TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2005-000663

En fecha 21 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0123-05, de fecha 15 de febrero de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Marisela Cisneros Áñez y Nicolás Gutiérrez Natera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.655 y 31.892, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMAR JOSÉ MORALES MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número 12.828.905, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (IAPEM).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de febrero de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 5 de abril de 2005, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó ponente a la ciudadana Jueza María Enma León Montesinos.
En fecha 11 de mayo de 2005, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 9 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó documentos a los fines de demostrar “… que el recurrente era y es una persona seria y responsable que se ha dedicado a prepararse a pesar de haber sido destituido injustamente”.
En fecha 26 de junio de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
Mediante auto de fecha 2 de julio de 2007, visto que en fecha 6 de noviembre de 2006 se reconstituyó esta Corte, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar al ciudadano Omar José Morales Martínez y al ciudadano Director General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en el entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (08) días a que se contrae el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder público, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho a que se contrae el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (03) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 25 de julio de 2007, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó boleta de notificación dirigida al ciudadano Omar José Morales Martínez, la cual fue recibida por la ciudadana Marisela Cisneros Áñez, en fecha 19 de julio de ese mismo año, en su condición de apoderada judicial del referido ciudadano.
En fecha 30 de julio de 2007, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficio de notificación Nº CSCA-2007-3223, dirigido al ciudadano Procurador General del Estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 25 de julio de 2007 por la ciudadana Karina De Freitas, quien se desempeñaba como receptora de correspondencia de la mencionada Institución.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación Nº CSCA-2007-3222, dirigido al ciudadano Director General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 25 de julio de 2007 por la ciudadana Nataly Bastidas, quien se desempeñaba como secretaria en dicha Institución
En fecha 13 de febrero de 2008, se recibió de la abogada Marisela Cisneros Áñez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Omar José Morales Martínez, diligencia mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
En fecha 15 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual consignó constancias de estudios del accionante así como certificados de grado obtenidos, “… a fin de hacer constar que [el recurrente] es un funcionario serio, responsable y que a pesar de estar separado injustamente de su cargo, continúa preparándose como profesional”.
En fecha 14 de mayo de 2009, se recibió de la abogada Marisela Cisneros Áñez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Omar José Morales Martínez, diligencia mediante la cual solicitó la continuación de la presente causa.
Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2009, notificadas las partes del contenido del auto dictado por esta Corte en fecha 2 de julio de 2007, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo, se fijó fecha para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día 28 de octubre de 2009, a las 11:00 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 28 de octubre de 2009, tuvo lugar el acto de informes en forma oral de la presente causa, dejándose constancia que no se presentaron las partes llamadas a intervenir, ni por si mismos ni por medio de sus apoderados judiciales, por lo cual se declaró “desierto” el acto de informes orales en la presente causa.
En fecha 29 de octubre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 30 de octubre de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de julio de 2004, los abogados Marisela Cisneros Áñez y Nicolás Gutiérrez Natera, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Omar José Morales Martínez, interpusieron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, en contra del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expresaron que su representado se desempeñó en el cargo de Agente en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda desde el 15 de julio de 2002 hasta el 22 de abril de 2004, fecha en la cual fue notificado de su destitución del cargo que venía desempeñando por estar incurso en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, manifestaron que el referido acto administrativo, contenido en la comunicación Nº 349/04, se encuentra viciado de nulidad absoluta “(…) por contravenir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual requiere la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca.(…)”.
Asimismo, agregaron que el acto administrativo recurrido, se encontraba viciado de nulidad absoluta por incurrir en “(…) los supuestos que la jurisprudencia ha señalado afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave y trascendente, como es el vicio de falso supuesto y abuso de poder, y que consecuencialmente acarrearían su nulidad tal como lo señala el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
A tal respecto, señalaron que al analizar el contenido del acto administrativo pudieron observar que, en primer lugar, a su representado le fue violentado el derecho a la presunción de inocencia, hecho éste que fue señalado por él durante la tramitación del procedimiento administrativo en su escrito de descargos, toda vez que, en el acto de formulación de cargos “(…) la administración expresa que incurrió en el supuesto de hecho tipificado en el artículo 86 numeral 6to de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (Negrillas y subrayados del original).
Bajo tales premisas, denunciaron que “(…) antes de que concluyera el procedimiento administrativo, ya en su acta de formulación de cargos la Administración lo consideraba ‘incurso’ en la causal de Destitución sin haber ejercido siquiera su derecho a la defensa, presentado su escrito de descargo o pruebas (…)”, hechos éstos que, a su criterio, son suficientes para sustentar su solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución in commento.
Por otra parte, la representación judicial del recurrente indicó que en fecha 7 de diciembre de 2003, su representado fue citado a la División de Asuntos Internos, a los fines de que prestara declaración respecto de los hechos sucedidos el día anterior, no obstante lo cual, encontrándose ya en la referida dependencia le indican que la citación era “(…) para tomarle una muestra de orina para realizar una prueba, con lo cual no estaba de acuerdo ya que la situación era laboral (…)”, motivo por el cual consideraron que a su representado le fue violentada la garantía establecida en el artículo 46, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, destacaron que se constituía en una manifestación de abuso de poder, ya que de “(…) manera flagrante, grosera y pertinaz viola los derechos constitucionales del ciudadano OMAR JOSE (sic) MORALES MARTINEZ (sic), sometiéndolo a exámenes sin que estos tengan algún sentido o propósito lógico que no sea el de irrespetar su integridad física, psíquica y moral, ya que no está dentro de los supuestos permitidos por el artículo 46 aquí denunciado, ya que no se encontraba en peligro su vida, es por ello que [consideraron] que de conformidad con el artículo 25 de la Carta Magna, debe declararse la nulidad absoluta del acto recurrido.” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, manifestaron que la Administración procedió a destituir a su representado por considerarlo incurso en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la insubordinación, no obstante lo cual, de la parte motiva del acto administrativo se desprende que “(…) al querellante se le imputan una serie de hechos que al (sic) decir de la Administración representan el irrespeto a sus superiores y el incumplimiento de ordenes relativas al servicio que le indicaron sus superiores”.
Al respecto, afirmaron que en el presente caso nos encontramos frente a un falso supuesto, esto es un error en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto, generando, a su entender, una intencional tergiversación de los hechos para forzar la aplicación de la norma; puesto que “(…) el artículo 86 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la sanción aplicable a aquellos funcionarios que actúen bajo el supuesto de ‘La desobediencia a las órdenes superiores del supervisor o supervisores inmediatos…’, por lo que tratar de encuadrar los supuestos de hecho acaecidos dentro del numeral 6 de la citada norma legal, específicamente en el supuesto de Insubordinación constituye un juicio, al consistir en la falta o ausencia de prueba de los hechos que figuran como presupuesto para el ejercicio legítimo de una competencia, o en la errónea calificación de los mismos, ya que dichos vicios formales del procedimiento constituyen típicas infracciones de naturaleza formal, vicios en el iter de la formación del acto administrativo, que necesariamente deben llevar a la declaratoria de nulidad absoluta”
Aunado a lo cual, afirmaron que la Administración igualmente incurre en falso supuesto cuando asevera que “(…) el irrespeto a los superiores o compañeros se encuentra sancionado por el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como insubordinación, cuando la norma aplicable en estas situaciones es la establecida en el artículo 83 numeral 4 ejusdem establecida como causal de amonestación escrita”.
Finalmente, precisó que en su escrito de promoción de pruebas, su representado promovió las testimoniales de los ciudadanos Ruth Carolina Torres Mediavilla y Ever José Ramírez Salcedo, los cuales, a su entender, no fueron debidamente valorados por la Administración, no haciendo ni siquiera referencia de ellas al momento de tomar la decisión de destituir al funcionario, por lo cual consideraron que el acto de destitución debe ser declarado nulo, por constituir una violación directa y flagrante de los derechos subjetivos y constitucionales de su representado.
Con fundamento en todo lo cual, solicitaron se declarara la nulidad de la destitución contenida en la comunicación de fecha 22 de abril de 2004, signada con el Nº 349/04, suscrita por el ciudadano comisario Hermes Rojas Peralta, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, y en consecuencia se restituya el recurrente al cargo del cual fue destituido y se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir.

II
DEL FALLO APELADO

El 10 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por los abogados Marisela Cisneros Áñez y Nicolás Gutiérrez Natera, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Omar José Morales Martínez, con base en lo siguiente:
“En primer lugar señala el apoderado del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que la fundamentacion (sic) aportado (sic) en el escrito de querella no cumple con las exigencias que a su parecer debe contener debido al no señalamiento de vicios que haga procedente la nulidad, por cuanto era obligante para el demandante centrar su acción denunciando los vicios que en el acto se contengan, sean determinantes para que den lugar a la nulidad invocada, y no en hechos y opiniones que a su parecer el accionante explana, por lo que se desvirtualiza (sic) la acción de nulidad. A tal respecto y estudiado como fue el libelo, acota esta Juzgadora que el querellante que a pesar de lo somero y extenso del escrito se evidencia la enunciación de vicios que pueden acarrear la nulidad del acto impugnado tales como el vicio de supuesto (sic), el de abuso de poder y la violación del derecho a la presunción de inocencia, dicho lo que antecede se declara improcedente tal denuncia. Así [lo decidió].
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, se observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye la impugnación del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio N° 349/04 de fecha 22-04-2004, emanado del Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda, suscrito, por el Comisario General Hermes Rojas Peralta, mediante el cual destituyen al Agente Omar José Morales Martínez (parte accionante), por haberse demostrado que ‘...desacató una orden emanada de un superior que le ordenaba a que esperara en la sede de la Jefatura de los Servicios de Los Nuevos Teques al Comisario José Manuel Cárdenas Sayago...’ lo que hace estar incurso en causal de destitución consagrada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, ‘Insubordinación’. Notificación esta (sic) inserta a los folios 08 al 16 del expediente.
Ahora bien, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre los vicios alegados por la parte actora, en primer lugar denuncia la violación de su derecho a la presunción de Inocencia, toda vez que en el acto de formulación de cargos de una vez se le señala como incurso en la causal invocada.
A tales efectos, al remitirnos al acto de formulación de cargos que cursa a los folios 73 al 75, se observa en la exposición de los hechos, la manera como (sic) sucedieron los acontecimientos que dieron lugar a la investigación; le exponen una serie de elementos que lo pudieren hacer considerar incurso en los hechos investigados y finalmente le formulan los cargos conforme al artículo 89 numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar procedente ajustado a derecho formularle los cargos por encontrarse presuntamente incurso en causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 6 de la mencionada Ley, relativo a la insubordinación. Igualmente le dan el lapso para su descargo.
Analizado como esta (sic) la formulación de cargos, anota [esa] Juzgadora que al accionante en ningún momento se le lesiona su derecho a la presunción de Inocencia, por cuanto en dichas actas simplemente se limitan a narrar los hechos, y notificarle de que se encontraba Incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la oportunidad para ejercer el descargo contra tal imputación (defensa) lo que evidencia que era considerado como incurso en las faltas y no responsable, de las misma razón por la cual se concluye que no se le violó su derecho a la presunción de inocencia. Así [lo decidió].
Denuncia el querellante el vicio de desviación de poder, el cual se materializó según su parecer cuando lo sometieron a exámenes sin que estos tengan ningún sentido que no sea de irrespetar su integridad física (sic), psíquica y moral.
Para corroborar tal denuncia se observa del procedimiento instruido en contra del accionante, que la muestra de orina fue ordenada por el Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda a fin de realizarle una prueba anti-dopping. Del Acta que riela al folio 38 del expediente, mediante la cual dejaron constancia los ciudadanos Luis Piñango y William Suárez en su cualidad de Inspector Jefe y Detective respectivamente, que de la constitución de una comisión en la sede de ese despacho, integrada por estos efectivos con el fin de tomarle muestra de orina al Agente Omar Morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 3 parágrafo II del Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario para el personal del IAPEM, la cual quedó signada con el N° 0241. Observa [esa] Juzgadora que al pie de la mencionada Acta se distingue entre los datos una la leyenda que explana: ‘FUNCIONARIO OBJETO DE LA MUESTRA’, firma que corresponde con los dos apellidos del accionante y el estampado de huellas digitales sin observarse objeción del funcionario objeto del examen, circunstancia que demuestra que el querellante consintió, avaló la realización de la prueba y que la misma se realizó con su consentimiento libre de coacción y apremio por lo tanto debe confederarse que no se irrespetó, ni atentó contra su integridad física (sic), psíquica y moral, razón por la cual debe desestimarse dicho alegato. Así [lo decidió].
Igualmente denuncia la parte actora que la Administración para dictar el acto administrativo de destitución N° 349/04 de fecha 22 de abril de 2004, incurrió en vicio de falso supuesto, ya que el Irrespeto a los superiores o compañeros se encuentra tipificado en el numeral 4º del artículo 83 y su sanción corresponde a una amonestación escrita y no a la destitución.
Sobre tal señalamiento, se aduce que de los medios probatorios donde se fundamentó la Administración para dictar el acto administrativo aquí impugnado, del procedimiento administrativo instruido en contra del accionante y especialmente de la única prueba promovida por la representación de la parte accionante referida a las testimoniales del ciudadano EVER RAMÍREZ JOSÉ SALCEDO rendidas ante este Tribunal en la hora y fecha fijada por este Juzgado, de este testimonial (folios 112 al 116), mediante la cual pretende la parte accionante demostrar que es un ciudadano serio y responsable. Acota esta Juzgadora que en el procedimiento no se esta (sic) debatiendo su seriedad y responsabilidad, sino la desvirtuación (sic) de la causal por la cual fue destituido (insubordinación). Así pues se desprende de dicha declaración en la parte narrativa de la pregunta cuarta que ante la solicitud del nombre del funcionario ‘el agente Morales se acercó a la ranura del vidrio y le coloco (sic) el porta nombre igualmente se evidencia que ante el requerimiento del Inspector Canelón al agente Morales de que no se retirara hasta que llegara el Comisario Cárdenas el querellante respondió que ya había cumplido su horario de servicios y ya había entregado el procedimiento policial. Con estos elementos probatorios se evidencia definitivamente que el funcionario Omar José Morales de forma agresiva en reiteradas oportunidades irrespetó a su superior e incumplió orden emanada del mismo, es decir, irrespetó a sus compañeros e incumplió con la orden emanada del Inspector Edgar Rojas Canelón de quedarse en la sede de la Jefatura, cuestión que se constata a los folios 36, 41, 42 al 44 y 112 al 116 por lo que concluye [esa] Juzgadora que la actitud del funcionario frente a su superior y ante el incumplimiento reiterado y evidente de las ordenes (sic) dictadas por el mismo el querellante incurrió en Insubordinación. Así [lo decidió].
Por tales razones considera [esa] Juzgadora que el supuesto que utilizó la administración para tipificar la falta que cometió el accionante, lo hizo ajustado a derecho no evidenciándose que se haya basado en un falso supuesto, ya que el accionante Irrespetó a su superior e Incumplió órdenes por el (sic) emanadas. Así [lo decidió].
Se acota que la parte actora señala ‘que las pruebas que aportó en el procedimiento administrativo no fueron debidamente valoradas, frente a tal señalamiento verifica esta Juzgadora que conforme al escrito de promoción de pruebas que corre Inserto al folio 86 y vuelto, el accionante promovió como testigos a Ever Ramírez, Ruth Carolina Torres Mediavilla, los cuales fueron debidamente evacuados y valorados (folio 99), y así mismo se observa en la decisión de destitución (folio 12), razón por la cual se desecha la denuncia. Así [lo decidió].
Finalmente llama la atención a [esa] Juzgadora que el querellante obvia hechos y motivos que fundamentaron el acto de destitución y que apuntan solo (sic) al supuesto referido al examen de orina, lo que evidencia que solo (sic) se refirió parcialmente a algunos hechos ocultando flagrantemente los verdaderos motivos que sustentaron la decisión sin esgrimir alegatos o fundamentos que desvirtúen los mismos.” [Corchetes de esta Corte]

Por las razones expuestas, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo declaró sin lugar la acción incoada por el ciudadano Omar José Morales Martínez contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 11 de mayo de 2005, la abogada Marisela Cisneros Áñez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Omar José Morales Martínez, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
Expresó la representante legal del recurrente que “(…) [l]a formulación de cargos que se le [hizo], expresa que incurrio (sic) en el supuesto de hecho tipificado en el articulo (sic) 86 numeral 6to de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), relativo a la insubordinación, violentando de esta manera la presunción de inocencia que [protegía] al recurrente, tal y como lo establece la Constitución Nacional de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela”.
Asimismo manifestó que no incurrió en ninguna de las faltas que se le imputaron, ni en ninguna otra, toda vez que es un funcionario responsable y honrado, ratificando en este sentido que la Administración no pudo en forma alguna demostrar la falta que se le imputó a su representado.
De esa misma forma, negó, rechazó y contradijo “(…) cualquier imputación de insubordinación, antes bien el joven recurrente tuvo una reacción que no ofendió ni daño (sic) físicamente a nadie, ni moralmente tampoco”.
Por su parte, denunció que su representado “(…) fue objeto de una violación flagrante de su intimidad e integridad física, ya que fue obligado a suministrar una prueba de orina, ya que se presumía que había consumido drogas y esta (sic) resulto (sic) negativa, lo que agrega aun mas (sic) ofensas y vejaciones al recurrente por parte del instructor (…)”.
Igualmente, expresó que nunca desobedeció a sus superiores, siendo que por el contrario su representado es una persona seria y de una formación íntegra; agregando, que tampoco lanzó groseramente el porta nombre, señalando que se limitó a colocarlo sobre la mesa de la oficialía.
Destacó la representante legal del recurrente que la sanción impuesta a su mandante fue desproporcionada respecto de la falta, siendo excesiva la destitución de la cual fue objeto su representado.
Apuntó, que “(…) [n]o se pudo demostrar la insubordinación por parte del recurrente. El querellado se concreta a narrar hechos de cotidianidad, entre funcionarios(Masculinos) (sic) con una conducta propia de un hombre que no desea que se le pisotee su dignidad. No pudo demostrarse fehacientemente la desobediencia, ya que hasta la practica (sic) del examen de orina fue aceptada por el recurrente, lo que hace nulo el acto”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, adujo que “[n]o consta en autos la orden expresa del Comisario Cárdenas Sayago que debería permanecer en el recinto, y la debida notificación de su destinatario en este caso el recurrente, que pudiese demostrar su desobediencia, solo (sic) existen declaraciones de funcionarios que al ser adscritos al organismo, no pueden dar una declaración objetiva y sin presiones, por lo que [pidió fueran] desestimados esos alegatos”. [Corchetes de esta Corte].
Con fundamento en todo lo anterior solicitó fuera revocado el fallo apelado y declarada con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la abogada Marisela Cisneros Áñez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Omar José Morales Martínez, parte recurrente en la presente causa, esta Corte estima necesario revisar su competencia, y al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales, deviene de norma expresa y dada la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.

- DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Áñez, actuando en su carácter de apoderada judicial del recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de febrero de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto, y al efecto observa:
Esta Corte observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano Omar José Morales Martínez tiene como objeto la nulidad del acto administrativo contenido la comunicación N° 349/04 del 22 de abril de 2004, mediante la cual le fue comunicada al mencionado ciudadano su destitución del cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, por estar incurso en la causal de destitución relativa a la insubordinación, consagrada en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese sentido, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ya que consideró que de los elementos probatorios que rielan a los autos se evidencia que el funcionario Omar José Morales “(…) de forma agresiva en reiteradas oportunidades irrespetó a su superior e incumplió orden emanada del mismo, es decir, irrespetó a sus compañeros e incumplió con la orden emanada del Inspector Edgar Rojas Canelón de quedarse en la sede de la Jefatura, cuestión que se constata a los folios 36, 41, 42 al 44 y 112 al 116, por lo que concluye esta Juzgadora que la actitud del funcionario frente a su superior y ante el incumplimiento reiterado y evidente de las órdenes dictadas por el mismo el querellante incurrió en insubordinación”.
Por su parte la parte recurrente apeló de la referida decisión y en su escrito de fundamentación realizó una serie de alegatos dirigidos a denunciar nuevamente los defectos de nulidad invocados en primera instancia, relacionados a la supuesta violación a la presunción de inocencia y a la intimidad así como la supuesta falta de demostración de la insubordinación imputada, sin señalar vicio alguno que pudiera contener la sentencia dictada por el Iudex Aquo.
Siendo ello así, esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa).
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. (Ver entre otras, sentencia Nº 2006-1711 de fecha 6 de junio de 2006, caso: Yulh Cañongo Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda), aunado al hecho de que esta Corte debe constatar si la sentencia apelada fue dictada conforme a derecho.
Así las cosas, observa esta Corte que en su escrito de fundamentación a la apelación, en primer lugar, la representación judicial del recurrente estableció que “(…) [l]a formulación de cargos que se [le hizo], expresa que incurrio (sic) en el supuesto de hecho tipificado en el articulo (sic) 86 numeral 6to de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), relativo a la insubordinación, violentando de esta manera la presunción de inocencia que [protegía] al recurrente, tal y como lo establece la Constitución Nacional de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, manifestó que su representado “(…) fue objeto de una violación flagrante de su intimidad e integridad física, ya que fue obligado a suministrar una prueba de orina, ya que se presumía que había consumido drogas y esta (sic) resulto (sic) negativa, lo que agrega aun mas (sic) ofensas y vejaciones al recurrente por parte del instructor (…)”
Apuntó que “(…) [n]o se pudo demostrar la insubordinación por parte del recurrente. El querellado se concreta a narrar hechos de cotidianidad, entre funcionarios(Masculinos) (sic) con una conducta propia de un hombre que no desea que se le pisotee su dignidad. No pudo demostrarse fehacientemente la desobediencia, ya que hasta la practica (sic) del examen de orina fue aceptada por el recurrente, lo que hace nulo el acto”, agregando , en este sentido que “[n]o consta en autos la orden expresa del Comisario Cárdenas Sayago que debería permanecer en el recinto, y la debida notificación de su destinatario en este caso el recurrente, que pudiese demostrar su desobediencia, solo (sic) existen declaraciones de funcionarios que al ser adscritos al organismo, no pueden dar una declaración objetiva y sin presiones, por lo que [pidió fueran] desestimados esos alegatos”.[Corchetes de esta Corte].
De todo lo cual, se desprende que el recurrente difiere del acto administrativo de destitución dictado en su contra, en virtud de que considera que durante la tramitación del procedimiento disciplinario: (i) le fue conculcada la presunción de inocencia que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le garantiza; (ii) fue violentado su derecho a la intimidad; y, (iii) no se demostró de manera clara la falta que se le imputó.
En este orden de ideas, pasa esta Corte a estudiar de manera individualizada cada una de las denuncias formuladas, para así facilitar el entendimiento de la presente decisión.
1.- DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Sobre este particular, el recurrente adujo que “(…) [l]a formulación de cargos que se [le hizo], expresa que incurrio (sic) en el supuesto de hecho tipificado en el articulo (sic) 86 numeral 6to de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), relativo a la insubordinación, violentando de esta manera la presunción de inocencia que [protegía] al recurrente, tal y como lo establece la Constitución Nacional (sic) de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela”. [Corchetes de esta Corte].
De lo cual, se evidencia que el recurrente consideró que la Administración violentó de manera clara el principio de presunción de inocencia, consagrado en la Constitución Nacional, en virtud de que estableció, en el auto de formulación de cargos que “(…) [consideraba] pertinente y ajustado a derecho formular cargos al funcionario MORALES MARTINEZ OMAR, portador de la cédula de identidad número V- 12.828.905, por considerar que el mismo se encuentra incurso en la causal de destitución contemplado (sic) en el Artículo 86, numeral 06 de la antes mencionada Ley, relativo a la insubordinación” (Negrillas, mayúsculas y subrayados del original) [Corchetes de esta Corte].
En este orden de ideas, observa esta Corte que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“Artículo 49.-
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…Omissis…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
(…Omissis…)”. (Destacados de esta Corte).

Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual: “(…) toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa (…)”; Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “(…) toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (…)”.
Dentro de este marco, el derecho a la presunción de inocencia significa, que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación en los hechos (Vid. AHUMADA RAMOS, Francisco Javier de, “Materiales para el Estudio del Derecho Administrativo Económico”, Editorial Dykinson, Madrid, 2001, Pp. 103).
Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “(…) es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (Negrillas de Esta Corte).
En ese mismo orden de ideas, la autora Belén Marina Jalvo, en su obra “Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos (Fundamentos y Regulación Sustantiva)”, expresó “(…) la jurisprudencia, desde siempre, ha despejado toda duda sobre la necesaria vigencia de esta institución en el orden administrativo. Si bien, como en tantos otros aspectos, no cabe aquí una aplicación literal de las garantías del procedimiento penal al procedimiento administrativo sancionador. La mención constitucional del la presunción de inocencia ha permitido abandonar la configuración tradicional de la naturaleza de esta figura como un principio general del Derecho, pasando a ser un derecho de carácter fundamental” (Editorial Lex Nova S.A., Valladolid, 2006, Pp. 301).
En esa misma dirección se pronunció el Tribunal Constitucional español en su sentencia Nº 13/1982, reiterada en fallos posteriores, mediante la cual dejó sentado que “[u]na vez consagrada constitucionalmente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del Derecho que ha de informar la actividad judicial (indubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula todos los poderes (…) El derecho a la presunción de inocencia no puede verse reducido al estricto campo de enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse, también, que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se basa en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o una limitación de sus derechos”.
De allí que sea claro que el derecho a la presunción de inocencia abarca todos aquellos procedimientos en los cuales se coloque en entredicho la actuación de una persona y que pueda concluir con una decisión condenatoria o sancionatoria, lo cual, evidentemente, incluye los procedimientos administrativos de destitución; máxime cuando en nuestro país el artículo 49 de la Constitución Nacional, consagra de manera expresa que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas (…)”, siendo la presunción de inocencia una de las garantías comprendidas dentro del debido proceso.
Ahora bien, observa esta alzada que el recurrente adujo que le fue violentada la garantía in commento al momento de que se dictara el auto de formulación de cargos, acto éste que se encuentra dentro de los llamados “actos de trámite”, por lo cual, considera preciso esta Alzada traer a colación la sentencia Nº 2108 del 7 de noviembre de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Jorge Paz Nava, Ángel Paz Gómez y Ernesto Díaz Carabaño), en la cual se dispuso con relación a los actos definitivos y de trámite lo siguiente:
“[…] Tal como lo ha señalado la dogmática jurídica, la estructura básica de cualquier procedimiento se compone de tres fases: una de iniciación, otra de instrucción o sustanciación y, la última, de finalización o terminación. En el transcurso de tales fases, se van emitiendo ciertos pronunciamientos. Tales pronunciamientos van decidiendo cuestiones puntuales relativas al estado en que se encuentre el trámite del asunto. Incluso, para alcanzar tales decisiones se implementan procedimientos secundarios que se tramitan simultáneamente con el procedimiento principal. Lo que destaca en todo caso la doctrina es que, tanto el uso de procedimientos secundarios como la emisión de ciertos actos durante el discurrir del procedimiento principal, responden a la necesidad de ir avanzando en el proceso de formación del acto definitivo.
Estos pronunciamientos dictados durante las fases antes mencionadas, se les ha denominado ‘actos de trámite’; en cambio, las decisiones que resuelven el asunto objeto del procedimiento se les denomina ‘actos definitivos’. La distinta denominación responde, como es evidente, a la diversa entidad de ambas figuras. Pero las diferencias no atañen solamente a la fase en que ambos tipos de actos son formados o respecto del asunto sobre el cual se pronuncian, sino que también responden a los diversos efectos que el ordenamiento jurídico asocia a unos u otros.
Así, para los actos de trámite se ha establecido que no son impugnables en forma aislada o independiente, y si lo fuesen lo serían en tanto en cuanto excedieran el fin para el cual fueron dispuestos, ya sea porque sustituyen la decisión definitiva, porque pongan fin al procedimiento o porque causen indefensión. En cambio, los actos definitivos, o un grupo importante de ellos (los contentivos de una manifestación de voluntad) sí serían susceptibles de impugnación ante los órganos jurisdiccionales.
La razón que apuntala esta diferencia de trato en lo tocante a la impugnación de los pronunciamientos de trámite y los definitivos, tiene que ver con que si el fin del procedimiento es la emisión de un acto definitivo, es decir, una decisión que dé por terminado o resuelva el asunto que constituye su objeto, los actos de trámite, si bien contribuyen al logro del tal objetivo, no alcanzan por sí mismos dicho fin. Por tanto, la falta de efectividad de dichos proferimientos para resolver o dar por terminado el asunto objeto del procedimiento, aleja por antieconómica y jurídicamente innecesaria la posibilidad de que sean impugnados de forma independiente. Sí lo serían junto al acto definitivo al cual sirvieron de impulso o fundamento.
Tal es la razón que apuntan los autores al referirse a esta clasificación en el marco de la dogmática administrativista. Así, se señala que al ser el objetivo de los actos de trámite ‘la preparación de una resolución final al procedimiento’, resulta de ello una especie de ‘regla de orden’; tal regla de orden sería ‘la improcedencia, en principio, del cuestionamiento e impugnación por separado de los actos administrativos dictados en el curso del procedimiento, salvo que determinen la imposibilidad de terminar éste o produzcan indefensión…’ (Cfr.: Parejo A., Luciano, A. Jiménez-Blanco y L. Ortega A.: Manual de Derecho Administrativo, Volumen I, pág. 557). [...]”.

Sobre este particular, la doctrina sostiene que los actos administrativos constituyen el objeto clásico del recurso contencioso administrativo de anulación, para lo cual se exige: que sean actos expresos o presuntos; que sean definitivos o de trámite cualificados, en cuanto éstos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento, produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos y, que pongan fin a la vía administrativa. (Cfr.: Rafael Entrena Cuesta, "Curso de Derecho Administrativo", Vol. I, 12ª Edición Tecnos, Madrid, 1.998, Pág. 303).
Con relación a los actos de trámite, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 20 de julio de 2000, N° 01721, caso: Rhodia Venezuela, S.A. contra el Ministro de Hacienda, al indicar que: “[…] los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto […]”.
Bajo tales premisas, observa esta Corte que el acto que, a entender de la parte recurrente, violenta el derecho a la presunción de inocencia que asiste al recurrente, es el acta de formulación de cargos (inserta a los folios 73 al 75 del expediente administrativo disciplinario), en la cual, la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, estableció que “(…) [consideraba] pertinente y ajustado a derecho formular cargos al funcionario MORALES MARTINEZ OMAR, portador de la cédula de identidad número V- 12.828.905, por considerar que el mismo se encuentra incurso en la causal de destitución contemplado (sic) en el Artículo 86, numeral 06 de la antes mencionada Ley, relativo a la insubordinación” (Negrillas, mayúsculas y subrayados del original) [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, la representación judicial del recurrente, señala que el hecho de que en dicho acto el Instituto recurrido señale que “(…) [considera] que el mismo se encuentra incurso en la causal de destitución contemplado (sic) en el Artículo 86, numeral 06 de la antes mencionada Ley (…)”, refiriéndose a su representado, implica una vulneración a la garantía de presunción de inocencia constitucionalmente establecida.
De este modo, estima conveniente esta Corte establecer el significado exacto del verbo “considerar”, el cual, según el diccionario de la Real Academia Española significa “Juzgar, estimar”, lo cual a su vez refiere a la formación de una opinión, de una creencia, sobre algo o alguien.
Ahora bien, vale la pena destacar que el auto de formulación de cargos constituye un acto de trámite el cual contiene una relación hechos producto de la averiguación de los hechos que realiza la Administración en el procedimiento disciplinario, como consecuencia de una solicitud realizada por el superior jerárquico del funcionario de que se trate, la misma se constituye en un ejercicio analítico, en el cual el órgano actuante -en este caso la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda- estime si es conveniente o no, de acuerdo a los indicios aportados en la averiguación, iniciar un procedimiento de destitución, en el cual la Administración deberá probar la culpabilidad del funcionario, y éste tendrá la oportunidad de aportar las defensas que considerare convenientes.
Siendo ello así, observa esta Corte que el auto de formulación de cargos en el procedimiento disciplinario en análisis no violenta el derecho de presunción de inocencia, toda vez que la Administración en dicho auto, no se afirmó o estableció culpabilidad alguna del recurrente en los hechos que se le imputaban, sino que por el contrario expresó su creencia respecto de esta, es decir, estableció los hechos que pudieran constituir una conducta contraria -en este caso- al artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De esta manera, esta Corte concluye que dicho auto de formulación de cargos constituye un acto de trámite, de conformidad con los señalamientos antes expuestos, ya que el mismo no causo estado ni puso fin a la vía administrativa, al contrario, colocó en conocimiento al funcionario objeto del procedimiento de los hechos que la Administración consideró contrarios al artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que presente el escrito de descargo correspondiente de acuerdo a los hechos que se le imputan, motivo por el cual se desecha dicha denuncia de violación al derecho a la presunción de inocencia y así se decide.

2.- DE LA SUPUESTA VIOLACIÓN A LA INTIMIDAD DEL RECURRENTE
Por otra parte, la representación legal del recurrente señaló que durante la tramitación del procedimiento administrativo disciplinario, su representado “(…) fue objeto de una violación flagrante de su intimidad e integridad física, ya que fue obligado a suministrar una prueba de orina, ya que se presumía que había consumido drogas y esta (sic) resulto (sic) negativa, lo que agrega aun mas (sic) ofensas y vejaciones al recurrente por parte del instructor (…)”, con fundamento a lo establecido en el artículo 46 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 46.
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
(…Omissis…)
3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley (…)”. (Destacados de esta Corte).

Al respecto, considera esta Corte importante señalar que el derecho a la integridad personal es aquel derecho humano fundamental y absoluto que tiene su origen en el respeto a la vida y sano desarrollo de ésta. Es el derecho al resguardo de la persona, en toda su extensión, bien sea en su aspecto físico como mental o moral.
El ser humano por el hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La integridad física implica la preservación de todas las partes del cuerpo, lo que conlleva al estado de salud de las personas. La integridad psíquica es la conservación de todas las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. La integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones.
El reconocimiento de este derecho implica, que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica.
Dentro de esta perspectiva, del artículo 46 de la Constitución Nacional, parcialmente transcrito ut supra, se desprende que la persona tiene derecho a que se le respete su integridad, específicamente, en el numeral 3 de ese artículo, el cual prohíbe la realización de experimentos o exámenes médicos sin que medie el consentimiento de la persona que será sometida a tales procedimientos.
Así las cosas, pasa esta Corte a determinar si en el caso de marras la Administración violentó esta garantía constitucional en la persona del recurrente, tal y como lo afirmó, al efecto observa:
Corre inserta al folio treinta y ocho (38) del expediente, acta sin fecha, mediante la cual se deja plasmado:
“EN [esa] MISMA FECHA SIENDO LAS 10:45 , HORAS DE LA MAÑANA SE CONSTITUYO (sic) EN LA SEDE DE [ESE] DESPACHO, UNA COMISION (sic) INTEGRADA POR LOS FUNCIONARIOS INSP JEFE LUIS PIÑANGO Y DETECTIVE WILLIAM SUAREZ (sic), CON EL FIN DE TOMARLE UNA MUESTRA DE ORINA AL AGENTE MORALES MARTINEZ (sic) OMAR JOSE (sic), (…), DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO (sic) 101 DE LA LEY ORGANICA (sic) SOBRE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO (sic) 3 PARAGRAFO (sic) II DEL REGLAMENTO DE PERSONAL Y REGIMEN (sic) DISCIPLINARIO PARA EL PERSONAL DEL IAPEM (…)” (Mayúsculas y subrayados del original) [Corchetes de esta Corte].

Igualmente se observa de la referida “ACTA” que en la misma se dejó constancia de la toma de la muestra, en el espacio destinado para la firma del “FUNCIONARIO OBJETO DE LA MUESTRA”, se observa firma autógrafa de la cual se lee “Omar Morales”, así como la estampa de los pulgares del firmante.
En este sentido, es de resaltar que riela al folio 41 del expediente judicial, informe de fecha 7 de diciembre de 2003, suscrito por el Detective William Suárez Ángel, del cual se evidencia que la mencionada muestra de orina fue tomada por órdenes del Comisario General Hermes Rojas Peralta.
Igualmente, del escrito de descargos del recurrente, el cual riela a los folios 78 al 83 del expediente, se desprende que “(…) [e]stando allí [en la Comandancia], [le] dicen que es para [tomarle] una muestra de orina para realizar una prueba, con la cuál (sic) no estaba de acuerdo ya que la situación era laboral y el Inspector Canelón la tomó personal y luego quería [sancionarlo], [le] fue tomada la muestra de orina y [le] dijeron que [se] quedaría prestando servicio en el área de Retén (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, corre al folio 62 del expediente, declaración del Inspector en Jefe Luis Alexander Piñango, en la cual manifiesta que “(…) una vez se le indicaron las instrucciones de servicio y que se le debía tomar la muestra de orina [procedieron] a bajar al área de retén, donde él se negó en un principio a ingresar a dicha área, accediendo a ingresar luego de un rato de conversación, donde se le indicó que lo que haría es prestar su servicio hasta el día lunes en que debía comparecer, previa citación que ya se le había entregado, ante la División de Asuntos Internos, a fin de rendir declaración, después entró al baño y tomó la muestra en [su] presencia, saliendo y colocando la muestra sobre el escritorio de donde la agarró el funcionario del servicio médico para rotularla (…)” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, del escrito de fundamentación a la apelación se evidencia que la representante legal del recurrente afirma que “(…) No pudo demostrarse fehacientemente la desobediencia, ya que hasta la practica (sic) del examen de orina fue aceptada por el recurrente, lo que hace nulo el acto”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Por tanto, siendo necesario que medie la violencia, para que se configure la violación del derecho a la integridad, y visto que el recurrente accedió de manera voluntaria a la entrega de la muestra de orina solicitada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, es forzoso para esta Corte desestimar esta denuncia. Así se decide.

3.- DE LA SUPUESTA FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE LA INSUBORDINACIÓN
De igual manera, la apoderada judicial del recurrente apuntó, que “(…) [n]o se pudo demostrar la insubordinación por parte del recurrente. El querellado se concreta a narrar hechos de cotidianidad, entre funcionarios (Masculinos) (sic) con una conducta propia de un hombre que no desea que se le pisotee su dignidad. No pudo demostrarse fehacientemente la desobediencia, ya que hasta la practica (sic) del examen de orina fue aceptada por el recurrente, lo que hace nulo el acto”. [Corchetes de esta Corte].
En este mismo orden de ideas, agregó que “[n]o consta en autos la orden expresa del Comisario Cárdenas Sayago que debería permanecer en el recinto, y la debida notificación de su destinatario en este caso el recurrente, que pudiese demostrar su desobediencia, solo (sic) existen declaraciones de funcionarios que al ser adscritos al organismo, no pueden dar una declaración objetiva y sin presiones, por lo que [pidió fueran] desestimados esos alegatos”. [Corchetes de esta Corte].
A tal respecto, considera esta Corte necesario realizar unas breves consideraciones respecto a la insubordinación y los elementos necesarios para que ésta se configure, para, de seguidas, pasar a verificar si en el caso de marras existen elementos suficientes para calificar la situación concreta dentro de la señalada falta.
Que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia, es por ello que el legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que regula las relaciones funcionariales tanto en el ámbito subjetivo como el adjetivo, dispone en su artículo 86 numeral 6, lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública” (Resaltado de la Corte)

Ahora bien, previo al análisis de la situación, debe la Corte indicar que en sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales), este Órgano Jurisdiccional, en un caso análogo al que nos ocupa y, en relación a la insubordinación, señaló lo siguiente:
“(…) considera necesario esta Corte precisar en qué consiste la insubordinación, a objeto de determinar si efectivamente en el decurso del procedimiento disciplinario se dieron los elementos constitutivos de tal falta y si quedaron probados los hechos que la constituyen.
En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal.
Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación”. (Resaltado de la Corte).

De lo anterior se desprende que para que se dé la falta por insubordinación como falta disciplinaria tiene que existir una orden clara y concreta y de tal importancia que altere el elemento de jerarquía, característica esencial de la Administración Pública, la cual funciona a través de una estructura jerarquizada, por lo que el incumplimiento del funcionario subordinado de las órdenes de su superior jerárquico inmediato resquebraja dicha jerarquía.
Ello así, esta Corte advierte que la obediencia del funcionario público es un deber estrictamente formal, pues se obedece cumpliendo las funciones del cargo siguiendo las instrucciones del superior, pues de no ser así constituiría el no cumplimiento al principio de jerarquía en la organización administrativa.
En efecto, esta Corte observa que la jerarquía dentro de la organización administrativa, tiene carácter elemental, por cuanto, no se entiende una organización sin un punto de referencia, sin un órgano que tenga categoría o superioridad con respecto a los demás.
Por ello, debe señalarse que la jerarquía basa su actuación de superioridad por cuanto posee la potestad de establecer a priori, la línea de conducta que el inferior debe mantener. Es decir el superior tiene la autoridad para determinarle al inferior como debe realizarse alguna actividad, a tal efecto el no cumplir con una orden superior implica romper con el principio de jerarquía, se traduce en una actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado.
Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir.
En concordancia con la decisión ut supra citada, resulta importante señalar que la diferencia de la desobediencia, la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.
Ello así, esta Corte observa para que se dé la causal de insubordinación como una falta que amerite una sanción disciplinaria, es necesario que se dé un desconocimiento e irreverencia a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía.
Siendo las cosas así, se hace necesario traer algunas consideraciones en cuanto a la carga de la prueba y en ese sentido es importante señalar que el actor tiene que probar lo que constituye el fundamento factico de la estimación de su pretensión, mientras que sobre la parte querellada recae la prueba que lo libra de la obligación asumida conforme a los hechos constitutivos, y que “Si las reglas legales sobre carga de la prueba están dirigidas fundamentalmente al juez y si operan en el momento de dictar sentencia, no para determinar la estimación o desestimación de las peticiones de las partes, sino para que pueda resolverse la situación de incertidumbre que ha quedado después de las afirmaciones y de la prueba de las partes, debe concluirse que esas reglas tienen naturaleza procesal”. (Véase lo anterior Montero Aroca, Juan. “LA PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL”. Cuarta Edición. Edit. Thomson. España: (2005); p.128).
Con base en tales consideraciones, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración señala que el recurrente incurrió en insubordinación toda vez que “(…) desacató una orden emanada de un superior que le ordenaba a que esperara en la sede de la Jefatura de los Servicios de los Nuevos Teques al Comisario José Manuel Cárdenas Sayago, consideraciones en las cuales se concluye que el funcionario OMAR JOSÉ MORALES MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número V-12.828.905, no es merecedor de continuar perteneciendo a la Institución policial a la cual ha pertenecido, por estar incurso en la causal de insubordinación, consagrada en el Numeral 6, del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
En este sentido, se evidencia de las declaraciones rendidas por el Inspector Edgard Rojas Canelón, que “(…) al informar al Comisario Cárdenas de lo ocurrido el (sic) [le] ordenó que le dijera al funcionario que no se podía retirar de la Comisaria hasta que no conversara con él y que redactara un informe de lo ocurrido y al indicarlo al agente Morales Omar éste [le] respondió que el (sic) no se iba a quedar esperando a nadie y que no haría ningún informe, a lo que le [aconsejó] que no agravara las cosas más de lo que estaban y él [le] respondió a modo de burla y sacudiéndose los hombros que [su] opinión iba a prevalecer y que ya todo estaba hecho, posterior a esto lo [reportó] nuevamente por desobedecer una orden directa impartida por el Comisario Cárdenas Jefe de la División de Patrullaje Vehicular, a través de [su] persona (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, corre inserto al folio cuarenta y seis (46) del expediente, informe suscrito por el Comisario José Manuel Cárdena Sayago, Jefe de la División de Patrullaje Vehicular, en la cual señala que “(…) el sábado 06 de Diciembre cuando [se] encontraba de servicio como coordinador de la Región policial número uno, a las siete y veinte aproximadamente [recibió] una llamada por parte del inspector Edgar Canelón quien se encontraba como jefe de servicio por la región uno, quien [le] informó que un funcionario policial de nombre Omar morales (sic) del grupo A, le había faltado el respeto, asumiendo una actitud desafiante e insubordinada y de manera grosera, muy lejos de la conducta que debe tener un funcionario de policía (…), luego de oir (sic) la narración del Inspector Canelón y motivado a que [se] encontraba en Paracotos para la revisión correspondiente le [manifestó] que el funcionario Morales Omar, no se retirara de la sede hasta que [su] persona se presentase a fin de entrevistar al funcionario, posteriormente cuando [se] presentó en la sede de la División de Patrullaje el Inspector Canelon (sic) [le] manifestó que el funcionario Morales se negó a cumplir la orden en cuanto a [esperarlo] y no retirarse”. [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, se desprende de la declaración rendida por el ciudadano Ever Ramírez José Salcedo, inserta al folio ciento doce (112) del expediente, que al momento de increpársele respecto a si se encontraba presente al momento en que sucedieron los hechos en que se vio involucrado el funcionario Omar Morales, éste contestó “(…) si [estuvo] presente (...)”; asimismo, cuando se le preguntó si para el momento en que se suscitaron los hechos el Inspector Edgard Rojas Canelón tenía el carácter de superior del Agente Morales, a lo cual contestó que “(…) por el simple hecho de ser un supervisor ya es un superior ante el agente Morales, pero su función específica en ese momento, era la de Jefe de los Servicios de la Comisaria de los Nuevos Teques (…)”; de igual modo, al cuestionársele respecto de la actitud del Agente Morales al recibir la orden de quedarse a esperar al Comisario José Manuel Cárdena Sayago, el declarante expresó que “(…) el Agente Morales escuchó la orden del Inspector Canelón y le informó que ya había cumplido su horario de servicio y que ya había entregado el procedimiento policial y que se iba a retirar (…)”.[Corchetes de esta Corte].
Igualmente, de las declaraciones rendidas por el ciudadano Omar José Morales Martínez, insertas al folio cincuenta (50) del expediente judicial, se desprende que cuando se le preguntó respecto de las razones por las cuales no esperó al comisario Cárdenas, tal como le fue indicado, el cuestionado contestó que “(…) no sabía si el Inspector [lo] iba a dejar preso hasta el día siguiente, de igual forma lo [esperó] desde las 07:00 hasta las 09:45 horas de la noche, y se [fue] porque [el vive] en Guarenas y tenía que trabajar al día siguiente (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, de la relación de declaraciones realizada ut supra, se desprende claramente que el ciudadano Omar José Morales Martínez, recibió la orden clara y expresa por parte del Inspector Edgard Rojas Canelón de permanecer en la Comisaría hasta la llegada del Comisario José Manuel Cárdena Sayago, desobedeciéndolas de manera deliberada al retirarse de la Comisaria.
Siendo ello así, en criterio de esta Alzada la conducta del ciudadano Omar José Morales Martínez encuadra dentro del supuesto de hecho relacionado a la insubordinación consagrado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su conducta ante la orden dada por su superior jerárquico inmediato, el Inspector Edgar Rojas Canelón, envuelve un desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando que existe en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), la cual implicó una actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía. Así se decide.

4.- DE LA SUPUESTA FALTA DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN
Por último, observa esta Corte que la representante legal del recurrente destacó en su escrito de apelación que la sanción impuesta a su mandante fue desproporcionada respecto de la falta, siendo excesiva la destitución de la cual fue objeto su representado.
Sin embargo, una vez efectuado el respectivo análisis a los argumentos esgrimidos por el actor en el iter procedimental de la primera instancia, no evidencia esta Corte que tales argumentos en específico hayan sido expuestos en el escrito inicial como parte de los motivos de hecho del recurso interpuesto.
En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que las razones, defensas o excepciones que el recurrente crea conveniente alegar, debe hacerlo en primera instancia, no pudiendo alegar hechos nuevos ante el Tribunal de Alzada, ya que éste sólo posee la función de revisar y corregir los vicios que pueda contener el fallo de primera instancia. (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01144 del 31 de agosto de 2004, caso: Representaciones Dekema, C.A. Vs PROCOMPETENCIA).
Tomando en consideración la doctrina judicial supra citada, esta Alzada considera que permitir a una de las partes (en este caso el apelante) exponer nuevos hechos que no formaron parte de la controversia en primera instancia, se estaría atentando contra el derecho a la defensa de la contraparte, aunado al hecho de que el proceso se haría interminable al estar obligado el sentenciador a resolver alegatos en forma extemporánea (Ver también sentencia Nº 909 dictada el 27 de julio de 2004 por la misma Sala).
De allí que, conforme a lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que la denuncia referida a la desproporcionalidad de la sanción de destitución a su mandante realizada por la parte apelante constituye un hecho y argumento de carácter novedoso en el caso bajo estudio, los cuales no pueden ser analizados por esta Corte, ya que ellos atentan de forma directa contra la naturaleza jurídica de los procedimientos de primera y segunda instancia previstos en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; así como la oportunidad procesal de las partes para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas sobre estos nuevos argumentos, lo que se traduce en la violación al derecho constitucional a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con base en lo expuesto, esta Corte desecha la denuncia realizada por la parte apelante con relación a la desproporcionalidad de la sanción y así declara.
Con base en los razonamientos expuestos a lo largo del presente fallo, este Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustada a derecho la sentencia dictada por el Juzgado Aquo, por lo que debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Áñez, actuando en carácter de apoderada judicial del ciudadano Omar José Morales Martínez, y en consecuencia, confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de febrero de 2005, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en contra del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM). Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por la abogada Marisela Cisneros Áñez, actuando en carácter de apoderada judicial del ciudadano OMAR JOSÉ MORALES MARTÍNEZ, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de febrero de 2005, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (IAPEM);
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- CONFIRMA la decisión dictada el 10 de febrero de 2005 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ.

Exp. Nº AP42-R-2005-000663
ERG/ r.-

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-________.
La Secretaria,