JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-001167
En fecha 3 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 826, de fecha 27 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Rafael Coello Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.857, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA MARGARITA RIVERO DE LEANDRO, titular de la cédula de identidad N° 1.893.060, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el prenombrado abogado en fecha 15 de mayo de 2008, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho que fundamentaba la apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 11 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora.
Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 29 de julio de 2008, exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día 6 de octubre de 2008, inclusive, fecha en la cual concluyó el lapso probatorio. Así, se certificó que desde el día 29 de julio de 2008 exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte hasta el día 18 de septiembre de 2008, inclusive, fecha en la cual culminó el lapso de fundamentación a la apelación, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 30 y 31 de julio de 2008, 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008 y 16, 17 y 18 de septiembre de 2008; que desde el día diecinueve (19) de septiembre de 2008, fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, hasta el día 26 de septiembre de 2008, ambos inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso, transcurrieron cinco (5) días de despacho, correspondientes a los días 19, 23, 24, 25 y 26 de septiembre de 2008; que desde el día 29 de septiembre de 2008, fecha en la cual se inició el lapso probatorio hasta el día 6 de octubre de 2008, ambas inclusive, fecha en la cual culminó dicho lapso, transcurrieron cinco (5) días de despacho, correspondientes a los días 29, 30 de septiembre de 2008 y 1, 2 y 6 de octubre de 2008.
Mediante auto de esa misma fecha, se indicó que visto el vencimiento del lapso de promoción de pruebas sin que las parte hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviese lugar el acto de informes orales el día 18 de noviembre de 2009, de conformidad con el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de noviembre de 2009, tuvo lugar el acto de informes orales y se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora así como de la ausencia de la parte recurrida.
El 19 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 20 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 9 de julio de 2004, el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro, presentó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que recurre en nulidad del acto administrativo N° 67 de fecha 23 de marzo de 2004, mediante el cual le fue notificada a su representada su destitución del cargo de Psicólogo III, adscrita al Centro Educativo para Niños con Dificultades de Aprendizaje (CENDA) ‘Las Acacias’ del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes.
En cuanto a los hechos, sostuvo que cuenta con una “(…) antigüedad aproximada de veinte y cinco (25) años de servicios de la Administración Pública Nacional, de los cuales cuatro (4) años en la antigua Gobernación de Caracas y veinte y un (21) años adscrito (sic) al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en el cual como psicólogo alcanzó el cargo de PSICOLOGO (sic) III y como tal estaba desempeñándose en el Centro Educativo para Niños con Dificultades de Aprendizaje (CENDA) ‘Las Acacias’. Durante el desempeño de su cargo que le han sido asignados en su carrera, especialmente este último es (sic) la ciudad de Caracas, ha demostrado capacidad, profesionalismo, integridad, solidaridad con sus compañeros de trabajo, así como la debida obediencia a las órdenes de sus Superiores. En tal sentido, esa responsabilidad, eficacia, reconocimientos de sus Superiores y los méritos alcanzados se constituyen en el mejor aval a su larga y encomiable carrera como servidora público, a no haber sido objeto de observaciones alguna que pudiera enturbiar su record profesional. Al aceptar su cargo como psicólogo lo hace bajo el conocimiento de la enorme responsabilidad que atañe la actividad de psicólogo la cual consiste en entrevistas y evaluación a los alumnos que ingresan al plantel, entrevista y orientación con los padres de los alumnos que cursan estudio en el plantel, seguimiento psicológico de los alumnos, orientación de los docentes del instituto, reuniones entre los maestros de las escuelas básica con el instituto y otras actividades propias de la profesión que ella ejerce, apoyo psicoterapéutico a los padres que así lo requieran, psicoterapia individual y de grupo a los niños que así lo requieran, orientación psicológica a personas de la comunidad que ameriten el servicio.”
Señaló, que el acto administrativo de destitución “(…) carece de los principios que deben informar todo acto administrativo de carácter restrictivo, como lo son los relacionados con la motivación fáctica y jurídica que deben acompañar a los mismos, que en el presente caso parte de falsos supuestos y de errónea concepciones en la capacidad, en la interpretación de las supuestas faltas graves que son imputadas, como lo evidenciare más adelante en el análisis del ‘Expediente Administrativo’ de carácter disciplinario ‘instruido y al revisar la normativa que vician de ilegalidad el acto”.
En cuanto al expediente administrativo, indicó que “Es de destacar, Ciudadano Juez, como elemento previo al fondo del asunto planteado y es que a mi representada se le ha cercenado el derecho a la defensa, por cuanto la Administración Pública no cumplió con ninguno de los requisitos establecidos en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para proceder a la notificación de la funcionaria público”.
En este sentido, indicó que de la norma referida se puede evidenciar que “(…) hay tres formas de notificar a los funcionarios públicos, a saber: 1) La Notificación personal; 2) En caso de que no pudiese hacerse la notificación personal, se llevará a efecto la notificación en su residencia; y 3) En caso de que no pudiese hacerse la notificación personal, ni la notificación en su residencia, se llevará a efecto la notificación por carteles, por lo tanto de la simple lectura del Expediente Administrativo se puede evidenciar que no se cumplieron con ninguna de las tres maneras de notificación a mi representada, lo cual la deja en absoluto estado de indefensión, ya que, mi mandante se enteró de la existencia de tal procedimiento el día 12 de Mayo de 2004, fecha esta (sic) en la cual fue notificada mi representada de la referida Resolución No. 67, lo cual ha que quedado en estado de indefensión, violando en ese sentido la Administración Pública el debido proceso, norma establecida en el Artículo 49 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido solicito la reposición del presente procedimiento al estado de que mi mandante sea legalmente notificada y que dentro del términos legal proceda a presentar su escrito de descargo”. (Negrillas y subrayado del original).
De seguidas, solicitó que “Para el supuesto negado de que no le sea acordada la anterior reposición pasamos a seguir analizando el Expediente Administrativo, sin lugar, a equívocos que es perfectamente desestimable la imputación del ‘abandono injustificado a (sic) trabajo’ y, que en ningún momento mi patrocinante dejó de asistir a su trabajo, ya que, fue un hecho público, notorio y comunicacional que durante los meses de Diciembre del año 2002 y Enero del 2003, existía en el país un Paro Nacional de Trabajadores y Empresas, convocado por las instituciones que todos conocemos, en donde se creó un clima de incertidumbre, inseguridad y desabastecimiento, como fue el de la gasolina lo que restringió el libre tránsito, por tales circunstancias era casi obligante que muchos trabajadores, tanto públicos como privados, optaran por no salir de sus casas, ya que, la situación no le garantizaba a persona alguna ningún tipo de seguridad, y teniendo en cuenta que mi representada vive en la Urbanización Miranda, carretera vieja hacia la población de Guarenas, lo que es bastante distante entre su casa de habitación y su lugar de trabajo, y El Estado no garantizaba las mininas (sic) normas sobre Derechos Humanos, contenidos en nuestra Carta Magna, en sus artículos: 19, 24, 26, 46, 55, 78 y 89”.
Arguyó, que “Es evidente que en esos momentos aciagos que vivía la Nación y que no era posible concurrir a sus sitios de trabajos, primero por la escasez de gasolina y esto repercutía, sin lugar a dudas, en el transporte público y quien tenía su vehículo propio, no se atrevía a sacarlo a la calle, en virtud de la’ inseguridad reinante; es por ello que en varias oportunidades a mi mandante le fue imposible concurrir a su sitio de trabajo a pesar de esto y con sacrificio, como oportunamente probaremos, si dio cumplimiento a sus labores a pesar de la inasistencia de muchos niños por que sus padres, padecían, igualmente, del hecho publico (sic) notorio y comunicacional (no susceptible de ser probado) de los acontecimientos que estaban ocurriendo en el país, entonces, es injusto que se pretenda, ni siquiera como una presunción, abrir una averiguación por inasistencia sin justa causa”.
Agregó, que “(…) estamos en presencia, sin temor a equivocarnos, del aforismo ‘IN DUBIO PRO OPERARIO’, es decir, que la duda favorece al trabajador, ya que, al ordenar que se abra la averiguación administrativa por presunta inasistencia injustificada, a sabiendas ‘El Patrono’ que, insistimos en el hecho publico (sic) notorio y comunicacional, en el país no existían las condiciones mínimas de seguridad, que por la falta de combustible se hacía casi imposible el libre transito (sic), pretenda ponerse de espaldas a la realidad e ignorar tales hechos, que volvemos y repetimos, por ser públicos, notorios y comunicacionales, esto último porque todos los que en este país habitamos, pudimos observar a través de los medios de comunicación, y es por esta circunstancia que no son susceptibles de ser probados y en consecuencia, al aplicar el contenido del precepto constitucional y del aforismo latino, ut supra expresado, la duda que surge debe favorecer a la trabajadora y se colidiría con el espíritu propósito y razón de nuestra Ley de Leyes al ordenar abrir la sedicente averiguación administrativa”.
Indicó, “(…) que durante esos días de convulsión social, durante el mes de Diciembre del 2002 y el mes de Enero del 2003, el estado no le garantizaba la integridad física, psíquica y moral a los venezolanos, lo que hacía que muchos de ellos no fuesen a su trabajo, a las escuelas, a los liceos, a las universidades; por miedo a ser agredidos o por no encontrar transporte para sus traslados, situación esta que se reflejo (sic) en la ausencia notable, tanto de los trabajadores en sus sitios donde prestaban sus labores, como de los estudiantes a las aulas de clases, y en el caso que nos ocupa, nos encontramos que en muchas ocasiones, por las vicisitudes del momento, cuando asistían los educadores no iban los alumnos y viceversa, porque nadie ya se escapo (sic) de las consecuencias del seudo paro, convocado por Fedecamaras, la C.T.V. y la Coordinadora Democrática, para esas fechas”.
Añadió, que “(…) en muchas oportunidades en que nuestra representada asistió, contra viento y marea, a sus labores habituales, se consiguió que los alumnos, por sabia decisión de sus padres, habían acordado no concurrir a sus labores escolares, amen que en varias oportunidades, El Estado, representados por el plantel decidió, también sabiamente, no abrir sus puertas, por lo que presumo, lo hizo actuando, como un buen padre de familia, y tomando en cuenta el interés superior de los niños y de las niñas”.
Expresó, que “(…) Es totalmente incierto que mi representada haya incurrido en violación del artículo 86 de la Ley de Estatutos (sic) de la Función Pública, que dice expresamente, así: Son causales de destitución: 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, el supuesto de hecho establecido en dicha norma es muy distinto al aquí planteado, esto es para el caso de que una funcionaria no concurra a prestar su servicio durante el citado periodo de tres (3) días hábiles, sin motivo alguno, dejando si se quiere entendiendo y en estado de abandono a sus alumnos, pero el caso que nos ocupa es totalmente distinto, ya que, mi representada si compareció a su trabajo durante el mes de Diciembre del 2002 y el mes de Enero de 2003, ya que, existen actas suscrita por la Directora del Plantel, algunas, en donde se le participaba, junto con otros empleados administrativos y docentes las razones de su ausencia y era por motivos completamente ajenos a su voluntad y sin lugar a dudas las razones de su ausencia y era por motivos completamente ajenos a su voluntad y sin lugar a dudas, de índole meramente justificadas relacionados a lo convulsionado que se encontraba el país, a la falta de combustibles que se hacía dificultoso el traslado a su sitio trabajo, aunado a esto la inasistencia por demás justificada de alumnos en el plantel por ser iguales los motivos por lo que a veces no concurrió a su trabajo, tomando en cuenta, también, que el personal de Dirección y de Supervisión en diferentes oportunidades se iban temprano del plantel o no iban al instituto, debido a los mismos motivos y sin que nos quepa la menor duda, repetimos, actuando como un buen padre de Familia en interés superior de los niños y en niñas al priorizar absolutamente su seguridad integral y en representación del Estado”.
Agregó, que “(…) en el supuesto negado de que mi mandante hubiese abandonado injustificadamente su trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos: ¿porqué la División de Personal inmediatamente, es decir, al cuarto (4) día, de ocurrido el hecho no se le abrió el procedimiento administrativo, sino que tuvo que esperar seis meses para que, por una sedicentes denuncias, se le abriera esta Averiguación administrativa?, es evidente que la Directora del Plantel y el Director de la Zona Educativa del Distrito Capital y quizás en rangos de jefatura superiores, les asalte la duda, si los hechos cometidos por mi patrocinada constituirían una infracción grave”.
Por otra parte, indicó que “(…) en caso de que un empleado administrativo incurra en una falta, ésta no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituyan causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral (Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo). Entonces es evidente que el procedimiento Administrativo, incoado en contra de mi representada, es totalmente extemporáneo, ya que, el mismo se abre el día 21 de Mayo del 2003, por orden de la División de Personal de la Zona Educativa del Distrito Capital, por lo que de un simple computo (sic) de los días transcurridos, sin temor a equivocarnos, han pasado en exceso, más de treinta (30) días, contados a partir de la fecha en que según ellos se cometieron los supuestos hechos, que pudieran dar lugar, a iniciar cualquier procedimiento en mi contra, por lo que, en un supuesto, por demás negado, que se hubiese materializado la falta grave que pudiera dar pie al procedimiento administrativo de marras, se operó de pleno Derecho, el perdón tácito por parte del Patrono, léase El Estado”.
Agregó, que el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes en razón de la situación suscitada ajustó los calendarios escolares por los hechos suscitados en el país, lo cual evidencia la situación que se vivió en el país, por lo que resulta inconcebible a su representada se le pudiese iniciar una averiguación administrativa por su inasistencia injustificada a sus labores de trabajo.
En cuanto al derecho, señaló que “(…) En virtud de los razonamientos expuestos en los capítulos que anteceden debemos observar que efectivamente el ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO y por ende de CARÁCTER RESTRICTIVO, mediante el cual se le impone sanción de DESTITUCION (sic) a nuestra mandante se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA, dado los graves vicios de que adolece, tanto de forma como de fondo. En ese orden de ideas, se hace importante insistir en que efectivamente desde el punto de vista formal el apresuramiento y la ‘necesidad de sancionar’, a nuestra mandante, sin los suficientes elementos de prueba, hizo posible que se cometieran los errores de forma que hemos denunciado y que damos por reproducidos en este capitulo (sic). La decisión impugnada es, por tanto, expresión unilateral de las pruebas aportada por la Administración, por cuanto mi representada nunca se notificó para presentar su escrito de descargo y en consecuencia, no pudieron presentarse por que dicho proceso nunca existió para nuestra patrocinante”. (Mayúsculas del original).
Asimismo, agregó que “Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que Venezuela se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia y que propugna la igualdad, la solidaridad, la responsabilidad social y la preservación de los derechos humanos. Más adelante dice que el Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto a su dignidad y la construcción de una sociedad justa. Afirma que la Carta Magna es la Norma Suprema y el fundamento del orden jurídico y que todos estamos sujetos a ésta (sic) Constitución y que el Estado garantizará el goce del ejercicio inmensurable de los derechos humanos garantizados por la Constitución. En este orden de ideas, tenemos que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En el presente caso, la Administración Pública violó derechos fundamentales de mi representada, al violar el derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual el citado Acto Administrativo de efectos particulares, está viciado de NULIDAD ABSOLUTA y así solicito lo declare el Tribunal. Debemos insistir que imputar a un funcionario hechos y no tomar en sus dichos y defensas como ocurrió en este caso, no denota otra cosa que la negación al derecho a la defensa, con tal de imponer una sanción por el simple que hecho de castigar a la investigada”. (Mayúsculas del original).
Como petitorio final solicitó, la nulidad del acto administrativo N° 67 de fecha 23 de marzo de 2004, dictado por el Ministro de Educación, Cultura y Deportes, mediante el cual fue destituida la recurrente del cargo que desempeñaba, asimismo solicitó su reincorporación al cargo que desempañaba o a otro de igual o superior jerarquía junto con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Subsidiariamente, “En el supuesto negado de que el Tribunal desestime estos pedimentos, solicito subsidiariamente su reincorporación a su cargo de Psicólogo III y su jubilación, por cuanto tiene para el momento de su remoción tenía (sic) sesenta y cinco (65) años de edad y veinte y cinco (25) años de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, literal A) de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios; y el pago de los sueldos dejados de percibir”.
Solicitó, “(…) de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se suspenda los efectos del acto recurrido, por cuanto su ejecución causa graves perjuicios a mi representada”. (Negrillas de la parte actora).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 14 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido con base en los siguientes argumentos:
“En el caso sub examine se solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 067, de fecha 23 de marzo de 2004, dictada por el ciudadano Ministro de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, mediante el cual la recurrente fue destituida del cargo que desempeñaba en el Centro Educativo para Niños con Dificultades de Aprendizaje (CENDA) “Las Acacias”, de Psicólogo III, por encontrarse incursa en la causal de destitución establecida en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de sus inasistencias injustificadas al trabajo, durante los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 de diciembre de 2002, y 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2003.
Alega la querellante como hecho justificativo de las faltas que se le atribuyen, las circunstancias generadas por la situación que atravesaba el país en virtud del paro general convocado por los trabajadores y empresas del país durante los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, que creó un clima de incertidumbre, inseguridad y desabastecimiento, circunstancias que afirma la obligaron a permanecer en su casa y por ende, a inasistir a su sitio de trabajo.
Señala que los sucesos ocurridos en el país en las indicas fechas, constituyen un hecho público notorio y comunicacional, y que están por ello, relevados de prueba los motivos que le impidieron asistir a cumplir con sus labores en la sede del organismo accionado durante los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 de diciembre de 2002, y 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2003.
Al respecto se observa, que corren insertos a los folios 7, 9, 12, 13, 14, 16, 19, 20, 23, 26, 29, 32, 36, 39, 41, 42, 43, 50, 53, 56, 59, 62, 66, 69, 72, 75, 79, 80, 83 y 86 del expediente administrativo de la querellante, copias certificadas del Control de Asistencia del Personal al servicio de la Dirección de Educación Especial C.E.N.D.A “Las Acacias”, suscrito por algunos funcionarios de ese organismo, con excepción de la recurrente.
Así mismo se observa, que rielan a los folios 10, 11, 17, 24, 33, 45, 48, 51, 54, 57, 60, 64, 67, 70, 73, 76, 78, 81, 84 y 87 del expediente administrativo, copias de las actas levantadas por los funcionarios de la mencionada Dirección de Educación Especial, en las cuales expresan su voluntad de apegarse al Paro Nacional convocado por los Trabajadores y Empresarios del país, suscrito por la recurrente, instrumentos estos que adminiculados con los precitados Controles de Asistencia, acreditan las diversas faltas injustificadas que se le atribuyen a la querellante, por evidenciarse de los mismos que la actora no acudió a la sede del organismo accionado a desempeñar sus labores habituales por su propia voluntad.
Este último hecho, a criterio de este Juzgador, se ve corroborado del contenido del resto de las actas que conforman el expediente, pues no se desprenden de las mismas elementos de prueba alguno que justifiquen las múltiples inasistencias en las cuales incurrió la querellante durante el denominado paro petrolero. Tampoco reposa en actas documento alguno que acredite que el Ministerio de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, se hubiese plegado al referido Paro Nacional, o que el superior jerárquico de la recurrente le hubiese otorgado un permiso que justifique ese gran cúmulo de inasistencias. Por el contrario se observa, que un grupo determinado de funcionarios al servicio del organismo querellado si asistió a cumplir con sus labores y que otro grupo, entre estos la recurrente, de manera arbitraria sin que mediase algún tipo de pronunciamiento oficial decidió ausentarse de sus labores.
De la forma expuesta, a criterio de este juzgador, no logró la parte actora desvirtuar los hechos que le sirvieron de fundamento fáctico a la Administración para imponerle la sanción de destitución prevista en el numeral 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y menos aun, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 067, de fecha 23 de marzo de 2004, suscrito por Ministro de Educación Cultura y Deportes, este viciado de nulidad, motivo por el cual su pretensión nulificatoria no puede prosperar en derecho y así se declara.
En lo atinente a los alegatos que formula la actora, referidos a la solicitud de reposición de la causa y de prescripción de las faltas que se le imputan, este Tribunal observa:
Señala la recurrente que le fueron conculcados los derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber sido notificada del procedimiento disciplinario aperturado (sic) en su contra el día 12 de mayo de 2004, fecha en la cual afirma, ya había sido dictado el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 067, mediante el cual fue destituida del cargo de (sic) que desempeñaba en el organismo accionado, situación que le impidió intervenir en el citado procedimiento y ejercer su derecho de defensa.
Ahora bien, del contenido de las actas que conforman el procedimiento disciplinario aperturado (sic) a la recurrente, se evidencia que esta última fue notificada acerca de la apertura del procedimiento disciplinario incoado en su contra el día 16 de junio de 2003 (folio 107 del expediente administrativo), y que intervino en dicho procedimiento produciendo en esa misma fecha a través de sus apoderados judiciales, abogados Rafael Coello Ramos y Joel Antonio Mota, el escrito que corre inserto a los folios 109 al 113 del expediente administrativo, contentivo de sus alegatos de defensa. En este mismo sentido se observa, que el acto recurrido se produjo en fecha 23 de marzo de 2004, motivo por el cual, a criterio de este Tribunal resulta improcedente el alegato de reposición de la causa que esta (sic) formula, sustentado en el hecho de haberse dictado el acto recurrido mucho antes de que se practicase su notificación, alegato este (sic) que como ya se estableció, es absolutamente falso. Así se decide.
En lo que respecta al alegato de prescripción de las faltas que formula la actora, se observa:
La relaciones de empleo entre los funcionarios al servicio de la Administración Pública y esta última, se rigen por un cuerpo normativo de carácter especial como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece con respecto a la prescripción de las faltas de los funcionarios públicos sancionadas con destitución, un lapso de ocho (8) meses a partir del momento en el cual el funcionario de mayor jerarquía tenga conocimiento de los hechos que ameriten dicha sanción.
Conforme a lo expuesto, si las faltas en las cuales incurrió la recurrente, sancionadas como ya se expreso con destitución, tuvieron lugar durante los primeros días del mes de diciembre de 2002 y durante el mes enero de 2003, resulta evidente que hasta el día 28 de abril de 2003, fecha en la que consta en autos se ordenó la apertura del procedimiento disciplinario en su contra, no había transcurrido el lapso de prescripción establecido en el artículo 88 del precitado cuerpo normativo, motivo por el cual se declara igualmente improcedente el alegato de prescripción de las sanciones que esta formula. Así se decide.
Por último, con respecto a la solicitud que formula la actora de que se le otorgue el beneficio de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el literal ‘a’, del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, por haberse hecho acreedora al mismo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, observa este Juzgador, que no reposan en autos los antecedentes de servicio de la recurrente, ni instrumento alguno que acredite que para la fecha de su destitución, hubiese cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en la ley para optar a ese beneficio, motivo por el cual, se desestima igualmente dicho pedimento.
El anterior pronunciamiento no obsta para que la recurrente, en el supuesto de que efectivamente lograse con posterioridad acreditar la existencia de los señalados requisitos, solicitar en sede administrativa o judicial, se le otorgue este último, pues este derecho nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene por previsión constitucional una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia, independientemente de que el trabajador hubiese incurrido para la fecha en la cual le nace el derecho a obtener su jubilación, en alguna falta que amerite su destitución, o bien, por que desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, y se hubiese optado por separarlo del mismo. Así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2008, el apoderado judicial de la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos:
Señaló que “(…) el Tribunal A Quo valoró erróneamente el que la relación de trabajo estuvo suspendida y en razón de ello invoco la falta de jurisdicción del Tribunal; siendo así, a su decir, dicha circunstancia corrobora entonces que no se le permitió el acceso a las instalaciones de su lugar de trabajo, pues resultó un hecho público y notorio que para la fecha 02 de diciembre de 2002 y sus días anteriores y posteriores, no se le permitió el acceso a todos los trabajadores que laboraban en el ente ministerial, lo que evidentemente, justifica su inasistencia al trabajo. Así pues, puede pensarse, como lo pretende la recurrente, que el impedimento del acceso a las instalaciones de los diferentes entes gubernamentales, específicamente el Ente Ministerial recurrido correspondía a un hecho público y notorio, como no se puede negar el hecho de que al iniciarse el paro nacional petrolero, la directiva de la referida empresa y los representantes de los trabajadores por los distintos medios de comunicación social del país, solicitaban e instaban a los mismos a que se no incorporaran a sus sitios de trabajo; por tanto, el Tribunal Superior desestima tal pretensión y así también lo establece”.
Agregó que “De la revisión de autos, se desprende que no es como lo estableció el Tribunal A quo en su sentencia, ya que, se evidencia que la actora logró demostrar tal circunstancia; vale decir, evidenció que sus faltas continuas al trabajo obedecieron a terceros o en todo caso a causas extrañas que le impidieron el acceso a las instalaciones del ente querellado durante los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 de diciembre de 2002, y 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2003”.
En este sentido, refirió que el a quo alegó que “(…) en el presente caso, a los ojos de quien suscribe, existe plena prueba en autos de las inasistencias injustificadas a su trabajo sin lugar a dudas permite dejar establecido que, la querellante se encuentra subsumida en unos hechos que logran desvirtuar los hechos que le sirvieron de fundamento fáctico a la Administración para imponerle la sanción de destitución prevista en el numeral 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 067, de fecha 23 de marzo de 2004, suscrito por (sic) Ministro de Educación Cultura y Deportes, esta (sic) viciado de nulidad, motivo por el cual nuestra pretensión nulificatoria debe e (sic) prosperar en derecho”.
De seguidas, se refirió a la jubilación especial a la cual según los dichos del apelante tiene derecho la querellante, en este sentido manifestó que “El artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios consagró las jubilaciones especiales, las cuales quedaron sometidas a los siguientes requisitos, expresamente señalados en la referida disposición: 1. Un tiempo de servicio superior a quince años. 2. Que circunstancias excepcionales así la justifiquen. 3. Motivación expresa que se hará constar en la Resolución que la acuerde, la cual se publicará en la Gaceta Oficial”.
Así pues, expuso que “En relación al primer requisito, las partes se encuentran contestes en que la funcionaria querellante ostentaba un tiempo de servicio en la Administración Pública superior a quince años. En relación al segundo, el Instructivo N° 4107 del 28 de noviembre de 2005, instructivo que establece las Normas que regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicios en la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y para los Obreros dependientes del Poder Público Nacional (Gaceta Oficial 38323 del 28 de noviembre de 2005) determinó en forma concreta las circunstancias excepcionales que motivarían la jubilación especial, a saber: A. Enfermedades graves, dictaminadas en el respectivo informe médico, que impidan permanentemente el normal desempeño de funciones, o B. Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares debidamente avaladas por el respectivo informe social, en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación depende exclusivamente del funcionario a quien se pretende otorgar el beneficio. Además, se entiende como razón social la avanzada edad del funcionario. En fin, respecto el tercer requisito, la motivación que justifica la jubilación de carácter especial debe quedar claramente especificada en la respectiva Resolución”.
Continuó explanando que “(…) independientemente de la circunstancia de que la propia Administración se haya autorregulado en cuanto a la determinación de las circunstancias excepcionales que pueden dar lugar a una jubilación especial, lo que podía perfectamente realizar en virtud del poder discrecional que le confiere el citado artículo 6 de la Ley, debe destacarse que el otorgamiento de tales jubilaciones, dado el referido carácter discrecional que ostenta, es absolutamente potestativo de la autoridad administrativa. De allí entonces que al señalar la norma que ‘El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales...’ ha de entenderse que no existe derecho adquirido alguno, para los funcionarios que cumplan quince años de servicio, a que les sea otorgada la señalada jubilación especial, ya que siempre corresponderá a la Administración determinar y analizar las circunstancias excepcionales que puedan dar lugar a la misma”.
Continuó explanando que “En el caso sub examine la jubilación especial le ha sido negada a la querellante por no tener más de cuarenta y cinco años de edad, es decir, que en concepto de la Administración, no existen circunstancias excepcionales para otorgar una jubilación de esta naturaleza a una funcionaria que no haya alcanzado la edad de cuarenta y cinco años. De acuerdo con lo expuesto -debo insistir- la Administración ostenta un poder discrecional para determinar en qué casos debe acordar una jubilación de carácter especial, en atención a la presencia o no de circunstancias excepcionales. De este modo, al no constituir la jubilación especial a que se refiere el artículo 6 de la ley que regula la materia un derecho adquirido, sino que, por el contrario, debe la Administración ponderar y determinar en cada caso la presencia de las circunstancias excepcionales que la justifiquen, no es posible sostener que se viole el derecho a la igualdad y a la no discriminación, ya que no puede hablarse de igualdad cuando, precisamente, en cada caso debe determinarse si se hallan presentes las razones que permitan acordar esa jubilación especial y, todo ello, bajo el criterio discrecional de la Administración. Además, la negativa de la jubilación especial a la querellante por no contar más de cuarenta y cinco años de edad se encuentra en consonancia con el Instructivo N° 4107 del 28 de noviembre de 2005, que consagra las ‘Normas que establecen la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicios en la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y para los Obreros dependientes del Poder Público Nacional’”.
Por las razones expuestas, indicó “(…) que la atribución que le ha sido conferida a la Administración Pública para acordar jubilaciones especiales constituye una potestad discrecional y, por ello, no se viola el derecho a la igualdad y a la no discriminación cuando, en cada caso, es necesario ponderar las razones de hecho que pueden motivarla”.
Señaló que en el caso de autos, “(…) hubo una apreciación incompleta e imprecisa del A Quo, fundamentos que dejan sin una cabal fundamentación la sentencia aquí recurrida en su aspecto con respecto a la solicitud que formula la actora de que se le otorgue el beneficio de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el literal ‘a’, del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, por haberse hecho acreedora al mismo, pues se encuentra en consonancia con el instructivo N° 4107 del 28 de noviembre de 2005, que consagra las ‘Normas que establecen la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicios en la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y para los Obreros dependientes del Poder Público Nacional”.
Finalmente, explanó que “En cuanto a que no reposan en autos los antecedentes de servicio, ni instrumento alguno que acredite que para la fecha de su destitución, hubiese cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos en la ley para optar a ese beneficio, en tal sentido acompaño al presente escrito los siguientes documentos: 1) El justificativo de Testigos, levantado al efecto por ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 14 de Julio de2008 a los fines de demostrar mediante testigos que desde el día 15 de Enero de 1.957 hasta el 30 de Julio de 1.962, mi representada prestó sus servicios en el Puesto de Emergencia Periférico del Oeste, en el cual se desempeñó como funcionaria en los Archivos Generales, luego en los Archivos Ambulatorios y por último en los Archivos de Rayos, dependiente originalmente de la Gobernación del Distrito Federal, luego al Concejo Municipal del Distrito Federal, posteriormente a la Alcaldía del Municipio Libertador, y cuyos archivos de personal se hacen en la actualidad inexistente para esos años entre 1.957 (sic) y 1.962 (sic); todo de conformidad con lo establecido en el artículo 7°, último aparte, del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en concordancia con el artículo 58 de la Ley de Procedimientos Administrativos; y 2) Los Antecedentes de Servicios, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Educación de fecha 04 de Diciembre de 2007, suscrita por el Abogado Orbelio H. Pereira G., de la Oficina de Recursos Humanos, en donde se deja expresa constancia de que mi representada trabajó para ese Instituto desde el 01 de Enero de 1.983 hasta el 12 de Mayo de 2004, con el cargo de Psicólogo III”.
Finalmente, solicitó que se declarara procedente la jubilación a su representada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación:
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 15 de mayo de 2008, por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Así, de la lectura efectuada a la fundamentación de la apelación se observa que la representación judicial de la parte apelante no imputó a la sentencia recurrida vicio alguno, en tal sentido, resulta oportuno destacar que según la doctrina una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Así las cosas, resulta evidente para esta Corte que la forma en que la representación del recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta, y al respecto aprecia:
Así, se observa que la parte recurrente denunció en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, específicamente lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a la forma de notificación del acto mediante el cual se da apertura a la averiguación administrativa.
Al respecto tenemos que el debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Por otra parte, este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.
Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad de la Administración, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén previstos en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela judicial efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.
Ahora bien, aplicando lo anterior al caso de autos se observa en el expediente disciplinario correspondiente a la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro se observa lo siguiente:
a) Se inició un procedimiento disciplinario por encontrarse incursa presuntamente la recurrente de autos en la falta contemplada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (folio 2 del expediente disciplinario).
b) Se notificó a la recurrente de autos en fecha 16 de junio de 2003, oportunidad en la cual consignó escrito de descargos (folio 107 del expediente disciplinario).
c) Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2003, se dio apertura al lapso probatorio el cual duraría cinco (5) días de despacho (folio 141 del expediente disciplinario).
d) Emisión del acto administrativo de destitución Resolución N° 67, de fecha 23 de marzo de 2004, suscrito por el entonces Ministro de Educación Cultura y Deportes.
En razón de lo expuesto, esta Corte concluye, que el accionante, desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, que si bien es cierto su escrito de descargos fue presentado antes de la oportunidad establecida por el organismo, no es menos cierto que dicho escrito fue valorado y tomado en cuenta en el acto administrativo mediante el cual fue destituida la recurrente de autos, de modo que de manera alguna le fue violentado el derecho a la defensa y al debido procedimiento de la recurrente. Así se decide.
En cuanto a la denuncia esgrimida por la recurrente de autos, respecto al falso supuesto en el cual incurrió el Órgano Administrativo, es de señalar que en reiteradas oportunidades se ha indicado que el falso supuesto puede manifestarse, de dos formas, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea, en principio, su nulidad.
Pues bien, así tenemos que la recurrente de autos arguye que las faltas en las cuales incurrió los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 de diciembre de 2002, y 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2003, se encuentran debidamente justificadas, dado que era “(…) evidente que en esos momentos aciagos que vivía la nación y que no era posible concurrir a sus sitios de trabajo, primero por la escasez de la gasolina y esto repercutía, sin lugar a dudas, en el transporte público (…) es por ello que en varias oportunidades a mi mandante le fue imposible concurrir a su sitio de trabajo, a pesar de esto y con sacrifico como oportunamente probaremos, si dio cumplimiento a sus labores a pesar de la inasistencia de muchos niños (…)”
Al respecto, es de señalar en primer lugar que la recurrente de autos reconoce que faltó en varias oportunidades a su lugar de trabajo, lo cual se encuentra demostrado en las listas de asistencia del Centro de Atención Niños con Dificultades de Aprendizaje (C.E.N.D.A.) Las Acacias, en donde se evidencia que la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro faltó a su lugar de trabajo más de tres días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días (folios 6 al 91 del expediente disciplinario).
En segundo lugar, resulta oportuno indicar que no consta en el expediente prueba alguna, de la cual pueda desprender esta Alzada que la máxima autoridad del Órgano de Educación hubiese emitido una directriz atinente a suspender las actividades escolares en los meses de diciembre de 2002 y enero de 2003, que de alguna forma avalara la conducta desplegada por la recurrente de autos de ausentarse de su lugar de trabajo por los días 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18 de diciembre de 2002, y 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2003.
Siendo esto así, y en atención a la relación de jerarquía que impera en la Administración Pública, lo cual se encuentra expresamente consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no deben los funcionarios que forman parte de ésta tomar decisiones arbitrarias que afecten el normal desenvolvimiento de las actividades que la Administración despliega, por cuanto de hacerlo, se aplicarán las sanciones proporcionales a la falta cometida, tal y como sucedió en el presente caso.
Bajo este contexto, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio expuesto por el a quo en cuanto a que las ausencias a su lugar de trabajo cometidas por la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro fueron injustificadas, incurriendo de esta forma en la causal de destitución prevista en el numeral 9 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa al abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días. Así se decide.
Respecto de la solicitud efectuada por la parte actora relativa a que se declare la prescripción de la falta por haber transcurrido más de ocho (8) meses de conformidad con el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte comparte lo expuesto por el a quo, en cuanto a que desde la fecha de la comisión de las faltas, esto fue, 31 de enero de 2003 hasta el 30 de abril de 2003, no transcurrieron ocho (8) meses, por lo que en modo alguno podría operar la prescripción de la falta prevista en la prenombrada norma y así se decide.
Finalmente, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud subsidiaria efectuada por el apoderado judicial de la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro, relativa a que se acuerde la jubilación de su representada en caso de que fueran desestimadas las razones en las cuales fundamentaba su nulidad.
Al respecto, es de señalar que la Ley de del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estatutos y de los Municipios, establece en su artículo 3 lo siguiente:
“El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicio; o
b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independiente de la edad”.

Aplicando lo anterior al caso de autos, se evidencia de la hoja de antecedentes de servicio de la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro que corre al folio 96 del expediente principal, que la prenombrada ciudadana comenzó a prestar servicio en el entonces Ministerio de Educación el 1° de enero de 1983 hasta el 12 de mayo de 2004, acumulando 21 años, cuatro meses y 11 días de servicio para la Administración. Ahora bien, en cuanto al justificativo de testigo promovido por la recurrente de autos con el objeto de demostrar que prestó servicio para otra dependencia de la Administración Pública, es de señalar que el mismo no constituye la prueba idónea para demostrar dicho hecho, por cuanto el único competente para emitir los antecedentes de servicio de un determinado funcionario es la Administración, no pudiendo ser suplida dicha función por la declaratoria de unos testigos ante un Notario Público.
Por tales razones y siendo que no constan los antecedentes de servicios de la recurrente del cual se verifique el cumplimiento de los 25 años de servicio, requisito indispensable a los fines de ser acreedor del beneficio de la jubilación, esta Corte comparte el criterio expuesto por el Juzgado de primera instancia en cuanto a que la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro no cumple con los requisitos exigidos por la ley para que le sea acordada la jubilación.
Por la motivación que antecede, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro, en fecha 15 de mayo de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la prenombrada ciudadana contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Educación Cultura y Deportes hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, y en consecuencia confirma la sentencia apelada.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Margarita Rivero de Leandro, en fecha 15 de mayo de 2008, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la prenombrada ciudadana contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

AJCD/04
Exp. Nº AP42-R-2008-001167

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________.
La Secretaria,