del tesoro, sino de la venta de letras del tesoro con fondos del fideicomiso, lo cual constituye una operación activa y en consecuencia una conducta prohibida y sancionada por la referida Ley, siendo la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el órgano legalmente facultado, en uso de sus potestades de supervisión y control de la actividad bancaria y financiera del país (…)” (Mayúsculas del original).
Asimismo, destacó que “(…) el hecho de que la Sociedad Mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., realizare el reverso de la operación de venta de las letras del tesoro, mediante la readquisición del título, incluso antes de que la Superintendencia observare la violación de las disposiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en forma alguna excluye su responsabilidad por la conducta ilícita realizada (…) resultando a todo evento irrelevante si la reversión de la citada operación se efectuó con anterioridad o no a la instrucción de la Superintendencia al detectar su incumplimiento.
IV
DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE
BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
En fecha 31 de enero de 2006, el abogado Clímaco Monsalve Obando, en representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de oposición en los siguientes términos:
Arguyó que, “(…) dado que Del Sur Banco Universal, C.A., no cumplió con la instrucción impartida mediante el oficio Número SBIF-GGI-G16-12913 del 8 de septiembre de 2004, la Sudeban, mediante la Resolución identificada con el Nº 018-05 de fecha 31 de enero de 2005 y notificada a través del oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-01405 de la misma fecha, impuso mediante sanción a la referida institución financiera multa (…) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado (…) de conformidad con el numeral 4 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras (sic) Instituciones Financieras (…)” (Mayúsculas del original).
Finalmente, señaló “(…) RECHAZO Y CONTRADIGO los alegatos formulados y los argumentos presentados por la representación legal de Del Sur, Banco Universal, C.A., en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de nulidad interpuesto en contra de la Resolución Nº 214-05 de fecha 4 de mayo de 2005, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras (sic); y los RECHAZO Y CONTRADIGO en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho por no ajustarse a la realidad, a la verdad de los hechos y también por no encuadrar en la realidad jurídico –administrativa sustanciada (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia para el conocimiento del presente asunto, mediante sentencia Nº 2006-1732 del 8 de junio de 2006, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente causa, para lo cual estima oportuno realizar las siguientes consideraciones:
El objeto de la pretensión que aquí nos ocupa lo constituye la Resolución Número 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, mediante la cual se sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Sesenta y Ocho Bolívares sin Céntimos (Bs. 54.568,00) por su incumplimiento al artículo 53, numeral 4 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En tal sentido, observa esta Corte, que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Del Sur, Banco Universal, C.A., en el escrito recursivo denunciaron que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, toda vez que, “(…) presupone que el Banco incumple con lo establecido en el numeral 4 del artículo 53 de la Ley General de Bancos otras (sic) Instituciones Financieras (…) sobre tal base falsa o errada, soporta la administración el acto administrativo (…), dado que pretende que la compra venta de contado, del título en cuestión, constituye una operación de carácter activo para el Banco, ya que, según el organismo de control, tal operación se refleja en el activo Balance de la institución” (Mayúsculas del original).
Aunado a lo anterior, arguyeron que “(…) La operación de compraventa de títulos de crédito, es para la banca una operación que, en ningún momento puede enmarcarse dentro de las operaciones activas de los institutos, por cuanto como ha sido asentado reiteradamente, el Banco no prestó concurso crediticio, sino recibió el precio de la operación, en dinero en efectivo; es decir, el Banco no otorgó plazo o término para el pago del precio o de parte de él, ni otorgó crédito alguno”.
Que, “las operaciones de venta de papeles, doctrinalmente, son consideradas, en lugar de operaciones activas, como operaciones neutras o complementarias, por las que la banca no efectúa labores de intermediación de crédito. Este es, el supuesto falso que motiva la sanción impuesta, lo cual la invalida como acto administrativo”.
En razón de lo anterior, esta Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falsos o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: GUILLERMO BERNAL, contra EL ESTADO TÁCHIRA).
Ahora bien, en cuanto al falso supuesto de hecho, advierte esta Corte que se patentiza de dos maneras, a saber: como se indicó anteriormente, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que acaecieron de una manera distinta a la apreciada en su resolución, es decir, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causas de un error de percepción de conformidad con la interpretación jurisprudencial realizada de forma reiterada y pacífica por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente).
Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación de los actos administrativos es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencias de fechas 7 de noviembre de 1985 y 20 de noviembre de 2001.
Por lo cual, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales si existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.
En este orden de ideas, es menester realizar un estudio cuidadoso del acto administrativo impugnado, a los fines de verificar si efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su apreciación generó el supuesto vicio denunciado, a tales efectos, se evidencia que riela del folio cuarenta y seis (46) hasta el folio cincuenta y uno (51) del expediente administrativo, copia de la Resolución 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, objeto del presente recurso, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual estableció:
“(…) Del Sur Banco Universal, C.A. vendió en el mes de julio de 2004, instrumentos financieros (Letras del Tesoro) por la cantidad de Dos Mil Ciento Sesenta y Cuatro Millones Ochocientos Cuarenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 2.164.848.750, 00) al Fideicomiso de la propia Institución Financiera, lo cual podría configurar el supuesto de hecho contemplado en el citado numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
“Este organismo mediante oficio Nº SBIF-GGI-GI6-12913 de fecha 8 de septiembre de 2004, instruyó a Del Sur Banco Universal, C.A. revertir la operación de venta de instrumentos financieros (Letras del Tesoro) antes citada”.
“(…) en virtud que, presuntamente Del Sur Banco Universal, C.A. no acató la instrucción impartida en el oficio Nº SBIF-GGI-GI6-12913 ya citado, esta Superintendencia consideró que la situación planteada podría encontrarse tipificada como supuesto susceptible de ser sancionado, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que inició un procedimiento administrativo a Del Sur Banco Universal, C.A., en fecha 26 de octubre de 2004, a tenor de lo dispuesto en el artículo 405 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)”.
“En relación con el primer alegato presentado el cual se resume en que al momento en que Del Sur Banco Universal, C.A. recibió la instrucción (…) de revertir la operación de venta de instrumentos financieros (Letra del Tesoro) (…) al Fideicomiso de la propia Institución Financiera, éste ya había revertido la operación mediante una readquisición del título; es menester indicarle al Representante del Banco que lo determinante en el caso de marras consiste en que Del Sur Banco Universal, C.A. realizó una operación que se encuentra expresamente prohibida en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de allí que resulta irrelevante considerar si la reversión de la citada operación se efectuó con anterioridad o no a la instrucción que esta Superintendencia emitió en el momento en que detectó el incumplimiento”.
“Así pues una vez verificado el supuesto de hecho contenido en la norma antes mencionada, surge para la Institución Financiera la obligación de responder ante tal incumplimiento, independientemente que con posterioridad a ello haya restablecido la situación infringida, como en el presente caso pretendió alegar el Representante del Banco”.
“(…) en cuanto a que ese Banco efectuó una operación corriente del mercado, en la que no obtuvo mayor ni menor provecho de que establece el mercado de estos títulos, y en todo tiempo actúo de buena fe¸ (…) es importante indicar que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Sección Segunda del Capítulo IV, Título I establece de manera específica las normativas que los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso y las entidades de ahorro y préstamo deben cumplir una vez autorizados por esta Superintendencia para actuar como fiduciarios, mandatarios, comisionistas o para realizar otros encargos de confianza, de manera que en el ejercicio de una operación inherente a un Fideicomiso deben las instituciones antes mencionadas tener presente las normas especialmente previstas para ello, así pues que mal puede el Representante del Banco definir la operación en cuestión como una operación corriente del mercado, dado que es evidente que dicha operación versó sobre fondos fideicometidos (…)”.
“En cuanto al segundo alegato presentado por el Representante del Banco, en el que indicó que la cesión de un título no constituye para el Banco una operación activa y que no se realizó una operación de intermediación financiera y por lo tanto no resulta ella, ni una operación activa o pasiva; al respecto es conveniente señalar que se contradice el Representante al identificar la operación efectuada como una cesión, pues el Banco al referirse a la operación en mención, la ha calificado como la venta de una Letra del Tesoro al fideicomiso de la propia institución, lo cual se observa de la comunicación Nº GA-0094/04 del 14 de septiembre de 2004, suscrita por el ciudadano Guillermo Acedo, en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo de Planificación y Finanzas de Del Sur Banco Universal, C.A. (riela en el folio 27 del expediente); y el Representante al exponer su primer alegato adujo: “…haciendo énfasis en que la modalidad por la cual se efectuó la reversión de la venta del título” (…), así pues que debe aceptar el Representante del Banco que se trató de una venta que efectuó Del Sur Banco Universal, C.A. con el título valor ya identificado, lo cual conforma una operación activa que constituye indefectiblemente el supuesto de hecho previsto en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia esta Superintendencia desestima los alegatos expuestos por el Representante de Del Sur Banco Universal, C.A.” (Mayúsculas y subrayado del original).
Aunado a lo anterior, observa esta Corte, que riela al folio noventa y nueve (99) del expediente administrativo, copia del oficio Número SBIF-GGI-G16-12913, de fecha 8 de septiembre de 2004, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el cual se dejó sentada la obligación del banco de revertir la operación so pena de la aplicación de la correspondiente sanción, bajo los siguientes términos:
“En atención a lo anterior, esta Superintendencia una vez evaluada la documentación consignada, observa lo siguiente:
1.- Operación de venta de una Letra del Tesoro por Bs. 2.164.848.750 al fideicomiso del Banco, generando una ganancia de Bs. 15.167.250. Al respecto, el efectuar operaciones de compra y venta de títulos valores con el fideicomiso representa un incumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En consecuencia, ese Banco debe revertir la operación antes mencionada; sin perjuicio de las sanciones legales a que hubiere lugar. (Negrillas de esta Corte)
“…Omissis…”
Visto lo anterior, considera esta Corte necesario traer a colación lo establecido en la Ley de Fideicomisos, publicada en la Gaceta Oficial Número 496 Extraordinaria, de fecha 17 de agosto de 1956:
“Artículo 12.- Sólo podrán ser fiduciarios las instituciones bancarias y las empresas de seguros constituidas en el país, a las cuales conceda autorización para ello el Ejecutivo Nacional, por Resolución del ministerio de Hacienda o de Fomento, respectivamente.
Dicha autorización se regirá por las Disposiciones pertinentes de la Ley de Bancos o por las que dicten el ejecutivo Nacional, para las empresas de seguros”. (Subrayado del original) (Negrillas de esta Corte).
“Artículo 14.- Son obligaciones del fiduciario, además de las previstas en el acto constitutivo o en la Ley, las siguientes:
1.- Realizar todos los actos que sean necesarios para la consecución del fin del fideicomiso;
2.- Mantener los bienes fideicometidos debidamente separados de sus demás bienes y de los correspondientes a otros fideicomisos;
3.- Rendir cuentas de su gestión al beneficiario, por lo menos una vez al año. (Negrillas de esta Corte).
En ese mismo orden de ideas, es menester citar el derecho utilizado por la Administración, para fundamentar el acto administrativo objeto del presente recurso, que por remisión expresa de la Ley ut supra señalada, regula los actos realizados por las Instituciones Financieras, en el ejercicio de sus funciones como fiduciario, al respecto, el numeral 4 del artículo 53 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.555, de fecha 13 de noviembre de 2001, en la sección segunda relativa al Fideicomiso, Mandato, Comisión y Otros Encargos de Confianza, en el aparte correspondiente a las prohibiciones, se establece:
“Artículo 53.- Las instituciones autorizadas para actuar como fiduciario no podrán realizar las siguientes operaciones con los fondos recibidos en fideicomiso, o mediante otros encargos de confianza:
“Omissis”
4.- Realizar operaciones activas u otorgar créditos de cualquier tipo con la propia institución financiera, para la realización del objeto del fideicomiso, salvo lo dispuesto en las leyes especiales.
“Omissis” (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, de la disposición normativa antes transcrita, se desprende que queda absolutamente prohibida la realización de operaciones activas de cualquier tipo, por una institución financiera consigo misma, para realizar los fines del fideicomiso, entendiéndose como operaciones activas aquellas que realizan las Instituciones Financieras, mediante las cuales invierten el dinero que captan del mercado, convirtiéndose luego en acreedores de sus clientes, lo cual, aplicándose a la situación fáctica planteada en el presente caso, constituyó a Del Sur Banco Universal, C.A. en acreedor del fideicomiso de la propia institución. Ello así, es menester para esta Corte, señalar más específicamente, que dentro de las operaciones activas, realizadas por las entidades financieras, se encuentra la compra - venta de títulos valores (públicos o privados) y, al respecto la doctrina ha señalado que:
“(…) Compra de Títulos (…) Las instituciones financieras adquieren títulos públicos y privados, bien sean nacionales o bien extranjeros, que tengan cotización en las bolsas o en los mercados nacionales o internacionales, con el objeto de tener en cartera valores de cómoda y fácil realización en cualquier momento.
Las utilidades de esta clase de operaciones están representadas por los dividendos o intereses exigibles sobre dichos títulos y valores; pero, por ser también una compra- venta de los mismos, están sometidos a los riesgos de ganancias o pérdidas que involucra la fluctuación de los precios para el momento en que fueron comprados o revendidos”.
Visto lo anterior, esta Corte observa que, riela al folio sesenta y nueve (69) del expediente administrativo, copia de la comunicación remitida por el Vicepresidente Ejecutivo de Planificación y Finanzas de la recurrente, al Intendente de Inspección de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual expresamente confirma que se realizó la venta de una Letra del Tesoro al Fideicomiso del banco, señalando que “(…) se anexa explicación detallada y soportes de la Operación Venta-Compra de Letras entre Del Sur Banco Universal y Del Sur Fideicomiso.(Anexo 1)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En efecto, al analizar el contenido de la explicación a la cual hizo referencia la recurrente sobre la operación cuestionada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señalada ut supra, esta Corte obtuvo la certeza de que la operación prohibida fue realizada, pues manifestó que:
“Por solicitud de colocación de fondos por parte de Delsur (sic) Fideicomiso en correo enviado el 19 de julio del presente año (Anexo 1.1) (Vid. Folio setenta y tres (73) del expediente administrativo), Del Sur Banco Universal vendió Letras del Tesoro denominadas en Bs. a Del Sur Fideicomiso con un plazo de 118 días, vencimiento el 17/11/2004 y rendimiento 12%, fecha valor 22 de julio de 2004 y valor nominal de 2.250 millones de Bs.”.
“El objetivo de esta colocación fue reinvertir el vencimiento de letras del Fideicomiso el 21 de julio de 2004 (…) el rendimiento al cual fueron vendidas estas Letras del Tesoro se encuentra perfectamente ubicado entre los niveles de mercado para la presente fecha (…)”.
“…Omissis…”
“Seis (6) días después, Del Sur Fideicomiso solicitó por requerimientos de caja la venta de las mismas Letras del Tesoro en cuestión, las cuales fueron adquiridas por Del Sur Banco Universal al mismo rendimiento del 12 %, con lo cual quedaba revertida la operación, con la diferencia de precio causada por los 6 días corridos de la operación, ya que la Letras del Tesoro por su naturaleza de Bono cero Cupón requería de un precio ligeramente mayor a fin de que la tasa efectiva de la operación fuese 12%, lo cual resultó una ganancia para el fideicomiso producto de la inversión por los 3 días”(Negrillas del original) (Subrayado de esta Corte).
Por lo tanto, mal podrían los representantes judiciales de la entidad financiera recurrente, señalar en el escrito recursivo que “(…) La operación de compraventa de títulos de crédito, es para la banca una operación que, en ningún momento puede enmarcarse dentro de las operaciones activas de los institutos, por cuanto como ha sido asentado reiteradamente, el Banco no prestó concurso crediticio, sino recibió el precio de la operación, en dinero en efectivo; es decir, el Banco no otorgó plazo o término para el pago del precio o de parte de él, ni otorgó crédito alguno” y, que “las operaciones de venta de papeles, doctrinalmente, son consideradas, en lugar de operaciones activas, como operaciones neutras o complementarias (…)”, si se atiende a lo que la doctrina venezolana ha documentado cuando ha descrito la dinámica operacional de los bancos, señalando, respecto a las inversiones que se realizan en Títulos Valores lo siguiente:
“(…) INVERSIONES EN TÍTULOS VALORES (…)”
“…Omissis…”
Las compras y ventas de títulos valores así como las ganancias o pérdidas se registran a la fecha de la operación. Al momento de su adquisición, la institución financiera debe documentar y clasificar su inversión según la intención por la que adquiere el título valor en:
1.- PARA NEGOCIAR: Se clasifican las inversiones en títulos de deuda y de capital representadas por valores o instrumentos de inversión negociables, convertibles en efectivo en el corto plazo (90 días) y que tienen un mercado activo tal como las bolsas de valores, en el cual puede obtenerse un valor de mercado o algún indicador que permita calcular ese valor. Su valor razonable es fácilmente determinable”.
“…Omissis…”.
En ese sentido se comprende, que la entidad financiera recurrente registrara la compra y venta de la Letra del Tesoro que realizó con el Fideicomiso de esa misma institución, tal y como se evidencia de la copia certificada por la Gerente Legal Operativo de la Consultoría Jurídica de la Entidad Financiera recurrente, del Registro de Transacción, que riela al folio ochenta y uno (81) del expediente administrativo, actuación ésta que formó parte del contenido del informe realizado por la Gerencia de Inspección Nº 6 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que riela bajo el folio ciento veinticuatro (124) del expediente administrativo.
Así, se ha verificado, que tal y como lo determinara la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el procedimiento administrativo, que concluyó con el acto administrativo objeto del presente recurso, la operación que realizó Del Sur Banco Universal con el Fideicomiso de la misma institución, sí comprende la figura de una operación activa, cumpliendo con las características que las distingue ut supra referidas, y cuya práctica se encuentra expresamente prohibida en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Por otra parte, con relación a lo alegado por la representación judicial de la entidad financiera recurrente, referido a que, “(…) el día 25 de julio de 2004, por requerimientos de liquidez del Fondo Fiduciario del banco, se efectuó el reverso de la operación, mediante su readquisición.(…) Finalmente, el día 14 de septiembre de 2004, [ese] instituto respondió a ese Despacho, y le informó, que la operación efectuada con la Letra del Tesoro que nos atañe, fue revertida en la oportunidad antes indicada, es decir, el día 25 de julio de 2004 (…)”, lo cual en otras palabras, quiere decir que, para el momento en que la administración solicitó el reverso, y posteriormente sancionó a través del acto administrativo objeto del presente recurso, ya la operación prohibida había sido revertida, ello así, esta Corte debe precisar, que la norma contenida en el Artículo 53 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece la prohibición expresa de realizar determinadas actividades, y la sección III de la Ley ut supra señalada, donde se establecen las sanciones correspondientes por el incumplimiento de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casa de cambio, de las normativas de control interno, de inversiones y operaciones, de contabilidad y de otras obligaciones previstas en otras leyes, contempló de manera expresa, la sanción correspondiente por la realización de la actividad prohibida en el artículo 53 ut supra indicada, así, se observa que el artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que:
“Artículo 416.- Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:
“…Omissis…”
4.- Incumplan las obligaciones legales y contractuales en materia de inversión de los recursos del fideicomiso, mandatos, comisiones y otros encargos de confianza, previstas en el Título I de este Decreto Ley.
“…Omissis…” (Subrayado de esta Corte).
Resulta claro, que la ejecución de la actividad que ha sido prohibida, configura de manera inmediata un incumplimiento, cuya consecuencia es la sanción ut supra transcrita, es por ello, que lo argüido por la representación judicial de la recurrente descontextualiza los hechos, los cuales cabe destacar, han sido admitidos y reafirmados por la recurrente, y así se evidencia de las actas procesales, razón por la cual, no comprende esta Corte que la recurrente pretenda excusar su falta, con el hecho de que fue revertida la operación, y que los gananciales de la misma generaron un beneficio, que se reflejó en la contabilidad del Banco.
Sobre esta materia la Sala Político Administrativa dictó sentencia reciente signada con el N°1.517 de fecha 21 de septiembre de 2009, con motivo a la apelación interpuesta en fecha 14 de junio de 2007, por Banco del Caribe, C.A. Banco Universal contra la sentencia N° 2007-001029 dictada por Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 04 de mayo de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en contra de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras y señaló al respecto:
“…Como ha sido expresado en anteriores oportunidades por esta Sala, la actividad de intermediación financiera ejercida por los bancos y demás instituciones financieras, por involucrar el interés general dada su incidencia en el ámbito económico del país, se encuentra fuertemente regulada, correspondiendo a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la inspección y control de los bancos y otras instituciones financieras, así como la protección de los intereses de los particulares que utilicen los servicios de dichas entidades.
En el caso de la figura del fideicomiso, la Ley establece una serie de prohibiciones como las apuntadas supra, con la finalidad de proteger los bienes del fidecomiso, estos además, constituyen un patrimonio separado distinto al del ente que funge como fiduciario, de aquí que los recurrentes aleguen que las operaciones suspendidas no son verdaderas compra ventas por tratarse de la misma persona jurídica, no obstante lo anterior, de la lectura de las disposiciones citadas anteriormente, claramente se colige que las actividades precisamente prohibidas por la ley son aquellas que involucran bienes del fiduciario, pues se prohíbe con los fondos del fideicomiso, adquirir o invertir en bienes del propio fiduciario o de empresas en las que éste tenga participación, ello con la finalidad de propender a la transparencia del manejo del patrimonio del fideicomiso y a la seguridad de los fondos de los beneficiarios de éstos.
“…las prohibiciones contenidas en el artículo 53 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no distinguen respecto a las consecuencias de las actuaciones que proscriben, ya que las instituciones autorizadas para actuar como fiduciarios deben abstenerse de realizar las operaciones descritas en dicho artículo, sin importar la incidencia positiva que dichas actividades puedan eventualmente tener en el patrimonio de los beneficiarios de los respectivos fideicomisos.” (Resaltado de esta Corte)
De allí pues, que la Administración haya advertido mediante el Oficio Nº SBIF-GGI-GI6-12913, de fecha 8 de septiembre de 2004 que, “(…) ese Banco debe revertir la operación antes mencionada; sin perjuicio de las sanciones legales a que hubiere lugar”, es entonces claramente comprensible, que aun cuando al recibo del referido oficio por parte de la entidad financiera, se encontrara revertida la operación, ya la sanción se había causado, pues el supuesto de hecho de la norma ya se había configurado.
Por otro lado, se debe resaltar que la actividad bancaria no debe, ni puede, recibir el tratamiento típico de otras actividades comerciales y/o mercantiles, toda vez que las consecuencias de esta actividad pueden afectar la seguridad macroeconómica de la nación. Al respecto ha señalado la Sala Político Administrativa, con respecto a la actividad bancaria, que:
“Es pues a partir de estos postulados [libertad económica] que se llega a la configuración del sector [bancario] como un auténtico ordenamiento, cuya férrea e integral regulación queda evidenciado en aspectos tan relevantes como la exigencia de requisitos para el nacimiento mismo de cada empresa que aspira desempeñarse en el sector y para la ejecución de operaciones propias del negocio bancario, y las conexas o accesorias a éstas; el ejercicio de una constante labor de supervisión, mediante el establecimiento de deberes o cargas de informar a la autoridad, previa o posteriormente, a la realización de determinadas actuaciones u operaciones; la tipificación de infracciones y delitos, con la consecuente asignación de sus correspondientes sanciones, (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 00130, de fecha 29 de enero de 2002. Caso: CORPORACIÓN PASA, S.A.)
Por lo tanto, la SUDEBAN, como órgano de la Administración está facultada a intervenir activamente en las actividades bancarias, teniendo el deber de velar porque el ejercicio de la libertad económica vayan a favor el bienestar común, del desarrollo socioeconómico o al menos en pro de la seguridad y estabilidad social, estrechamente vinculada a la seguridad macroeconómica. En tal sentido, dicha participación de parte de los órganos administrativos puede traducirse en: suspender, limitar, fomentar e incluso sancionar una determinada actividad económica, en este caso bancaria, dado que los intereses sociales y colectivos, dentro de un Estado Social de Derecho y de Justicia, siempre deberán estar sobre el interés particular, el cual se asimila en la mayoría de los casos al interés privado (Vid. Sentencia de esta Corte, Número 2009-1089, de fecha 17 de junio de 2009).
Así las cosas, la SUDEBAN, estaba en la obligación de intervenir en la calificación y autorización de la operación a ser desplegada por la Institución bancaria recurrente; pero en todo caso dicha autorización o prohibición de parte de la Superintendencia viene a ser un control a posteriori que busca evitar que situaciones ilícitas o prohibidas se configuren en la actividad bancaria, pero nada obsta o impide que una vez constatada una actividad contraria a derecho, como la operación de transferencia de letras del tesoro a un fideicomiso de una misma institución bancaria, la SUDEBAN pueda sancionar tal situación pues el control de restitución no enerva o limita la potestad sancionatoria de la Administración frente a actividades ilícitas o prohibidas por parte de los administrados.
En tal sentido en el presente caso, se está frente a dos (2) actuaciones administrativas encaminadas a un mismo fin, en primer lugar se encuentra la obligación de hacer, contenida en la instrucción dirigida por la SUDEBAN hacia la recurrente, traducida en revertir una situación jurídicamente prohibida - la venta de una letra del tesoro nacional de la Institución bancaria Del Sur a su propio fideicomiso- como ya ha sido analizado; y, en segundo lugar, se sanciona la configuración del supuesto de hecho contenido en la norma, es decir la venta, cesión o transferencia de créditos de una Institución bancaria para su propio fideicomiso, no lo aducido por la recurrente, al señalar que la sanción era consecuencia de la realización o no del reverso solicitado supra referido, argumentando que el mismo sí se había efectuado, pues en definitiva el hecho punible, o configuración del hecho típico, ya se había constituido, legitimando así la potestad sancionatoria de la SUDEBAN. Así se declara.
Por las razones que anteceden, considera esta Corte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al dictar el acto administrativo signado con el Nº 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, no incurrió en una falsa apreciación de los hechos, razón por la cual se declara Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Guido F. Mejías Arellano y Carlos Eduardo Carrillo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número 018-05, de fecha 31 de enero de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual se sancionó a la recurrente con una multa por la cantidad de Cincuenta y Cuatro Millones Quinientos Sesenta y Ocho Mil Veintidós Bolívares Sin Céntimos (Bs. 54.568.022,00), actuales Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Sesenta y Ocho Bolívares sin Céntimos (Bs.F. 54.568,00), por su incumplimiento al artículo 53, numeral 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ.
Expediente Número AP42-N-2005-001000
ERG/003
En fecha _____________ (__________) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.
La Secretaria
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