TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001023
En fecha 9 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 723 de fecha 2 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.452, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ ROSARIO ESCOBAR NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº 3.952.569, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de mayo de 2008, por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.239, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por ese Juzgado Superior en fecha 27 de febrero de 2008, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 9 de julio de 2008, la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 16 de julio de 2008, se recibió de la apoderada judicial del recurrente, escrito de contestación de la apelación.
Por auto de fecha 17 de julio de 2008, se dio inicio al lapso de los cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciendo el mismo en fecha 23 de julio de 2008, sin que las partes hicieran uso de ese derecho.
En fecha 28 de julio de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó el día 12 de noviembre de 2009, para que tuviera lugar el acto de informe en forma oral.
El 29 de julio de 2009, la apoderada judicial del recurrente, consignó diligencia solicitando a esta Corte se sirva de fijar informes orales en la causa.
En fecha 12 de noviembre de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se declaro desierto el acto, por la no comparecencia de las partes.
El 16 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 17 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 7 de agosto de 2002, la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Rosario Escobar Nieves, interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicó que su poderdante “(…) es un funcionario público de carrera, en virtud que ingresó a la Administración Pública Nacional, concretamente al Ministerio de Interior y Justicia mediante nombramiento de fecha 1° de octubre de 1981 (…) en el cargo de Delegado de Prueba, posteriormente ascendió al cargo de Delegado de Prueba IV, adscrito a la Oficina de Coordinación Zonal del Ministerio de Justicia actualmente Ministerio de Interior y Justicia, donde ha laborado, por más de veinte (20) años cumpliendo sus obligaciones eficientemente, con disciplina y gran vocación de servicio.”
Manifestó, que su representado “(…) en fecha 31 de mayo de 2002, recibió una comunicación, suscrita por el ciudadano Director General de Recursos Humanos del Ministerio de Interiores y Justicia (…) a fin de notificarle el contenido de la Resolución Nº 53 de fecha 29 de mayo de 2002, mediante la cual se le remueve del cargo de Delegado de Prueba IV (…)”, con fundamento en “(…) el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con el Decreto Nº 501 de fecha 21-12-94, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.628 del 10-01-95, en la cual se declaran de confianza todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencia del extinto Ministerio de Justicia (…)”
Alegó, que el acto administrativo “(…) está viciado de ilegalidad, solo menciona unas gacetas, con números y fechas, mediante las cuales fue nombrado el funcionario competente y las atribuciones que le han sido asignadas por el ciudadano Ministro; no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó el Organismo querellado para dictar el acto administrativo, ya que los supuestos de hecho, no encuadran dentro de la norma, carece de la motivación necesaria que debe contener todo acto administrativo, infringiendo así, el artículo (sic) 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Manifestó, que una vez vencido el mes de disponibilidad su poderdante “(…) no le fue notificado el acto de retiro, lo que se puede considerar un retiro tácito, ya que la jurisprudencia (…) ha dicho que los actos de remoción y retiro no pueden englobarse en un solo acto administrativo por cuanto constituyen actuaciones separadas que implican decisiones distintas (…)”
Estableció, que el acto administrativo, fue dictado con prescindencia total del procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, inficionando dicha actuación de nulidad por infringir su derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresó, que “(…) no bastaba con calificar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que era necesario identificar si el mismo era de confianza o en su defecto de alto Nivel (sic) y debe indicársele las atribuciones inherentes al cargo, según lo establece el artículo 4 ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Por último, solicitó que fuera declarada la nulidad del acto administrativo de remoción y del acto de retiro tácito, se ordenara la reincorporación de su representado a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que desempeñaba, el pago de los sueldos que dejó de percibir desde su fecha de retiro, hasta su reincorporación; y de los conceptos que percibía en ejercicio de ese cargo, a saber, la bonificación de fin de año, el bono vacacional, los aumentos de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional y las prestaciones sociales.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 27 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Se solicita en el presente caso la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución No.53 de fecha 29 de mayo de 2002, notificado al recurrente mediante Oficio Nº 4219 de esa misma fecha, ambos suscritos por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, argumentando al efecto que dicho acto carece de motivación.
Ahora bien, con respecto a este alegato –de inmotivación- jurisprudencialmente se señala que dicho requisito de forma de los actos administrativos se justifica por la necesidad de proteger el derecho a la defensa del administrado, previsto en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la expresión de los fundamentos del acto le permite, por una parte, defenderse, y por la otra, a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa ejercer el control de su legalidad, verificando que los presupuestos de hecho y de derecho sean correctos, de manera que, la inmotivación del acto sólo determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión.
Al respecto se observa, que en la notificación del acto administrativo recurrido contenida en el Oficio Nº 4219 de fecha 29 de mayo de 2002, que corre inserto a los folios 6 y 7 del expediente, el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia le indica al actor, que en ejercicio de la delegación de atribuciones y de firma que le fue otorgada se procedió a removerlo del cargo de Delegado de Prueba IV, por ser este cargo de confianza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, ordinal 3° de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo establecido en el Decreto Presidencial Nº 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, motivo por el cual, se desestima el alegato de inmotivación del acto de remoción formulado por el actor, toda vez que este último tuvo conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó la Administración para removerlo del cargo que ostentaba. Así se decide.
En el caso de autos denuncia el actor la violación de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso por parte de la Administración. Al respecto se observa, que asiste a la Administración el deber de llevar la unidad del expediente, dada la importancia de tales actuaciones. En tal sentido se afirma que la formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos.
El expediente administrativo constituye por ende la prueba que debe presentar la Administración, para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de las actuaciones que se dicten, debiendo contener el mismo el conjunto de actuaciones, que documentan la actividad del funcionario al servicio de esta última, y que en caso como el de autos, finalizó con el acto de retiro del actor conforme al procedimiento establecido en la ley, como supra se indicó, según un orden lógico y coherente de tiempo y modo.
A pesar de lo expuesto de la revisión de las actas que conforman el expediente se observa, que la Administración no remitió el expediente administrativo del actor, contentivas de los actos cumplidos con motivo de su remoción y retiro, toda vez que sólo fue producido por el propio actor el acto de remoción.
Este hecho incide en perjuicio de la misma Administración, por cuanto no reflejan a plenitud, que esta hubiese actuado conforme a derecho al proceder a la remoción del actor y posteriormente a su retiro del organismo accionado, motivo por el cual, estando este juzgador impedido de efectuar el análisis de legalidad de los actos recurridos, para lo cual se requiere el análisis de los antecedentes del caso, denunciada como ha sido la violación de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la defensa y al debido proceso, debe forzosamente declararse la pretensión del actor, y como consecuencia de ello, la nulidad de los actos recurridos.
En consecuencia, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del texto Constitucional, se ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, el pago de los sueldos que dejó de percibir y de los beneficios de ley, que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.”

Así, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Rosario Escobar Nieves, contra el Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 9 de julio de 2008, la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior, en los siguientes términos:
Señaló, que el a quo incurrió en la infracción de “(…) los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual observa que el fallo no se basó en lo alegado y probado en autos ni contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida (…) pues debido a la distracción del Sentenciador para el momento de efectuar su decisión, éste no efectuó una apropiada revisión del contenido de las actas procesales, lo cual provocó que resolviera sobre la legalidad de los actos administrativos (…)”.
Indicó, que el Juzgador de Instancia, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, con base a las siguientes consideraciones: “(…) al no verificar que en efecto la Administración sí cumplió con la carga procesal de consignar los antecedentes administrativos del caso, contentivo de los actos cumplidos con motivo de la remoción y retiro de la recurrente (…)”.
Estableció que, “(…) la estimación que hiciera el Ministerio querellado sobre la calificación de confianza del cargo ostentado por el recurrente, se ajusta al supuesto de la norma contenida en el oficio de notificación del mismo, en concatenación a las características expuestas en el Registro de Información del Cargo, lo cual permite demostrar que la actuación administrativa estuvo ajustada a derecho (…)”
Manifestó que “(…) la Administración al notificar al ciudadano José Rosario Escobar Nieves, de su remoción al cargo, lo colocó en situación de disponibilidad, por considerarlo funcionario de carrera, bajo el argumento que para el momento de su ingreso al Ministerio querellado en el año 1981, no se encontraba vigente el mencionado Decreto Nº 501. De allí que, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, solicito (sic) mediante Oficio Nº 2578 de fecha 04 de junio de 2002, dirigido a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo (…) se realizara, en el caso del referido ciudadano, las gestiones reubicatorias (…)”.
Instituyó que observa que “(…) la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del referido Ministerio de Planificación y desarrollo (…) expresa que ´esta Dirección se vio imposibilitada de atender su solicitud, por cuanto el último cargo que señalan no se consideraba de carrera´(…)”.
Señaló que, “No cabe duda que el ciudadano José Rosario Escobar Nieves ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que es evidente que si se encuentran llenos los extremos de ley exigidos, los cuales demuestran que la Administración actuó conforme a derecho al proceder a la remoción del cargo y posterior retiro del organismo (…)”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 16 de julio de 2008, la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación al recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Estableció, que el Juzgador de Instancia “(…) actuó ajustado a derecho, no infringió los artículos 12 ni 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, porque la sentencia contiene los elementos de fondo y de forma que establece el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…)” .
Manifestó, que “(…) para la fecha en que fue admitida la querella, ya había sido derogada la Ley de Carrera Administrativa y todo el Procedimiento Contencioso Administrativo fue realizado con base a la Ley del Estatuto a la Función Pública y asimismo, para la fecha que ingreso (sic) el querellante al Ministerio de Interior y Justicia el cargo de Delegado de Prueba, era un cargo de carrera. Ejercido por un funcionario de carrera”
Por último, solicitó que “(…) declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada sustituta de la ciudadana, Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, sea CONFIRMADA la mencionada sentencia definitiva de fecha 27 de febrero de 2008 en todas sus partes (…)”. (Mayúsculas del texto).

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación:
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso, por la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de febrero de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, luego de analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observa esta Corte que dicha representación a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 27 de febrero de 2008, por el referido Juzgado, circunscribió su apelación en atacar lo decidido por el Juzgador de Instancia por cuanto: La sentencia recurrida incurrió en la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual observa que el fallo “(…) no se basó en lo alegado y probado en autos ni contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida (…) pues debido a la distracción del Sentenciador para el momento de efectuar su decisión, éste no efectuó una apropiada revisión del contenido de las actas procesales, lo cual provocó que resolviera sobre la legalidad de los actos administrativo (…)” y que por lo tanto incurrió en el vicio de incongruencia negativa, “(…) al no verificar que en efecto la Administración sí cumplió con la carga procesal de consignar los antecedentes administrativos del caso, contentivo de los actos cumplidos con motivo de la remoción y retiro de la recurrente (…)”.
En relación al vicio de incongruencia negativa denunciado con fundamento en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, expediente 13.822, caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A., se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“Cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial”.

En este mismo sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1177 de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA PETRÓLEO S.A., contra el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, señaló que:
“A tenor de lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia; consiguientemente y para cumplir con el anterior requisito de forma, toda declaración judicial debe ser dictada de manera tal que resulte de fácil comprensión de manera cierta y efectiva la controversia ventilada, en el entendido que se baste a sí misma, o dicho en otros términos, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención.
(…) respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el Juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (…)”.

Este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. Vs. Fisco Nacional)”.

Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
Al respecto, se observa que la parte apelante indicó en el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, que el Juzgador de Instancia “(…) para el momento de efectuar su decisión, éste no efectuó una apropiada revisión del contenido de las actas procesales, lo cual provocó que resolviera sobre la legalidad de los actos administrativo (…) al no verificar que en efecto la Administración sí cumplió con la carga procesal de consignar los antecedentes administrativos del caso, contentivo de los actos cumplidos con motivo de la remoción y retiro de la recurrente (…)”.
Por su parte, de la revisión exhaustiva del fallo apelado, observa esta Corte que el Juez de Instancia, fundamento su decisión en el hecho que “(…) asiste a la Administración el deber de llevar la unidad del expediente, dada la importancia de tales actuaciones. En tal sentido se afirma que la formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos (…) por cuanto no reflejan a plenitud, que esta hubiese actuado conforme a derecho al proceder a la remoción del actor y posteriormente a su retiro del organismo accionado, motivo por el cual, estando este juzgador impedido de efectuar el análisis de legalidad de los actos recurridos, para lo cual se requiere el análisis de los antecedentes del caso, denunciada como ha sido la violación de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la defensa y al debido proceso, debe forzosamente declararse la pretensión del actor, y como consecuencia de ello, la nulidad de los actos recurridos.”.
Ello así, esta Corte puede constatar, a través del análisis de las actas que conforman el expediente, que se desprende fehacientemente que el Ministerio querellado efectuó las gestiones y trámites correspondientes a la remoción del cargo de “Delegado de Prueba” que detentaba el recurrente, por ser éste un cargo denominado de libre y nombramiento y remoción, según Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, en la que estableció que los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios son de libre nombramiento y remoción, por lo que solo requería la sola voluntad del Organismo, sin requerirse para ello, la realización de un procedimiento administrativo previo, ello –se insiste- en razón que el cargo que ostentaba el querellante era de libre nombramiento y remoción.
Por lo tanto, puede evidenciar esta Corte, que cursa en el expediente administrativo, comunicación Nº 4219 de fecha 29 de mayo de 2002, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Ministerio recurrido, en la que se notifica al querellante que se resolvió removerlo del cargo de “Delegado de Prueba”, por ser éste un cargo de libre y nombramiento y remoción y pasarlo a situación de disponibilidad, por el lapso de un (1) mes, a los efectos de realizar la gestión reubicatoria, ello en virtud de que el recurrente detentaba la condición de funcionario de carrera (folios 6 y 7 del expediente administrativo), por lo que se constata que fueron efectuados los respectivos trámites dentro del Organismo, según comunicación Nº 2578 de fecha 4 de junio de 2002, en la que se solicitaba a la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, efectuar las gestiones reubicatorias del recurrente (folio 11 del expediente administrativo).
En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado a quo, en la sentencia apelada omitió pronunciarse sobre estos aspectos, en razón que el cargo desempeñado por el querellante era de libre y nombramiento y remoción, por lo cual para remover al mismo no era necesario iniciar un procedimiento de destitución, ya que lo que correspondería era remover del cargo a éste y efectuar las correspondientes gestiones reubicatoria por detentar la cualidad de funcionario de carrera, no existiendo por lo tanto, una vulneración del debido proceso y derecho a la defensa consagrado en nuestra Carta Magna, pudiéndose constatar que efectivamente el Ministerio querellado remitió efectivamente los correspondientes antecedentes administrativo, en la cual corre inserta las comunicaciones supra descrita, por lo que a juicio de esta Corte se infringió la disposición contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que no resolvió sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en consecuencia, anula el fallo apelado por adolecer del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara
Vista la declaración que antecede, ello es, la nulidad de la que fue objeto el fallo apelado, en consecuencia, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
III.- Del fondo:
De seguidas pasa esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos explanados por el querellante en su escrito recursivo, y al respecto se observa que el recurrente alego la inmotivación del acto administrativo de remoción, por cuanto no expresa las razones de hecho y de derecho en que se basó el Organismo querellado para dictar el acto administrativo, por lo que solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y de retiro tácito por cuanto los mismo fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, así como manifestó que “(…) no le fue notificado el acto de retiro, lo que se puede considerar un retiro tácito, ya que la jurisprudencia (…) ha dicho que los actos de remoción y retiro no pueden englobarse en un solo acto administrativo por cuanto constituyen actuaciones separadas que implican decisiones distintas (…) aduciendo además que “(…) no bastaba con calificar dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que era necesario identificar si el mismo era de confianza o en su defecto de alto Nivel (sic) y debe indicársele las atribuciones inherentes al cargo, según lo establece el artículo 4 ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa (…)” alegó de igual manera que el acto administrativo, fue dictado con prescindencia total del procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, por lo que solicitó se ordenara la reincorporación a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que desempeñaba, el pago de los sueldos que dejó de percibir desde su fecha de retiro, hasta su reincorporación; así como los conceptos que percibía en ejercicio de ese cargo, a saber, la bonificación de fin de año, el bono vacacional, los aumentos de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional y las prestaciones sociales.
Ahora bien, sobre la inmotivación, cabe destacar que es criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias números 1.076 del 11 de mayo de 2000 y 1.727 del 7 de octubre de 2004) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado, es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.156, de fecha 23 de julio de 2003).
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar la Resolución Nº 53 de fecha 29 de mayo de 2002, a los fines de verificar si el mencionado acto está incurso en el vicio de inmotivación, tal y como lo adujo el querellante en el escrito recursivo interpuesto y al respecto se observa:
“Caracas, 29 de mayo de 2002
191º y 143º
RESOLUCIÓN Nº 53
Actuando en mi condición de Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia de conformidad con la Resolución Nº 102 de fecha 20-03-2002 publicada en Gaceta Oficial Nº 37.409 de fecha 21-03-2002 en ejercicio de las atribuciones que me fueron delegadas por el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 90 de fecha 15-02-2002, publicada en la Gaceta Oficial 37.386 de fecha 18-02-2002, en lo relativo a la Administración de Personal que le son conferidas por el artículo 6, ordinal 2 en concordancia con el ordinal 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con el Decreto Nº 501 de fecha 21-12-94 publicada en Gaceta Oficial Nº 35.628 de fecha 10-01-95, en la cual se declaran de confianza todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciario, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del extinto Ministerio de Justicia, a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera sea la denominación, cargo o grado de los mismos, resuelvo remover al ciudadano ESCOBAR NIEVES JOSE (sic) ROSARIO, titular de la cédula de identidad Nº 3.952.569, del cargo de Delegado de Prueba IV, código Nº 2974, adscrito a la Oficina de Coordinación Zonal de Tratamiento No Institucional, Valencia I.
Revisado como ha sido el expediente personal del ciudadano antes citado se observa que ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual, pasa a situación de disponibilidad, por el lapso de un (01) mes contados a partir de la fecha de notificación de este acto, a los efectos de realizar la gestión reubicatoria pertinente, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 y subsiguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativo. (Negritas y mayúsculas de la Resolución)
Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia del acto administrativo transcrito supra, que la remoción del ciudadano José Rosario Escobar Nieves, encuentra su fundamento jurídico en el artículo 4 ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa, concatenado con el Decreto Nº 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicada en Gaceta Oficial Nº 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, en la cual se declaran de confianza todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios.
Antes de entrar al análisis del ordenamiento jurídico que sirvió de base a la Administración para remover al recurrente, considera necesario esta Corte, establecer lo alegado por éste en su escrito recursivo en relación a que “(…) este acto administrativo de efectos particulares, se evidencia que está viciado de ilegalidad, sólo menciona unas gacetas, con números y fechas (…)”.
Al respecto se observa que el Ministro de Interior y Justicia, mediante Resolución Nº 89 de fecha 15 de febrero de 2002 (publicada en la Gaceta Oficial 37.386 de fecha 18 de febrero de 2002) designó al ciudadano Otto Jesús Pérez Seijas, como encargado de la Dirección General de Recursos Humanos del referido Ministerio, delegándose en esa misma fecha, mediante Decreto Nº 90 la facultad de “a) Ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación (…) f) La notificación a los funcionarios públicos del Ministerio (…) destituciones, remociones y retiros (…)”, por lo que se evidencia que el referido funcionario dictó el referido acto de remoción en ejercicio de las atribuciones legalmente conferidas, por tanto su actuación estuvo ceñida a los parámetros de Ley.
Ahora bien, con respecto al fundamento legal en la que sustentó la Administración su actuación, resulta menester para esta Corte revisar el contenido del artículo 6 ordinal 1 y el artículo 4 ordinal 3º de la derogada Ley de Carrera Administrativa – aplicable rationae temporis-, el cual son del tenor siguiente:
“Artículo 6. La competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por:
1. El Presidente de la República; (…)”

“Artículo 4. Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
(…omissis…)
3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros.”

Con base a las normas antes transcritas, el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto N° 501 del 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, en el cual se establece en su artículo 1º, lo siguiente:
“Se declaran de confianza, a los efectos de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera sea la denominación, código, grado, de los mismos”.

De lo expuesto, se evidencia que el artículo 1º del tantas veces citado Decreto N° 501 constituye un desarrollo de la derogada Ley de Carrera Administrativa, que expresamente otorgó al Presidente de la República, la potestad de establecer que todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos serían considerados de libre nombramiento y remoción, por lo que en consecuencia, el cargo de “Delegado de Prueba IV” desempeñado por el querellante es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, cargo en el cual querellante debía cumplir entre otras funciones las de “1.-(…) supervisión de los casos; procesados, sentenciados y beneficiados con la Ley de Vagos y Maleantes (…) 2.-Dirige, coordina y supervisa las actividades administrativas de la Coordinación (…) 3.- Ejecuta las disposiciones contenidas en el Cap. II de la Ley de S.A.J. y S.C.P a fin de cumplir lo relativo a lo pautado en la Ley (…) 4.-Coordina las relaciones inter-institucionales (…) 5.-Atiende las distintas situaciones, propias de la ejecución del programa de T.N.I. en la zona (…) 6.- Presenta informes mensuales a la Coordinación Regional (…) 7.-Supervisa el cumplimiento de las condiciones por parte de los casos determinado por los tribunales o del Ministerio de Justicia (…) 8.- Presenta informes al Tribunal competente cada 4 meses (…) 9.- Supervisa y asesora al personal Técnico en el trabajo (…) 10.- Utiliza diversos instrumentos a fin de recolectar y procesar información en relación a cada caso (…) 11.- Dicta charlas informativas a todos los casos (…) 12.-Vela por el mantenimiento y buen funcionamiento de los bienes nacionales asignados a la Coordinación (…) 13.- Efectúa reuniones con el personal técnico y administrativo (…) 14.- Planifica las actividades de prestación de servicio comunitario y canaliza las mismas con las instituciones de la zona (…) 15.-Efectúa visitas domiciliadas a procesados y penados, a fin de conocer su situación familiar (…)” (folios 47 y 48 de los antecedentes administrativos), lo que perfectamente se circunscribía a un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo cual el órgano querellado podía proceder a removerlo libremente, tal y como ocurrió en el caso de marras.
Al respecto, considera oportuno esta Corte, advertir que de acuerdo a la existencia de reiterada y pacífica jurisprudencia, en lo que respecta a la inmotivación del acto administrativo, se ha concluido, que existe el referido vicio, sólo cuando el acto administrativo dictado adolece absolutamente de las razones de hecho y derecho en que se sustentó la Administración Pública para llegar a determinada decisión, evitando de este modo, que el Administrador caiga en arbitrios y permitiendo la mejor defensa de los derechos e intereses legítimos del Administrado. (Negritas de este Sentenciador)
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2007-913 de fecha 24 de mayo de 2007, caso EDUARDO SIMONES VALLADARES VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, señaló en lo que respecta al vicio de inmotivación lo siguiente:
“(…) la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente (…)”.
Así, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, observa esta Corte, que la Resolución Nº 53 de fecha 29 de mayo de 2002, señala expresamente, que la remoción del querellante estuvo motivada en el hecho de que el mismo ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, evidenciándose por tanto que en dicho acto se expresan las razones de hecho y derecho en que se sustentó la Administración Pública para llegar a tal decisión. En consecuencia, a criterio de esta Corte, la referida Resolución no se encuentra viciada de inmotivación, por lo que este Órgano Jurisdiccional desecha el vicio de inmotivación del acto alegado por la querellante. Así se declara.
Ahora bien, en relación al alegato de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, debe esta Corte Segunda acotar, que este Órgano Jurisdiccional, ha establecido a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que los funcionarios que desempeñan funciones en cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción, ya sea por ser de alto nivel o de confianza, sólo se requiere para su separación de dicho cargo, la sola voluntad del máximo jerarca del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, sin requerirse para ello, la realización de procedimiento administrativo previo alguno, pues el acto que aquí se recurre no es el resultado de un procedimiento administrativo sancionatorio, el mismo nace de la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el querellante, por lo que, mal puede invocar la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, ya que el mismo no requirió la sustanciación de un procedimiento. (Vid. Sentencia Nº 2008-2163, de fecha 26 de noviembre de 2008, caso: Ligia Jaimes De Sousa Vs. El Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, dictada por este Órgano Jurisdiccional, entre otras), por lo que debe este Alzada desestimar el alegato del recurrente. Así se declara.
Por otra parte, observa esta Corte que el querellante alegó que “(…) no le fue notificado el acto de retiro, lo que se puede considerar un retiro tácito, ya que la jurisprudencia reiterada da la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha dicho que los actos administrativos no pueden englobarse en un solo acto administrativo por cuanto constituyen actuaciones separadas (…)”.
Ahora bien, ante ello estima necesario esta Corte señalar que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley que, como es el caso de autos, son los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refería al artículo 4 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. Debe igualmente destacarse que la remoción no necesariamente pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar o mayor jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera en desempeño de un cargo que se encuentre en el supuesto anterior.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa aplicable al presente caso rationae temporis; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, implica la culminación de la relación de empleo público, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En tal sentido, conviene traer a colación la sentencia Nº 2008-1130, de fecha 26 de junio de 2008, caso: HILDA FÁTIMA PÉREZ HERNÁNDEZ VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA, dictada por este Órgano Jurisdiccional, en el cual se resolvió un caso de similar al auto, y se precisó lo siguiente:
“Por otro lado, advierte la Corte que la recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio del antes Ministerio de Justicia en fecha 3 de mayo de 1994, tal como lo afirma en su libelo, desempeñándose en el cargo de Asistente de Asuntos Legales I, tal como se evidencia al folio siete (7) del presente expediente, esto es, antes de la aprobación del Decreto Nº 510 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 del 10 de enero de 1995, antes mencionado y, mediante el cual, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos, es por ello que, habiendo ingresado la recurrente en un cargo que para el momento de su ingreso había sido catalogado de carrera, la actora ostentaba en consecuencia la cualidad de funcionario de carrera, ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que considera esta Alzada que la Administración, para poder retirarla, luego de la remoción, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación.
(…omissis…)
En el presente caso, se desprende del acto administrativo impugnado, que la Administración consideró que la funcionaria (hoy querellante) “no ostenta la condición de funcionaria de carrera, motivo por el cual, procedo a retirarla”, razón por la que no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias; sin embargo, en virtud de las consideraciones antes realizadas, esto es, que la recurrente se desempeñó en un cargo de carrera, debía otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias. Por tanto, la Administración al haber retirado a la funcionaria sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción es válida y procedente, tal y como lo indicó el a quo, el retiro carece de validez y, por tal razón, la recurrente debe ser reincorporada por el lapso de un mes, a fin que la Administración dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias y, si cumplidas éstas, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, (…)”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación del fallo parcialmente transcrito, visto que esta Corte Segunda, estableció en líneas anteriores que el ciudadano José Rosario Escobar Nieves, al momento de su ingreso en fecha 1° de octubre de 1981 en el cargo de “Delegado de Prueba”, el mismo era catalogado como un cargo de carrera, siendo posteriormente, y a partir del Decreto N° 501 del 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, considerado un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que debe tenerse al hoy recurrente, como un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: OCTAVIO RAFAEL CARAMANA MAITA, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: NURYVEL ANTONIETA PEÑA GONZÁLEZ VS. LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
Visto lo anterior, se insiste que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta que al folio 11 del expediente administrativo el Director General de Recursos Humanos del Ministerio querellado solicito mediante Oficio Nº 2578 de fecha 4 de junio de 2002, a la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, la realización de las gestiones reubicatorias del recurrente.
Asimismo, evidenció este Órgano Jurisdiccional que al folio 12 del expediente administrativo, que cursa inserto en copia simple, Oficio Nº 707 de fecha 13 de junio de 2002, en la que la Directora General de Coordinación y Seguimiento, pormenorizaba en respuesta a la solicitud del Director General de Recursos Humanos, que “esta Dirección se vio imposibilitada de atender su solicitud, por cuanto el último cargo que señalan no se consideraba de carrera”.
Ello así, resulta evidente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el Ministerio querellado no efectuó las gestiones concernientes a la reubicación efectiva de querellante, por lo que no extendido la búsqueda a los cargos de carrera de igual jerarquía dentro del Organismo, así como tampoco se observa que hubiese tramitado las gestiones reubicatorias externas, por cuanto no se evidencia que se hayan emitido oficios dirigidos a los diferentes entes de la Administración Pública.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que en el caso de auto se constata que en fecha 4 de junio de 2002, el Director General de Recursos Humanos del Ministerio querellado solicito se efectué las gestiones reubicatorias del querellante y que; en tan solo en fecha 13 de junio de 2002 la Directora General de Coordinación y Seguimiento señaló que no atendía la solicitud por cuanto el cargo desempeñado por el recurrente era de libre nombramiento y remoción, sin tomar en consideración que la comunicación girada por el Director de Recursos Humanos expresaba textualmente que las gestiones reubicatorias del funcionario eran en función que “Al momento de su ingreso, el cargo de Delegado de Prueba IV era considerado de carrera, por no estar vigente aún el Decreto Nº 501, publicado en Gaceta Oficial Nº 35628 de fecha 10-01-95 que los excluye de la misma”.
Por lo tanto, se evidencia que no fueron realizadas las gestiones reubicatorias ni internas ni externas, por lo que sólo se limitó la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio querellado en el hecho que el cargo detentado por el recurrente es de libre nombramiento y remoción y que por ello se vio imposibilitado de atender su solicitud, sin atender la condición de funcionario público que prevalecía al querellante.
De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no se realizaron las gestiones reubicatorias por el Organismo recurrido, a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, lo que forzosamente se debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera, para lo cual se exhorta al Ministerio querellado a que efectué las gestiones diligente de reubicación internas y externas dentro del organismo, en virtud de la cualidad de funcionario de carrera que detenta el querellante. Así se decide.
Ahora bien, se desprende de los alegatos expuestos del querellante que “(…) vencido el mes de disponibilidad, el ciudadano JOSE (sic) ROSARIO ESCOBAR NIEVES, no le fue notificado el acto de retiro, lo que se puede considerar un retiro tácito (…)”.
Al respecto, conviene señalar que con relación a esta situación, la jurisprudencia ha sido enfática al señalar la preeminencia del fin o la resulta a la cual debe apuntar la notificación, más allá de la defectuosidad en la realización de la misma, estableciendo en este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000, lo siguiente:
“la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la miasma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del ´logro del fin´ . Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente”.

Al respecto, precisa esta Corte que tal omisión en el cumplimiento de dichos requisitos no debe traducirse en la declaratoria de nulidad de la notificación del acto de retiro, puesto que resulta a todas luces evidente que la Resolución Nº 3074 de fecha 1º de julio de 2002, dictada por la Directora General de Recursos Humanos, (folios 18 y 19 del expediente administrativo) cumplió el fin para el cual estaba destinada, subsanando el recurrente con su actuación judicial el defecto que se produjo, mas aun cuando se evidencia que en fecha 29 de agosto de 2002, en el diario “Panorama” la Administración publicó un cartel de notificación referente al retiro del querellante (folio 17 del expediente administrativo) siendo por tanto legítima la notificación que efectuó ésta mediante cartel publicado en prensa, siendo el caso que el hoy recurrente consignó en tiempo hábil el correspondiente escrito recursivo en fecha 7 de agosto de 2002, subsanando el posible vicio incurrido por el Ministerio querellado, en la consecución de la notificación personal.
Por lo antes expuesto, esta Corte debe concluir que tal como quedó demostrado en líneas anteriores, la falta de notificación personal del recurrente fue subsananda por este con su actuación judicial, con la interposición del correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial, pudiendo precisar y ejercer su defensa, en razón de lo cual es que no estima esta Corte que se haya colocado en indefensión al querellante, ya que fue convalidada la notificación personal del acto administrativo de retiro, motivo por el cual desecha el alegato expuesto por el querellante, respecto a la falta de notificación del acto de retiro. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, observa esta Corte que el recurrente solicitó se le pagaran a modo de indemnización, los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, por cuanto éste continuaba siendo funcionario público, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional advertir, que ha sido criterio reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que si bien es cierto que el acto administrativo de retiro, es consecuencia, inmediata del acto administrativo de remoción, éstos son actos administrativos diferentes, en primer lugar, porque se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disimiles, requieren procedimientos administrativos particulares para su creación, y producen efectos muy distintos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2262, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: EVILACIO JOSÉ LUGO MARTÍNEZ VS. EL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS).
Siendo ello así, debe acotarse, tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: CRUZ J. ESQUERITT VS. EL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: MIGUEL ENRIQUE PEÑA GUTIÉRREZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, en criterio de quien aquí decide, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, resultan improcedentes, así como los bonos solicitados en su escrito recursivo, a saber del bonificación de fin de año, el bono vacacional, los aumentos de sueldo decretados por el Ejecutivo Nacional y las prestaciones sociales, pues se insiste, tal como se señaló anteriormente, el acto de remoción y retiro, son distintos, y en el caso de autos, sólo procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, quedando plenamente válido el acto de remoción, por lo que corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano José Rosario Escobar Nieves, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara.
En vista de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se anula el acto de retiro del querellante y se ordena a su reincorporación por el mes de disponibilidad a los fines que el Ministerio querellado efectué los trámites reubicatorios, así como el pago del sueldo correspondiente a dicho mes. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida el 22 de mayo de 2008, por la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de febrero de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ ROSARIO ESCOBAR NIEVES titular de la cédula de identidad Nº 3.952.569, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia).
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se anula el acto de retiro y se ordena la reincorporación del querellante por el lapso del mes de disponibilidad a los fines que el Ministerio querellado efectué los trámites reubicatorios, así como el pago del sueldo correspondiente a dicho mes.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. N° AP42-R-2008-001023
AJCD/24
En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-____________.
La Secretaria,