EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000395
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 18 de septiembre de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 08-0900 del 17 de septiembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BETSY CAROLINA MENDIBLE H. portadora de la cédula de identidad N° 6.258.355, asistida por el abogado Gilberto José Romero Bethelmy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.532, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la decisión de fecha 8 de julio de 2008, emanada del referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 2 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 7 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de octubre de 2008, esta Corte dictó decisión signada con el Nro. 2008-01896, mediante la cual ordenó al Ministerio del Poder Popular para la Educación, , para que en el lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de su notificación, remita el expediente administrativo disciplinario instruido contra la aludida querellante, que concluyó en la Resolución Nº 12 de fecha 25 de mayo de 2004.
El 26 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la abogada Libis María Méndez Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.757, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual consignó el expediente disciplinario requerido por esta Corte en auto de fecha 22 de octubre de 2008. Asimismo, anexó copia simple del instrumento poder que acredita su representación.
Mediante auto del 4 de marzo de 2009, vista la diligencia presentada en fecha 26 de febrero de ese mismo año, suscrita por la sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual consignó el expediente disciplinario requerido por esta Corte en auto de fecha 22 de octubre de 2008, esta Corte ordenó agregarlo a los autos y abrir la correspondiente pieza separada.
El 25 de mayo de 2009, la apoderada judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa, diligencia ésta que fue ratificada el 11 de noviembre de ese mismo año.
Mediante auto del 19 de noviembre de 2009, vista la diligencia presentada en fecha 26 de febrero de ese mismo año, suscrita por la sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual consignó el expediente disciplinario requerido por esta Corte en auto de fecha 22 de octubre de 2008, y visto que venció el lapso establecido en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 20 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 25 de septiembre de 2007, la ciudadana Betsy Carolina Mendible, asistida por el abogado Gilberto José Romero Bethelmy, ambos identificados en autos, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que prestó sus servicios para el Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), desde el día 2 de febrero de 1988, como Asistente de Oficina I, en la Unidad Educativa Nacional “José Manuel Nuñez Ponte”, adscrita a la Zona Educativa de la Región Capital.
Que “Mediante acta de fecha 11 de octubre, el director de la Unidad Educativa ‘José Manuel Nuñez Aponte’,orden[ó] llevar a cabo la respectiva averiguación disciplinaria [en su] contra, de conformidad con el art.[sic] 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que “En fecha 13 de octubre de 2004, el Director de la Unidad Educativa Nacional ‘José Manuel Núñez Ponte’ solicit[ó] al Director de la zona educativa del Distrito Capital, la apertura de la averiguación disciplinaria en [su] contra, por encontrarse presuntamente incursa en la comisión de faltas graves establecidas en el artículo 86, numerales 2, 4, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que “En fecha 25-05-2005, se elaboró un acta de formulación de cargos, donde se dej[ó] constancia de la averiguación administrativa en [su] contra, solicitada por el Lic. Andrés Humberto Rodríguez, en su carácter de Jefe de la Zona Educativa del Distrito Capital a la División de Personal, por haber incurrido presuntamente en las faltas contempladas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del art. [sic] 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuales son, el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, desobediencia a las ordenes [sic] e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, insubordinación, acto lesivo al nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y abandono injustificado al trabajo durante tres (03) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos”.
Que “En fecha 05-11-04, la División de Personal dio inicio a la averiguación administrativa solicitada y a la instrucción del expediente respectivo”.
De las actuaciones antes señaladas, precisó que “[…] del acta de formulación de cargos, se citaron a los testigos, Ruth Gascón de López, subdirectora del plantel, Gonzalo Contreras, personal administrativo del plantel y Blanca Sánchez, docente de esa Unidad Educativa y por su parte, la ciudadana Betsy Carolina Mendible, promovió los siguientes testigos: Alejandro Calzadilla (Padrino de la Promoción), Beatriz Cubillan (Profesora del plantel), Juana Forrero (Obrera) y los graduandos de la promoción del 2004”.
Manifestó que “Como se desprende de la resolución N° 12 de fecha 25/05/07, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Educación, los hechos que se le imputan; tales como, el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a las tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta clara y terminante de un precepto constitucional o legal, y el acto lesivo al buen nombre del plantel, no fueron probados y por tanto, fueron desestimados, razón por la cual fui absuelta de la responsabilidad disciplinaria contenida en el artículo 86 del Estatuto de la Función Pública, numerales 4 y 6”.
Precisó “En cuanto al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, el mismo, no se especifica, se maneja de manera muy genérica, en consecuencia, no se puede precisar”.
Que “Con relación al abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días continuos, debo agregar que dicha acusación es falsa, ya que [se] vi[ó] imposibilitada para firmar los controles de asistencia, puesto que el Director de la Institución [le] tenía terminantemente prohibida la entrada a la Dirección, de ello pueden dejar constancia, los testigos que oportunamente presentaré, sin embargo, el personal que labora en la Unidad Educativa ‘José Manuel Núñez’, así como el alumnado, pueden dar fe que asistía y permanecía diariamente al plantel, debido a que estaba encargada de la organización de la graduación de ese año”.
Precisó que “[…] de los testigos promovios por [esa representación], solo fueron citados a declarar el profesor Alejandro Calzadilla y uno de los graduandos, Miguel Estarita, quienes acudieron en [su] defensa, apoyando todos los alegatos que expus[o] en [su] escrito de descargo. Sin embargo, la ciudadana Juana Forrera, fue desestimada como testigo por ocupar cargo de obrera, tampoco se [le] permitió acceder a [su] expediente administrativo, a los fines de armar mejor [sus] alegatos, vulnerándose de esta manera [su] derecho al debido proceso y a la defensa, el cual se encuentra estipulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49, numeral 1 […]”.
Por las razones expuestas, solicitó la nulidad de la Resolución N° 12, fe fecha 25 de mayo de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Educación, mediante el cual se le destituye del cargo de Asistente de Oficina I, en la Unidad Educativa José Manuel Núñez.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 16 de enero de 2005, la abogada Dahiana Vanessa Paredes Esteban, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.655, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito mediante la cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en la cual realizó las siguientes consideraciones:
Que “[…] la querellante, que prestó sus servicios para el Ministerio de Educación y Deportes, hoy, Ministerio del Poder Popular para la Educación, desde el día 02 de febrero de 1988, como Asistente de Oficina I, en la Unidad Educativa Nacional ‘José Manuel Núñez Aponte’.
Que “En fecha 04 de noviembre de 2004, el director de la Zona Educativa del Distrito Capital, solicit[ó] a la Oficina de Personal de ese mismo ente, la apertura del procedimiento disciplinario en contra de la ciudadana BETSY C. MENDIBLE H., quien prestaba sus servicios en la Unidad Educativa Nacional José Manuel Nuñez Ponte adscrito de la Zona Educativa referida, con el cargo de Asistente de Oficina I, por encontrarse presuntamente incursa en las causales referidas a la Falta de Probidad, Insubordinación, Injurias e Inasistencia a su centro de trabajo por más de tres (3) días hábiles en menos de treinta (30) días continuos, las cuales constituyen causales de destitución de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que al no evidenciarse “[…] suficientes elementos de prueba que demostraran las faltas imputadas a la ciudadana BETSY MENDIBLE, mediante la Resolución Nro. 12 de fecha 25 de mayo de 2007, determina la Absolución de la imputada, en cuanto a las faltas señaladas”.
Sin embargo, estableció que “[…] la Administración la enc[ontró] incursa en las causales estipuladas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, al no cumplir con su horario de trabajo y sin solicitar el debido permiso, basándose en el análisis pormenorizado y detallado de cada uno de los elementos aportados como pruebas en el procedimiento y que constan fehacientemente en el expediente respectivo, que demuestran sin lugar a dudas la configuración de las causales de destitución, y por consiguiente, ordena la Destitución de la ciudadana Betsy Mendible, del cargo que ocupaba como Asistente de Oficina I”,
Que “[…] en su escrito la querellante alega en lo referente a la abandono del trabajo durante tres (3) días continuos, que dicha acusación es falsa, pues, se vio imposibilitada para firmar los controles de asistencia, puesto que el Director de la Institución le tenía terminante [sic] prohibido la entrada a la Dirección, y en la que fue encontrada incursa, por lo que puede deducirse, que alega el vicio de falso supuesto en el que presuntamente incurrió la Administración al establecer la sanción”.
Negó, rechazó y contradijo la señalada denuncia “[…] con fundamento en el hecho cierto que la Administración una vez habiendo analizado las actas que conforman el expediente administrativo disciplinario, determinó que la conducta asumida por la funcionaria investigada, fue contraria al ordenamiento jurídico, pues, no sólo no asistió a su lugar de trabajo los días 1, 2, 12, 13 y 23 de abril de 2004; 5, 6, 10, 18, 24 y 27 de mayo de 2004; 3, 10, 11,15, 16, 17 y 22 de junio de 2004, retiro del plantel antes de la hora sin autorización; 2, 29 y 30 de junio de 2004 no se presentó a su sitio de trabajo; 13, 15, 16 y 22 no asistió; 2, 7, 9, 20, 21 y 23 de junio de 2004 se ausentó del plantel; y 17, 23 y 29 de septiembre de 2004, y en virtud de ello, consideró procedente la imposición de la sanción, sino que además que dichas inasistencias nunca fueron justificadas durante la relación laboral, tampoco lo hizo en la oportunidad del acto de descargo, o durante el transcurso del iter procedimental disciplinario […]”.
Que “[…] se evidencia del folio Ciento Cuarenta (140), contentivo del escrito de promoción de pruebas, de fecha 07 de junio de 2005, introducido en tiempo hábil, que promovió los testigos identificados como Alejandro Calzadilla, titular de la Cédula de Identidad N° V-7.957.078 y David Estarista, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.362.202, prueba admitida en auto que riela al Folio Ciento Cuarenta y Uno (141) y evacuada posteriormente en fecha 08 de junio de 2005, según consta de actas de declaración de testigos que rielan a los Folios ciento Cuarenta y Dos (142) al Ciento Cuarenta y Cuatro (144), de cuya lectura se puede evidenciar, que las deposiciones de los testigos nada aportan para desvirtuar las faltas injustificadas de la funcionaria a su lugar de trabajo, y así se lee, de la testifical del ciudadano Alejandro Calzadilla a la pregunta cuarta:…’Cuarta: Durante los meses de junio y julio la ciudadana Betsy Mendible asistió regularmente a la Unidad Educativa? Respondió: Tuvo que haber asistido puesto que ella era una de las organizadoras del acto de graduación…’, pues cabe destacar que el ciudadano David Michel esotrita [sic] Mosquera, nada testificó con referencia a este punto”.
Que “[…] la Administración, en los autos que conforman el expediente de la causa, a objeto de comprobar las inasistencias injustificadas de la funcionaria investigada, produjo las siguientes probanzas: 1) Informe correspondiente a la ciudadana Betsy Mendible y demás anexos (Acta N° 20, Acta N° 35, planillas de control de asistencias diarias y resumen de asistencias correspondientes a los días cuyas inasistencias fueron imputadas, 2) Acta de Inasistencias, alas [sic] cuales se les dio pleno valor probatorio, por cuanto se tienen como documentos administrativos, que además no fueron contradichos ni impugnados por la funcionaria investigada en su oportunidad lega; y 3) Declaraciones de los ciudadanos: Ruth Gazcon López, Gonzalo Contreras, Rosibel González, declaración de la investigada de fecha 10 de mayo de 2005, Blanca Sánchez, Manuej de J. López, las cuales se complementan entre sí y comprueban fehacientemente la falla cometida por la querellante”.
Concluyó que “[…] efectivamente se encuentran comprobadas las inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo por la querellante, y que efectivamente, la administración en aplicación analógica del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, analizó y juzgó todas las pruebas que se produjeron dentro del expediente disciplinario, en especial la que nos ocupa en este momento, sin que haya incurrido en el vicio invocado por la parte querellante, de falso supuesto”.
Con relación al supuesto vicio de silencio de pruebas alegado por la recurrente, ya que –a su decir- se desestimó a la ciudadana Juana Forrera “por ocupar cargo de obrera”, negó, rechazó y contradijo tal alegato, toda vez que la mencionada ciudadana no fue promovida en el escrito de pruebas correspondiente, por lo que solicitó sea desestimando tal alegato.
En cuanto a la denuncia de la presunta violación del derecho al debido proceso, señaló que “[…] [la recurrente] tuvo la posibilidad de defenderse por sí misma, incluyendo dentro de este derecho, el de ser oida, ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión fundada a Derecho, y así se evidencia de los folios Ciento Treinta y Tres 81333) al Ciento Treinta y Cinco (135), del expediente disciplinario correspondiente, donde riela acta de formulación de cargos, de fecha 25 de mayo de 20005, en el que se le notificó que tendría un lapso de Cinco (5) días hábiles para ejercer su derecho a la defensa, en un Acto de Descargo, el cual se llevó a cabo en fecha 01 de junio de 2005, oportunidad en la cual, debió haber objetado la investigada, los cargos formulados y cualquier otra situación concerniente al procedimiento disciplinario del cual era parte, asimismo, promovió pruebas en tiempo hábil, según constan de escrito de pruebas de fecha 07 de junio de 2005, que riela al folio Ciento Cuarenta (140), las cuales fueron admitidas y evacuadas según se evidencia de los folios Ciento Cuarenta y Uno (141) al Ciento Cuarenta y Cuatro (144)”.
Agregó que “[…] al efectuar el análisis del proceso, que todos los actos previos a la imposición de la sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitieron la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley”.
Señaló que “[…] en el caso de autos, no se encuentra asidero la violación denunciada toda vez que la querellante, no sólo fue notificada de la apertura de la averiguación, fue llamada a declarar en varias oportunidades en las que pudo hacer uso de los medios de prueba establecidos en la Ley a fin de demostrar su inocencia, y pudo ejercer la defensa de sus derechos en todas las etapas del proceso, aún en vía judicial, pues, tal lesión constitucional, comporta una serie de características que no encuadran dentro de los hechos invocados por [sic] funcionaria destituida”.
Por las razones expuestas, solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 8 de julio de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] Al respecto se observa que del contenido del acto administrativo impugnado se evidencia que fue instruida una averiguación disciplinaria en contra de la recurrente, indicándose en el acto los hechos, y una serie de informes, actas y declaraciones sobre las cuales se fundamentó la destitución de la actora, por abandono injustificado al trabajo e incumplimiento de sus funciones. No obstante, la actora afirma que los hechos que le fueron imputados son falsos, y a fin de demostrarlo alega que en el procedimiento promovió testigos que constatan sus defensas, y denuncia que una testigo no fue admitida por ser obrera.
En virtud de lo anterior, se hace necesario la confrontación de lo afirmado en el acto administrativo con los documentos que conforman el expediente administrativo sustanciado por la Administración, por cuanto en el escrito de contestación la parte querellada aduce que las declaraciones de los testigos de la actora nada aportaron a fin de desvirtuar las inasistencias, y que un testigo fue inadmitido por no haber sido promovido válidamente, circunstancias que no se desprenden del acto, pues si bien en el mismo se señala que la actora promovió testigos, no se observan los resultados de sus declaraciones, así como tampoco se indica que la ciudadana Juana Forrera, no fue admitida como testigo por no haber sido promovida válidamente.
Ahora bien, el expediente administrativo no fue consignado por el organismo querellado, no obstante de habérsele solicitado mediante el Oficio Nº 07/01430 de fecha 06 de noviembre de 2007, al cual se le anexó copia certificada de la querella, del auto de admisión y de los demás recaudos (ver folios 22 al 24).
Al no constar el expediente administrativo, siendo que su consignación es una carga procesal del órgano querellado, el cual constituye para el Juez una prueba relevante, es criterio de este Juzgado, y así ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo obra en contra de la Administración, estableciéndose así una presunción favorable al actor. La no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión esta no subsanada por la misma en ningún estado y grado del presente proceso.
[…omissis…]
Así las cosas y siguiendo el criterio jurisprudencial previamente expuesto [sentencia N° 672 del 8 de mayo de 2003 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia], considera este Juzgado que al no haberse aportado el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria de la actora, y haberse determinado la necesidad de su revisión; se genera las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal más importante que tiene la Administración, como es la de aportar al juicio los elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetada por la parte querellante.
Siendo ello así, resulta forzoso declarar la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
[…]”.





III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA CONSULTA DE LEY
Con fundamento en lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta , y así se declara.

- DE LA PROCEDENCIA DE LA CONSULTA DE LEY
Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Ministerio del Poder Popular para la Educación este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 17 de junio 2008, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:
En primer término, es necesario indicar que en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de julio de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Betsy Carolina Mendible H. asistida por el abogado Gilberto José Romero Bethelmy, todos identificados en autos, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo disponía expresamente en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual señala:
“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Educación, ente contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Betsy Carolina Mendible, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 8 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

- DE LA CONSULTA DE LEY
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto la solicitud de la querellante de anular el acto administrativo contenido en la Resolución N° 12 de fecha 25 de mayo de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Educación, mediante el cual fue destituida del cargo de Asistente de Oficina I que ocupaba en la Unidad Educativa Nacional “José Manuel Núñez”, el cual fue notificado en fecha 25 de junio de ese mismo año, en virtud de la supuesto incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o a las funciones enmendadas así como el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
En ese sentido, el Juzgado Aquo consideró que “[…] Al no constar el expediente administrativo, siendo que su consignación es una carga procesal del órgano querellado, el cual constituye para el Juez una prueba relevante es criterio de este Juzgado, y así ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente administrativo obra en contra de la Administración, estableciéndose así una presunción favorable al actor. La no remisión de estos antecedentes implica una omisión grave por parte de la Administración, omisión esta no subsanada por la misma en ningún estado y grado del presente proceso”, por lo que declaró la nulidad del acto impugnado de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante, ante la falta de consignación del expediente administrativo, el cual fue requerido por el Aquo a la Administración en primera instancia, atendiendo al criterio jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de octubre de 2008, esta Corte dictó decisión signada con el Número 2008-01896, mediante la cual ordenó al Ministerio del Poder Popular para la Educación, remitiera el expediente administrativo disciplinario instruido contra la recurrente, el cual fue consignado en fecha 26 de febrero de 2009, mediante diligencia suscrita por la sustituta de la Procuradora General de la República.
Siendo ello así, para determinar si en efecto el acto administrativo impugnado se encuentra conforme a Derecho, corresponde a esta Corte verificar la legalidad del acto impugnado tomando en consideración las actas que contenidas en el expediente disciplinario instruido a tales efectos, documento administrativo éste el cual no existía a los autos para la oportunidad procesal en la cual el Iudex Aquo dictó la sentencia sometida a consulta de ley, por lo que en aras de realizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, deberá ser tomado en cuenta el referido expediente, con el objeto de verificar la veracidad de los hechos alegados por las partes.
Al respecto, observa esta Corte que la Resolución N° 12 de fecha 25 de mayo de 2007, suscrita por el Ministro del Poder Popular para la Educación, tuvo como objeto destituir a la ciudadana Betsy Mendible, del cargo de Asistente de Oficina I, adscrita a la Unidad Educativa Nacional “José Manuel Nuñez Ponte”, dependiente de la Zona Educativa del Distrito Capital, por haber incurrido en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “[…] al no cumplir con su horario, llegar a la hora que le parece, retirarse del plantel sin cumplir la jornada de trabajo y sin solicitar el debido permiso, asumir atribuciones que no le comenten, prestar servicio voluntario en el Instituto de la Juventud de la Candelaria desde el 15 de diciembre de 2004, institución distinta a la cual se encuentra adscrita”.
Dentro de este orden de ideas, es importante traer a colación lo señalado por la parte recurrente en su escrito libelar y al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que la misma denunció la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que a su decir no se le permitió acceder a su expediente administrativo, a los fines de armar mejor sus alegatos.
Agregó la recurrente que “[…] de los testigos promovidos por [ella], solo fueron citados a declarar el profesor Alejandro Calzadilla y no de los graduandos. Miguel Estarita, quienes acudieron en [su] defensa, apoyando todos los alegatos que expus[o] en su escrito de descargo”.
Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República, en la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial presentado, señaló que “[…] [la recurrente] tuvo la posibilidad de defenderse por sí misma, incluyendo dentro de este derecho, el de ser oida, ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión fundada a Derecho, y así se evidencia de los folios Ciento Treinta y Tres 81333) al Ciento Treinta y Cinco (135), del expediente disciplinario correspondiente, donde riela acta de formulación de cargos, de fecha 25 de mayo de 20005, en el que se le notificó que tendría un lapso de Cinco (5) días hábiles para ejercer su derecho a la defensa, en un Acto de Descargo, el cual se llevó a cabo en fecha 01 de junio de 2005, oportunidad en la cual, debió haber objetado la investigada, los cargos formulados y cualquier otra situación concerniente al procedimiento disciplinario del cual era parte, asimismo, promovió pruebas en tiempo hábil, según constan de escrito de pruebas de fecha 07 de junio de 2005, que riela al folio Ciento Cuarenta (140), las cuales fueron admitidas y evacuadas según se evidencia de los folios Ciento Cuarenta y Uno (141) al Ciento Cuarenta y Cuatro (144)”.
Ante tales alegatos, esta Corte considera necesario señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, por tal motivo cualquier decisión que afecte la esfera jurídica de los particulares debe ser consecuencia de un procedimiento previo, así lo ha señalado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Resaltado de esta Corte), en sentencia de fecha 25 de julio de 2001, caso: Iris Yhajaira Santeliz contra el Municipio Chacao, en la que estableció lo siguiente:
“[…] La destitución, por el contrario –que presupone la comisión de una falta- constituye la máxima sanción adoptada en uso de las potestades disciplinarias que posee la máxima autoridad administrativa, y supone, la sustanciación de un procedimiento contradictorio destinado a verificar si la falta imputada realmente fue cometida, pudiendo el funcionario en el curso del procedimiento ejercer las defensas que considere convenientes. (Sentencia de fecha 28 de marzo de 1996, expediente N°. 96-17170, caso: Esperanza Laguna de Guzmán contra CONATEL)
[…] Expuesto lo anterior, tenemos que al ser la destitución una de las sanciones previstas en el régimen disciplinario y cuyas causales están taxativamente reguladas en la ley, es necesario que la misma sea consecuencia de un procedimiento donde se encuentren presentes todas las garantías procesales para las partes, en especial el derecho a la defensa. En consecuencia, debe permitirse al funcionario la posibilidad de alegar lo que creyere conveniente y de aportar las pruebas necesarias para desvirtuar los hechos que se le imputan como causal de la sanción, si ello no fuere así se violaría uno de los derechos fundamentales de la persona humana, como lo es el derecho a la defensa […]”. (Subrayado de esta Corte).

De lo anteriormente señalado, se observa que el acto administrativo de destitución por ser una sanción tan severa, implica que obligatoriamente se deba seguir un procedimiento administrativo previo a su imposición, y establecerse en el mismo la causal o supuesto en el cual el funcionario se encuentra incurso, a los fines de garantizar su derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2007-368 del 14 de marzo de 2007, caso: Clara Josefina Sarmiento Márquez De Pericaguan contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui). (Resaltado de esta Corte).
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“[…] el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna […]”.

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2174 del 11 de septiembre de 2002, (caso: TRANSPORTE NIRGUA METROPOLITANO C.A.), la cual ha dejado sentado que “[…] El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto, como lo era, en este caso, la impugnación efectuada al poder, lo que al haber sido decidido por quien debía y si por el Superior de manera sorpresiva, no le permitió a la parte contra quien obró tal pronunciamiento formular su defensa, en tanto que constituyó un exceso para el juzgador quien tenía delimitado el objeto de la apelación exclusivamente a la cuestión decidida por la instancia”.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de ilegalidad en los actos -artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Ahora bien, en virtud de las denuncias señaladas por la parte recurrente, acerca de la imposibilidad de firmar los controles de asistencia, la falta de valoración de los testigos promovidos, la falta de evacuación de la prueba testimonial de la ciudadana Juana Forrera, así como la falta de acceso a su expediente administrativo, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
El expediente administrativo es un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes a la resolución administrativa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordena que en el mismo se agreguen todos los escritos y pruebas que el administrado considere pertinente razón por la cual, estará constituido por diferentes medios de pruebas tales como documentos administrativos, entre otros.
Así, los documentos administrativos emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones razón por la que merecen plena fe y admiten prueba en contrario, para ello el querellante deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente administrativo -aportado por la querellada- que deben ser incorporadas en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2006-279 del 22 de febrero de 2006, caso: Fiscalía General De La República).
En el presente caso, esta Corte advierte que del bloque de actuaciones realizadas por la Administración contentivas del procedimiento disciplinario incoado a la ciudadana Betsy Mendible se evidencia que el mismo inició en virtud del supuesto abandono injustificado al trabajo por más de 20 días hábiles de inasistencias, tipificados como causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con base en los hechos que fueron recogidos en el Informe N° 1, suscrito por el Director de la Unidad Educativa a la cual está adscrita la recurrente, el cual riela a los folios 4 y 5 del expediente disciplinario. En esa oportunidad se señaló lo siguiente:
“[…] En fecha 16 de abril de 2004 en el acta N° 20, recoge el compromiso no cumplido de la funcionaria de asistir a su trabajo folios 6 y 7-. El día 24/09/2004, en el acta 35, se registra las inasistencias no justificadas obtenidas durante los meses de abril, mayo, junio, julio, septiembre del 2004. Igualmente se anexa las planillas de control de asistencia diaria y el resumen de inasistencias por mes; los días 01, 02, 12, 13 y 23 del mes de abril del 2004; folios 8, 9, 10, 11, 12 y 13; los días 05, 06, 10, 18, 24 y 27 del mes de mayo, folios 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20; los días 03, 10, 11, 15, 16, 17 y 22 del mes de junio se retiró del plantel antes de la hora sin autorización, folios 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 y los días 02, 29 y 30 de junio no se presentó a su sitio de trabajo, folios 28, 29, 30 y 31; los días 13, 15, 16 y 22 no asistió, folios 32, 33, 34 y 35 y los días 2, 7, 9, 20, 21 y 23 del mismo mes se ausento [sic] del plantel sin autorización folios 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 42 y los días 17, 23, y 29 del mes de septiembre folios 43, 44, 45 y 46, es importante señalar que a pesar de solicitarle a la referida funcionaria que justificará [sic] las inasistencias, como se acordó en el acta de entrevistan folios 47 y 48, hasta la presente fecha, no ha presentado documento alguno probatorio de los días que dejó de asistir al plantel”. [Negrillas de esta Corte].

En efecto, al folio 48 del expediente disciplinario, se constata “ACTA 35”, de fecha 24 de septiembre de 2004, suscrita por la recurrente y el Director de la Unidad Educativa Nacional “José Manuel Núñez Ponte”, de la cual se evidencia que la ciudadana Betsy Mendible compareció para ser notificada “[…] de los hechos en los cuales presuntamente ha incurrido y que podrían configurarse causal de destitución prevista en el artículo 86, ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Tal hecho consiste en el abandono injustificado al trabajo, como se describe a continuación: durante los días 1, 2, 12, 13 y 23 del mes de abril; los días: 5, 6, 10, 18, 24 y 25 del mes de mayo; los días 2, 3, 10, 11, 15, 16, 17, 22, 29 y 30 del mes de junio; los días 9, 13, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 27 y 29 del mes de julio y los días: 17 y 23 del mes de septiembre de 2004. Ante tales hechos planteados, la funcionaria ya identificada, ha manifestado que siempre vino al plantel, tuv[o] que ausentar[se] por que tenía que hacer algunas diligencias. Se le preguntó ‘Quien la autorizó’ nadie [le] autorizó. Expone la funcionaria: ‘presentaré las justificaciones’ de las inasistencias para el día lunes 27/9/2004. Quien la autorizó a asistir los días 2, 7 y el 13 al distrito Escolar? Le pregunte a la Sra Betsy y respondió nadie [le] autorizó. Aclare respuesta anterior. En relación a las otras inasistencias reafirma que el día lunes 27/09/2004 consignará los documentos probatorios”. [Negrillas de esta Corte].
Asimismo, rielan a los folios 9 al 46, controles de asistencia llevados a cabo en la Unidad Educativa Nacional “José Manuel Nuñez Ponte”, de los cuales no se observa la firma como señal de haber asistido la ciudadana Betsy Mendible, los días 1, 2, 12, 13, 23 de abril, 6, 6, 10, 18, 24, 27 de mayo, 2,3, 10, 11, 15, 16, 17, 22, 29 y 30 de junio, 13, 15, 16, 22, 23 de julio y 17, 23 y 29 de septiembre de 2004, así como se evidencia que se retiró de su puesto de trabajo dentro de su horario de trabajo, sin la debida autorización de su supervisor inmediato, los días 2, 7, 9, 20, 21 y 23 de julio de ese mismo año.
No obstante, la ciudadana Betsy Mendible, para contradecir tales hechos, una vez notificada del inicio del procedimiento disciplinario correspondiente, presentó escrito de descargo, el cual riela a los folios 143 y 144 del expediente disciplinario, de la cual señaló, con relación a las inasistencias imputadas, lo siguiente:
“[…] Cuarto: las inasistencias emitidas por la dirección del plantel, alguna fue por el alto índice de confrontación que el director [tenía] hacia [su] persona y por lo cual no [le] permitía pasar por la dirección a firmar aunque tengo testigo de que los meses junio y julio asist[ió] desde la mañana hasta altas horas de la tarde ya que [ella] como madrina tenía que organizar con los alumnos y ellos tenían su horario en la tarde.
Quinto: Permanec[ió] en el distrito escolar N° 1 hasta el día 9 de diciembre del 2004, momento en que [le llegó] la citación a asistir a la primera interrogación por parte de la Zona Educativa, después no [asistió] a la misma ya que en no tenía un trabajo especifico sino pasar todo el día sentada”. [Negrillas de esta Corte]

A los fines de probas sus dichos, solicitó se le hiciera interrogatorio al profesor Alejandro Calzadilla, a la Profesora Beatriz Cubillan, a la señora Juana Forrero y a los graduandos de la promoción.
Sin embargo, el 7 de junio de 2005, en la oportunidad procesal para promover pruebas en sede administrativa, sólo promovió las testimoniales de los ciudadanos Alejandro Calzadilla y del ciudadano David Evarista, tal como y como se evidencia al folio 146 del expediente disciplinario.
Con relación a los testigos promovidos por la recurrente, observa esta Corte que riela al folio 148 del expediente disciplinario, acta de fecha 8 de junio de 2005, mediante la cual se dejó constancia de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Alejandro Calzadilla promovida por la recurrente, durante la tramitación del procedimiento disciplinario incoado a la ciudadana Betsy Mendible, de la cual se evidencia lo siguiente:
“Primero: ¿Desde cuándo conoce a la ciudadana Betzy Mendible? Respondió: Hace 12 años. Segunda: ‘Que tiene que decir sobre el comportamiento de la ciudadana Betzy Mendible? Respondió: Tiene una conducta normal en lo que se refiere al trabajo. Tercera: ¿Hubo reuniones con el Director del Plantel para la graduación de los alumnos? Respondió: Tuve oportunidad de asistir para una sola reunión, donde se trataron puntos únicamente relacionados con el acto de graduación. Cuarta: ¿Durante los meses de junio y julio la ciudadana Betzy Mendible asistió regularmente a la Unidad Educativa? Respondió: Tuvo que haber asistido puesto que ella era una de las organizadoras del acto de graduación. Cesaron. Es todo […]”. [Resaltado de esta Corte].

Igualmente, riela a los folios 149 y 150 del expediente disciplinario, acta mediante la cual se dejó constancia de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano David Estarista promovida por la recurrente, durante la tramitación del procedimiento disciplinario incoado a la ciudadana Betsy Mendible, de la cual se evidencia lo siguiente:
“Primero: ¿Hubo alguna coacción de parte de la ciudadana Betzy Mendible para ser madrina de graduación? Respondió: No, ninguna. Segunda: ¿Hubo votación de parte de las dos secciones para elegir a los padrinos? Respondió: Claro, todos nos pusimos de acuerdo para elegir a los padrinos. Tercera: ¿Cuántas reuniones se hicieron para la realización del paquete de graduación y quienes estaban? Respondió: Se hicieron tres reuniones, en estuvo la señora María Espinoza, Presidenta de la Comunidad Educativa; en una de las cuales estuvo el Director, Profesor Manuel de Jesús Lopez, quien entró en forma molesta. Cuarta: ¿Quién eligió el paquete de graduación? Respondió: La señora María de Espinoza. Quinta: ¿Cómo se recolectó el dinero de la graduación y como se pagó? Respondió: El dinero del paquete fue entregado a la señora María, a la Comunidad Educativa, pero no todos los alumnos tuvieron accesibilidad al paquete, nosotros fuimos a Mega Mach en los cuales tuvimos unos premios valorados en Bs. 1.800.000, de los cuales nosotros nos reunimos para pagar un millón del paquete y el resto que no se nos ha entregado aún, también nosotros recolectamos para una fiesta fuera del local del liceo, pero como no todos pagaron no se llevó a cabo la fiesta, la señora Betzy nos devolvió el dinero a cada quien. Sexta: ¿Quién tiene los productos del Mega Mach y quien tiene que devolver lo que resta del dinero? Respondió: La comunidad Educativa, lo sé porque yo participé del Mega Mach y estuve ahí, nos tienen que devolver los Bs. 800.000 restantes la Comunidad Educativa. Cesaron- En este estado la Abogado Instructora pasa a formular la siguiente repregunta: ¿Diga en que consiste el paquete mencionado? Respondió: fotos, las placas, las medallas y el diploma. Cesaron. Es todo, se leyó y estando conforme, firman”.


Vale la pena señalar en este punto que la ciudadana Juana Forrera no fue promovida como testigo por la recurrente en sede administrativa, tal y como se evidencia de la lectura del escrito de promoción de pruebas presentado por la recurrente en sede administrativa, que riela al folio 146 del expediente disciplinario, motivo por el cual considera esta Corte que no podía ser acordada su evacuación y mucho menos ser desestimada por su condición de obrera, como lo señaló la recurrente en su escrito libelar.
Asimismo, de la lectura de las declaraciones efectuadas por los ciudadanos Alejandro Calzadilla así como del ciudadano David Evarista, se evidencian que tales testimoniales no aportaron nada al proceso en sede administrativa con el objeto de desvirtuar las inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo imputadas a la ciudadana Betsy Mendible, ya que tales declaraciones van dirigidas a establecer hechos relacionados a la graduación de un grupo de alumnos en la Unidad Educativa Nacional “José Manuel Aponte”, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Por otra parte, observa esta Corte que el Director de la Escuela Nacional “José Manuel Núñez Ponte” suscribió un Acta signada con el Nro. 35, de fecha 24 de septiembre de 2004, con la ciudadana Betsy Mendible, en la cual puso en conocimiento de la misma los hechos que constituirían causal de destitución de conformidad con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgó un lapso prudencial para que la mencionada ciudadana consignara los justificativos correspondientes a las inasistencias imputadas, las cuales corresponde a los meses de abril, mayo, junio, julio y septiembre, compromiso éste que fue incumplido por la recurrente ya que de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario así como del expediente judicial no se evidencia prueba alguna que demuestre las razones por las cuales la referida inasistió a su puesto de trabajo, durante los días 1, 2, 12, 13, 23 de abril, 6, 6, 10, 18, 24, 27 de mayo, 2,3, 10, 11, 15, 16, 17, 22, 29 y 30 de junio, 13, 15, 16, 22, 23 de julio y 17, 23 y 29 de septiembre de 2004, así como las razones por las cuales se retiró de su puesto de trabajo dentro de su horario de trabajo, sin la debida autorización de su supervisor inmediato, los días 2, 7, 9, 20, 21 y 23 de julio de ese mismo año.
En ese sentido, es importante señalar que para que la ciudadana Betsy Mendible pudiera ausentarse de sitio de trabajo debía efectuar la solicitud del permiso correspondiente de forma escrita, con un tiempo prudencial, y esperar respuesta del otorgamiento o no del permiso solicitado. (Vid. Sentencia Nº 2008-2003, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de noviembre de 2008, (caso: Nelson de Jesús Magallanes Villazana Vs. IVSS).
Precisados los hechos cometidos por la recurrente, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si la sanción de destitución se encuentra ajustada o no a derecho. Para ello, resulta necesario revisar minuciosamente el procedimiento llevado a cabo por la Administración, para la imposición de la sanción a la querellante, constatando especialmente el respeto a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venez uela, y, a tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional, lo siguiente:
Riela al folio 133 del expediente disciplinario, “auto de apertura del procedimiento disciplinario” signado con el Nro. 000125-04, iniciado a la ciudadana Betsy Mendible, identificada en autos, por presuntamente estar incursa en las faltas tipificadas en los numerales 2, 4, 6 y 9 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
[…]
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
[…]
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
[…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
[…]
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos […]”.

En virtud de ello, se libró la notificación a la hoy recurrente la cual riela a los folios 34 y 35 del expediente disciplinario, mediante la cual se le informa del inicio del procedimiento disciplinario signado con el Nro. 000125-04, suscrita por la profesora Fanny de Castro, en su condición de Jefe de División de Personal de la Zona Educativa del Distrito Capital, recibida por la ciudadana Betsy Mendible, en fecha 18 de mayo de 2005.
Es importante destacar que en la mencionada notificación se le indicó a la recurrente “[…] que puede tener acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa, en el entendido que al quinto (5to) día hábil después de haber quedado notificada deberá acudir en horas de oficina [a la división de Personal de la Zona Educativa del Distrito Capital] para que [tuviera] lugar el Acto de Formulación de Cargos, de conformación a lo establecido en el numeral 4 del Artículo 89 de la [Ley del Estatuto de la Función Pública]”.
Riela a los folios 136 al 138 del expediente disciplinario, “ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS” dirigida a la ciudadana Betsy Mendible, en el procedimiento de destitución signado con el Nro. 000125-04.89, suscrita por la recurrente y la Jefe de División de Personal de la Zona Educativa del Distrito Capital. Asimismo se le indicó a la recurrente que “[…] debe consignar su ESCRITO DE DESCARGO en el lapso de cinco días hábiles siguientes al de hoy”.
Riela a los folios 143 y 144 del expediente disciplinario, escrito de descargos presentado por la recurrente, el 1° de junio de 2005.
Riela al folio 145 del expediente disciplinario, auto de fecha 7 de junio de 2005, mediante el cual se declaró abierto a pruebas el referido procedimiento disciplinario.
Riela al folio 146 del expediente disciplinario, diligencia suscrita por la recurrente mediante la cual promovió las testimoniales de los ciudadanos Alejandro Calzadilla, portador de la cédula de identidad Nro. 7.957.078, y al ciudadano David Estarista, portador de la cédula de identidad 20.362.202, únicamente.
Asimismo, consta al folio 147 del expediente disciplinario, auto mediante el cual acordó la evacuación de los testigos promovidos por la parte recurrente.
Al folio 148 del expediente disciplinario, consta acta de fecha 8 de junio de 2005 mediante la cual se dejó constancia de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano Alejandro Calzadilla promovida por la recurrente.
Riela a los folios 149 y 150 del expediente disciplinario, acta mediante la cual se dejó constancia de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano David Estarista promovida por la recurrente.
Riela al folio 151 del expediente disciplinario, oficio Nro. 1118-05, de fecha 10 de junio de 2005, mediante la cual el Licenciado Andrés Rodríguez, en su condición de Director de la Zona Educativa del Distrito Capital, remitió el expediente al ciudadano Octavio Sisco Ricciardi, en su condición de Consultor Jurídico del Ministerio de Educación y Deportes.
Riela a los folios 152 al 165 del expediente disciplinario, Resolución N° 12 de fecha 25 de mayo de 2007, mediante la cual se decidió destituir a la ciudadana Betsy Mendible, ya identificada en autos, del cargo de Asistente de Oficina I, adscrita a la Unidad Educativa Nacional “José Manuel Núñez Ponte”, dependiente de la Zona Educativa del Distrito Capital, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, la ciudadana Betsy Mendible, quedando absuelta de responsabilidad disciplinaria, en lo que respecta a las causales contenidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 4 y 6, relativas a la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato así como a la falta de probidad, “… por cuanto no quedo suficientemente demostrado por la autoridad administrativa competente la comisión de estas faltas”.
Revisadas las actuaciones que rielan en el procedimiento disciplinario signado con el Nro. 000125-04, iniciado contra la ciudadana Betsy Mendible, ya identificada en autos, esta Corte constató únicamente la falta de opinión jurídica por parte de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación).
Ahora bien, en casos como el de marras en los cuales se haya omitido únicamente -como resulta en el presente caso- el dictamen de la Consultoría Jurídica, no inficiona el acto administrativo impugnado de nulidad, toda vez que tal opinión no tiene un carácter vinculante, dado que tal actuación procedimental en sede administrativa no constituye un acto con carácter definitivo ni está dotada de contenido sustancial capaz de adentrarse en esfera jurídica para modificar o extinguir sus derechos subjetivos o intereses de los particulares.
Asimismo, se evidencia de la lectura del acto impugnado que la Administración le dio valor probatorio tanto a las denuncias efectuadas contra la recurrente, así como las instrumentales recaudadas en etapa de averiguación administrativa, las cuales, de la revisión realizada a las mismas, se coligen que éstas sólo constituye prueba fehaciente de la culpabilidad de la recurrente.
Igualmente, observa esta Corte que en el presente caso, según se desprende de los autos, desde el mismo momento del inicio de la averiguación se le informó a la funcionaria por qué se le investigaba, siendo debidamente notificada de la apertura del procedimiento disciplinario y llamada para que le fueran formulados cargos con respecto a los hechos imputados, ante la División de Personal de la Zona Educativa del Distrito Capital; igualmente, se le notificó del acto que puso fin al procedimiento administrativo en cuestión y que hoy es recurrido en sede jurisdiccional, es decir participó en cada uno de los lapsos procesales a los fines de ejercer su derecho a la defensa, por tanto resulta forzoso concluir que la Administración no violó el derecho al debido proceso del recurrente, el cual se encuentra estrechamente vinculado a su derecho a la defensa. Así se declara.
Siendo ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en consulta revoca la decisión de fecha 8 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Betsy Mendible, ya identificada en autos, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación. Así se declara.
Por último, esta Corte debe exhortar al Ministerio Poder Popular para la Educación, órgano encargado de realizar el procedimiento disciplinario correspondiente, para que en casos como el de marras, no omita nuevamente la opinión jurídica de la Consultoría Jurídica del referido Ministerio, ya que la misma resulta importante para determinar la procedencia o no de la destitución.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley con motivo a la decisión de fecha 8 de julio de 2008, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana BETSY CAROLINA MENDIBLE H. portadora de la cédula de identidad N° 6.258.355, asistida por el abogado Gilberto José Romero Bethelmy, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.532, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN.
2.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
3.- REVOCA la decisión de fecha 8 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Betsy Mendible, ya identificada en autos, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ



Exp. Nº AP42-N-2008-000395
ASV/r.-


En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-____________________.
La Secretaria,