JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N°: AP42-R-2005-001459
El 1º de agosto de 2005, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recibió el Oficio número 0759-05 de fecha 14 de julio de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.668 y 14.426, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano JUAN CARLOS RODRIGUEZ PORTILLO, titular de la cédula de identidad número 8.472.373, contra el MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS).
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Ulandia Manrique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.174, en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 8 de junio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En 3 de agosto de 2005, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dándose inicio a la relación de la causa la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara la fundamentación de su apelación. Asimismo, se designó la ponente a la Juez María Enma León Montesinos.
En fecha 31 de enero de 2006, se recibió escrito de fundamentación de la apelación, por parte de la Sustituta de la Procuradora General de la República.
En fechas 2 de marzo y 8 de junio de 2006, se recibieron diligencias de la abogada Teresa Herrera, apoderada judicial del recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 20 de junio de 2006, se dejó constancia que por cuanto en fecha diecinueve (19) de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa. Asimismo, se reasignó la ponencia a la ciudadana Jueza Ana Cecilia Zuleta Rodríguez.
En fecha 18 de julio de 2006, se recibió diligencia de la abogada Teresa Herrera, apoderada judicial del recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte, previo computo de Secretaría, se declarara desistido el recurso de apelación.
Mediante nota de Secretaría de fecha 19 de julio de 2006, se dejó constancia del inicio del lapso de 5 días de despacho, para la promoción de pruebas, el cual venció el 27 de ese mismo mes y año, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho.
En fecha 1 de diciembre de 2006, se recibió diligencia de la abogada Teresa Herrera, apoderada judicial del recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte el abocamiento en la presente causa.
Mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2006, se dejó constancia que por cuanto en fecha seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la causa. Asimismo se reasigno la ponencia al ciudadano Juez Emilio Ramos González. En esa misma fecha, se libró oficio de notificación a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 21 de marzo de 2007, compareció el alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República, y al Ministro del Poder Popular para las Finanzas.
En fecha 27 de septiembre de 2007, se recibió diligencia de la abogada Teresa Herrera, apoderada judicial del recurrente, mediante la cual solicitó a esta Corte, se fijara oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes.
Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2007, esta Corte ordenó notificar a las partes y al ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que al día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, en esa misma fecha se libraron los oficios y la boleta respectiva.
En fecha 30 de enero de 2008, se recibió diligencia de la abogada Teresa Herrera, apoderada judicial del recurrente, mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 5 de octubre de 2007, y solicitó la notificación de la parte recurrida.
En fecha 25 de marzo de 2008, compareció el alguacil de esta Corte y consignó resultas de las notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República.
En fecha 1 de abril de 2008, se recibió diligencia de la apoderada judicial del recurrente, mediante la cual solicitó la notificación de la Procuraduría General de la República.
Mediante auto de fecha 8 de abril de 2008, se fijó el acto oral de informes, para el día 25 de septiembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante acta de fecha 25 de septiembre de 2008, oportunidad fijada para la celebración del acto oral de informes, se dejó constancia de la presencia de la abogada Teresa Amalia Herrera Risquez, apoderada judicial de la parte recurrente, así como de la falta de comparecencia al presente acto de la representación de la parte recurrida, presentando la parte recurrente su respectivo escrito.
En fecha 26 de septiembre de 2008, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 6 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2008, esta Corte ordenó al Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, remitiera el Registro de Información de Cargos ó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Institución, específicamente, en el que se evidencie el grado y las funciones atribuidas al referido cargo de “Jefe de División”, o cualquier otro documento afín que permitiera a este Órgano Jurisdiccional conocer las funciones del cargo antes señalado, así como el expediente administrativo del funcionario Juan Carlos Rodríguez Portillo, titular de la cédula de identidad número 8.472.373.
Mediante diligencia de fecha 14 de noviembre de 2008, la abogada Teresa Herrera Risquez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el 22 de octubre de 2008.
Mediante diligencia de fecha 4 de marzo de 2009, la abogada Teresa Herrera Risquez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó se realicen las notificaciones correspondientes.
Por auto de fecha 10 de marzo de 2009, se libraron las notificaciones dirigidas a la parte recurrida, y a la Procuradora General de la República.
En fecha 26 de marzo de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de la notificación dirigida al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Finanzas.
En fecha 23 de abril de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó resultas de la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.
Mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2009, la abogada Isdelys Jane Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.010, consignó copias certificadas del expediente administrativo correspondiente al ciudadano Juan Carlos Portillo y; consignó instrumento poder mediante el cual acredita su representación.
Mediante diligencia de fecha 8 de octubre de 2009, la abogada Teresa Herrera Risquez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, solicitó se dictara sentencia.
En fecha 20 de octubre de 2009, notificadas como se encontraban las partes del fallo de fecha 22 de octubre del 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 04 de noviembre de 2004, las abogadas Teresa Herrera Risquez y Sarais Piña, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.668 y 14.426, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Juan Carlos Rodríguez Portillo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:
Señalaron que su representado “(…) ingresó en fecha 17 de septiembre de 1985 a la Administración Pública, concretamente al Ministerio de la Defensa para desempeñar el cargo de Contabilista I hasta el 15 de mayo de 1986, reingresando al Ministerio de Hacienda (hoy Finanzas) el 01 de julio de 1986 en el cargo de Auditor Auxiliar. Posteriormente fue ascendido a los cargos de Auditor I, II y III respectivamente, siendo finalmente designado Jefe de División, adscrito a la División de Contabilidad Fiscal de la Dirección General Sectorial de Tesorería Nacional (hoy Oficina Nacional del Tesoro)”.
Expresó que “Con fecha 18 de agosto de 2002, se le hizo entrega del Oficio Nº FRH-100 000729 de fecha 13 de agosto de 2004, suscrito por el Ministerio de Finanzas, mediante el cual se le notifica su remoción del cargo de Jefe de División, adscrito a la Oficina Nacional del Tesoro (ante Dirección General Sectorial de Tesorería Nacional), de conformidad con la Resolución Nº 000010 de fecha 13 de agosto de 2004 (…)”.
Expresó que “(…) el precitado Oficio, se le notific[ó] a [su] mandante que, en su condición de funcionario de carrera, se procederá en el lapso de un (1) mes a realizar las respectivas gestiones reubicatorias, y vencido dicho lapso en fecha 20 de octubre de 2004 se le hizo entrega del Oficio Nº FRH-100 000983 fechado 21 de septiembre de 2004, mediante el cual el Ministro de Finanzas le notifica que se procederá a su retiro a partir de dicha fecha al haber resultado infructuosas las gestiones realizadas para su reubicación”.
Con relación al vicio de inmotivación manifestó que “(…) el Ministerio de Finanzas debió hacer una motivación de su decisión, especificando expresamente en el texto de dicho acto administrativo por qué el cargo de Jefe de División desempeñado por [su] patrocinado era de confianza y haber señalado cuáles eran la funciones ejercidas expresamente por éste, para considerar el cargo dentro de la categoría de cargo de confianza, y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en un todo conforme con lo dispuesto en las normas contenidas en los citados artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Expresó conforme a los cargos de alto nivel que el artículo 20 en forma taxativa señala a que cargos debe acreditársele tal mención y, en relación a los cargos de confianza su calificación dependerá principalmente de las funciones que desempeñe el funcionario, y que “(…) solo un exhaustivo análisis del cargo puede determinar si es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. Y por otro lado resaltó que “(…) no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la (sic) sola imputación de tal”.
Señaló que “(…) para entender suficientemente motivado el acto administrativo contenido de la remoción de [su] representado, éste debía indicar especifica y claramente las funciones que desempeñadas (sic) por [su] patrocinado, permitían encajar su cargo en el primer supuesto que consagra el citado artículo 21 y por ende su calificación como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, es decir, el acto objeto de impugnación debía contener los fundamentos de naturaleza fáctica, entre los cuales se encuentran las funciones que efectivamente realizaba nuestro mandante y que requerían un alto grado de confidencialidad y por ende de confianza”.
Con relación a la nulidad del acto administrativo de retiro señaló que se evidencia del oficio Nº FRH-100-000938 de fecha 21 de septiembre de 2004, mediante la cual se le notifica del retiro del organismo, que “(…) solo se limita a señalarse como motivación del mismo que ‘…las gestiones realizadas para su reubicación en otro organismo de la Administración Pública Nacional, han sido infructuosas, en consecuencia se procederá a su retiro a partir del 21/09/2004…’; sin indicarle en forma alguna en qué consistieron dichas gestiones, en cuáles organismos fueron efectuados, cuáles fueron los resultados de las gestiones reubicatorias realizadas dentro del propio Ministerio, la identificación de las comunicaciones giradas y recibidas que pongan de manifiesto efectivamente su realización”.
Y finalmente solicitó se ordene “(…) [su] reincorporación a dicho cargo o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 08 de junio de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:
Que “(…) el interés principal de la presente acción, de acuerdo al petitorio gira sobre el reclamo de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº FRH-100 000729 del 13 de AGOSTO DE 2004, mediante el cual el Ministerio de Finanzas (…) le notifica el contenido de la Resolución Nº 000010 mediante el cual remueve al accionante del cargo de Jefe de División adscrito a la Oficina Nacional de Tesoro, el cual se encuentra inserto a los folios 11 y 12; así como también solicita la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio Nº FRH-100 000983 de fecha 21 de septiembre de 2004”.
Que “(…) para la calificación de los cargos de la categoría de Libre Nombramiento y Remoción, específicamente los cargos de confianza, definidos por las funciones que requiera un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración pública de los viceministros, los directores generales o su sus equivalentes, como es el presente caso la Administración debe hacer referencia a las funciones o actividades inherentes al cargo y su consecuente demostración, cuyo ejercicio les otorga el carácter de funcionarios en cargos de confianza, lo cual implica un ejercicio de la discrecionalidad por parte del órgano que hace la designación. (…) que el acto administrativo de remoción que aquí se impugna, y que riela a los folios 11 y 12 del presente expediente, a pesar de que hace referencia expresa a que el cargo en cuestión era un cargo de confianza, a tenor de lo preceptuado en el artículo 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no explica las razones para catalogarlo como tal”.
Que “(…) observa este Sentenciador que el caso de autos debió el Ministro de Finanzas desplegar toda su labor de motivación al momento de dictar el acto administrativo de remoción, para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto. Y, en ese caso de haber realizado la motivación debe demostrar que el mismo estaba subsumido en el supuesto del artículo 21 de (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública, a través del Registro de Información de Cargos o cualquiera otros documentos o medios de prueba de donde se dedujeran las tareas y funciones que realizaba el funcionario removido, que permitan comprobar la calificación del cargo como de Libre Nombramiento y Remoción (confianza). En consecuencia, corresponde a la Administración aportar las pruebas que demuestren las funciones de confidencialidad realizadas por la querellante, como de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo en este caso, el Registro de Información de Cargos (RIC)”.
Que “(…) mal puede la Administración ordenar la remoción de un funcionario en base a un supuesto de confianza, no explicando las razones que llevaron a realizar la subsunción del cargo dentro de los calificados como de confianza, y en base a lo anteriormente expuesto (…)”.
Que “(…) al faltar el señalamiento debido en el acto administrativo se tiene que el mismo está insuficientemente motivado en tal grado que menoscaba la oportunidad del funcionario de ejercer su derecho a la defensa lo que se equipara a una indefensión absoluta, por lo que debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado”.
Que “Como consecuencia de la declaratoria de nulidad por ilegalidad del acto administrativo de remoción deviene la nulidad del acto administrativo de retiro. Así se decide”.
(…Omissis…)
Que “Conforme a la solicitud de la parte actora referente al pago de los: ‘…demás beneficios causados’. Observa esta Juzgadora que de la manera que fueron planteados encuadra dentro del concepto de genéricos e indeterminados, razón por la cual se niega. Así se decide”.
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 31 de enero de 2006, la abogada Ulandia Manrique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.174, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:
Expresó que el Juzgado a quo dictó su decisión “(…) sin apego a las normas rectoras en la materia como lo son, los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil”.
Señaló que “(…) el a quo desestimó los instrumentos cursantes a los autos que evidencian que el Ministerio de Finanzas si dio cumplimiento a la motivación del acto administrativo de remoción, por cuanto la motivación según la doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada no es necesario que la misma este virtualmente contenida en su contexto, bastando para tener por cumplido este requisito que la motivación aparezca del expediente administrativo formado en ocasión de la emisión del acto o de sus antecedentes, siempre que el destinatario haya tenido acceso a tales elementos y conocimientos oportuno (sic) de ellos; situación que no se cumple a cabalidad en el presente caso que desde el momento mismo que el actor acepto (sic) el cargo de Jefe de División estaba en conocimiento que estaba en un cargo de libre nombramiento y remoción clasificado con el grado 99”.
Y por último señaló que “(…) tanto el acto de remoción como el de retiro fueron dictados en completa adecuación a derecho y cumplieron con todos los lineamientos legales, consecuencialmente, son perfectamente legales”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la abogada Ulandia Manrique, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 22.174, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 8 de junio de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, para lo cual se observa lo siguiente:
El órgano recurrido adujo en su escrito de fundamentación a la apelación que el Juzgado a quo dictó su fallo con desapego a las normas contenidas en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, y que “(…) desestimó los instrumentos cursantes a los autos que evidencian que el Ministerio de Finanzas si dio cumplimiento a la motivación del acto administrativo de remoción”.
El iudex a quo, por su parte, señaló como fundamento de su decisión que el Ministro de Finanzas debió “(…) desplegar toda su labor de motivación al momento de dictar el acto administrativo de remoción, para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto. Y, en ese caso de haber realizado la motivación debe demostrar que el mismo estaba subsumido en el supuesto del artículo 21 de (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública, a través del Registro de Información de Cargos o cualquiera otros documentos o medios de prueba de donde se dedujeran las tareas y funciones que realizaba el funcionario removido, que permitan comprobar la calificación del cargo como de Libre Nombramiento y Remoción (confianza)”.
Ahora bien, observa esta Corte que la denuncia formulada por el órgano recurrido contra del fallo apelado, se cierne principalmente en una presunta omisión de la conducta debida y rectora de la actividad jurisdiccional (artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil), de lo cual se desprende una desestimación de los instrumentos cursantes a los autos que evidencia a su criterio, que en el acto que remueve al recurrente, se dio cumplimiento con el mandato de motivación.
Las previsiones contenidas en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, prevén que “los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados o probados (…)”.
Por otro lado, el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil establece: “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido aun aquellas que a su juicio no fuera idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto a ellas”.
Un estudio conjunto de ambas disposiciones normativas, consagran como imperativo, que la función jurisdiccional como instrumento constructor de la voluntad de ley aplicable al caso en concreto –la sentencia-, estará delimitada por aquellos argumentos de hecho y derecho alegados por las partes, sin que le esté autorizado, poder extraer elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no hayan formado parte de la litis ni hayan sido materialmente probados.
Siendo ello así, debe esta Corte destacar que la prueba representa un acto propio de las partes, por cuanto les corresponde a ellas suministrar el material probatorio, del mismo modo que se proponen los temas de las pruebas en sus alegatos, lo que se verifica como una manifestación del principio dispositivo contenido en el artículo 12 Código de Procedimiento Civil, según el cual, el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos no alegados ni probados. De modo que, corresponde exclusivamente a las partes no sólo determinar el alcance y contenido de la causa (thema decidendum), sino también la carga de la alegación y de la prueba de los hechos. Y por otra parte, corresponde al Juez como rector y director del proceso conforme al material probatoria esbozado y asentado en actas, determinar su contenido, alcance y relación causal entre aquello que se pretende probar y el instrumento de prueba de que se trate. Con lo cual, el Juez se encuentra inmerso en una frontera que le prohíbe extraer alegatos, elementos e instrumentos probatorios que no encuentren respaldo objetivo y objetivable en las actas del expediente, con lo cual erige la socorrido aforismo latino: Quod non est in acta non est in mundo.
Resulta imperioso señalar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
Por otra parte, se han establecido mecanismos tendientes a acrisolar la subvertida estructura funcionarial que otrora soportaba nuestro sistema jurídico en torno a los cargos de la administración pública, en relación a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional. Nuestra legislación ha establecido los mecanismos de ingreso a la carrera administrativa, separando bajo parámetros objetivos los supuestos que definen y regentan a los funcionarios de carrera, así como a los de los de libre nombramiento y remoción. Es decir, se ha procurado escindir la naturaleza y efectos que se desprenden de dichos cargos.
Resulta oportuno destacar, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estipula que: “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”. Dicha distinción se erige en atención a las funciones y a la naturaleza del cargo. Es imperioso articular reglas precisas que definan la condición del funcionario público, a los fines de hacer una distinción con los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuyos cargos son otorgados producto del dinamismo de las funciones que se filtran del mismo, que a su vez requieren altos grados de responsabilidad gerencial y confianza. Por otro lado, se deduce que existen funcionarios que por haber llenado las exigencias y mandatos de ley, alcancen la condición de funcionario de carrera, vale decir, la realización y superación del respectivo concurso público.
La separación y distinción entre cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, no es un mero capricho de la ley, ello lleva consigo que a una u otra clase de funcionarios se le apliquen consecuencias jurídicas por momentos disímiles, sostenidas principalmente en torno a la figura de la estabilidad de la cual se amparan los primeros. Por otro lado, la Administración Pública puede remover en cualquier momento y sin que medie procedimiento alguno al personal que ejerza funciones en un cargo de alto nivel o confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo expuesto, estima esta Instancia Jurisdiccional que, a los fines de evaluar la denuncia formulada por la parte recurrida, es menester atender a los distintos medios de prueba que se encuentran evacuados en el caso de autos, con el propósito de establecer los hechos que se desprenden de ellos.
Así las cosas, debe considerarse que, a diferencia de las fuentes de prueba, las fuentes de presunciones o indicios no se prestan a análisis ni a clasificaciones. No se trata aquí de hechos representativos, en los que, por su propia naturaleza, la función probatoria es esencial, sino de hechos autónomos, cuya función probatoria es meramente accidental y surge por la eventualidad de una relación suya, indefinible a priori, con el hecho a probar. Por consiguiente, no cabe más que destacar el carácter esencialmente relativo de los indicios: un hecho no es indicio en sí, sino que se convierte en tal cuando una regla de experiencia lo pone con el hecho a probar en una relación lógica, que permita deducir la existencia o no del mismo, documento e indicio son, pues, hechos de los cuales el juez deduce, mediante la regla de experiencia, el hecho a probar (CARNELUTTI, Francesco. “La prueba civil”. Traducido al castellano por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Arayú, 1955, p. 191 y sig.) (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, debe entenderse por indicio “un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógico-crítica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos (…)” (DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 601).
De manera que, la prueba de indicio es aquella que, desde un hecho indicador o hecho indiciario, conocido y probado que se convierte en indicio, se llega a un hecho desconocido; a través de la presunción judicial, mediante un raciocinio lógico (razonamiento lógico) inductivo-deductivo y científico, de manera que al hecho desconocido o investigado se llega indirectamente. Con la prueba indirecta o indiciaria se prueba un determinado hecho, no en forma inmediata y próxima, sino en forma mediata (Vid. SALCEDO CÁRDENAS, Juvenal. “Los Indicios son Pruebas”. Caracas: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Serie de Trabajo de Ascensos N° 1, 2004. p. 26).
De hecho, advierte esta Corte que aunque la regulación de los indicios, contenida en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, aparece contenida en el Capítulo X, Título II Libro Segundo de dicho Código, bajo la denominación “De la Carga y la Apreciación de la Prueba”, los mismos no constituyen un verdadero medio probatorio, de carácter autónomo, pues, en atención a lo establecido en el artículo 510 eiusdem, “(…) Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos (…)”; de lo que resulta que dicho artículo, más que formular una regla de valoración, contiene una facultad que se confiere a los jueces para utilizar los indicios para fundar sus decisiones.
Ahora bien, en cuanto a la convergencia y la concurrencia de los indicios, debe apreciarse que los mismos constituyen requisitos diferentes, pues, mientras la convergencia se refiere a los hechos indicadores y significa que deben concordar entre sí, que no se excluyan sino ensamblen armoniosamente, de modo que produzcan un conjunto coherente; la concurrencia alude a las inferencias que de esos hechos se alcanzan con ayuda de la lógica, de los principios de causalidad y la analogía y de las reglas de la experiencia, y significa que todas deben conducir a la misma conclusión. Es decir, no basta con que los varios indicios concurran a formar un todo armónico, sino que es indispensable que de cada uno de ellos pueda obtenerse la misma inferencia sobre el hecho que se investigue “(DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Buenos Aires: Edit. Zabalía, Tomo II, Quinta Edición, 1981, p. 656 y sig).
De manera que, “los indicios son un cúmulo de hechos que están probados en el proceso, con diferentes pruebas, que por su comprobación, coincidencia y pertinencia con el objeto del litigio, permiten llegar a los jueces, por vía de deducción, a un convencimiento con respecto a las afirmaciones o alegatos de las partes (…)”. Por lo que, de lo antes dicho puede establecerse que “el requisito de su procedencia estriba en la comprobación de los hechos que sirven de indicios, así como en su apreciación en conjunto y no aisladamente, de tal manera que si uno o algunos de esos hechos divergen o contradicen los otros, el Juez no podrá basarse en ellos (…)”. De forma que, en observancia a tales precisiones y con especial atención a lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, puede concluirse que “los jueces venezolanos están autorizados para que, en base a los indicios que se desprendan de los diferentes medios de prueba, puedan extraer deducciones que les sirvan de fundamento a sus decisiones” (DUQUE CORREDOR, Román. “Apuntaciones sobre el procedimiento civil ordinario”. Caracas, Ediciones Fundación Projusticia, Colección Manuales de Derecho, 2000, pp. 295 y 296).
Ahora bien, cabe destacar que riela anexo a los folios 182 y 180 del expediente administrativo solicitud de movimiento de personal, y el movimiento de personal en el cual se deja constancia de la designación del ciudadano Juan Carlos Rodríguez Portillo, al cargo de Jefe de División, bajo la Dirección de la Tesorería Nacional, en la División de Contabilidad Fiscal en la categoría grado 99. Tal categorización del cargo de Jefe de División constituye un indicio que permite diferenciarlo de los demás cargos en la escala jerárquica del organismo, al hallarse dentro del elenco que lo distingue como: grado 99.
Riela al folio 9 del expediente judicial constancia emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, en la Dirección de Administración de Personal, del Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, del cual se desprende que el ciudadano Juan Carlos Rodríguez (parte recurrente) adicional a su sueldo recibía un bono de jerarquía. Dicha remuneración, en criterio de esta Corte, constituye un indicio de la responsabilidad que entrañaba las funciones que debía cumplir la recurrente en el ejercicio del cargo que ocupaba.
No obstante observa esta Corte, que reposa al folio 36 del expediente judicial, copia simple no impugnada de una circular que consagra los “Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de Los Cargos de Jefes de División”, de fecha 3 de octubre de 2002, suscrito por Fernando Hernández, Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional, de cuyo texto se colige primeramente a título justificativo que conforme al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de “Jefes de División” fueron excluidos de la categoría de Alto Nivel, y por otro lado, que el Decreto 211 del 2 de julio de 1974, el cual establecía que los cargos de Jefe de División eran considerados de alto nivel, además de su jerarquía, en razón del alto grado de confidencialidad y responsabilidad en el desempeño de las labores que les eran inherentes, siendo derogado por el instrumento normativo supra señalado, sin embargo, con ocasión a la situación brevemente descrita, se estableció asertivamente con ánimo de evitar confusiones, y regularizar la situación nacida en torno a los cargos de Jefes de División que:
“3. Dichos cargos mantendrán su condición de Libre Nombramiento y Remoción determinado por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño, y en ningún caso deberá ejercer funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos.
4. Los prenombrados cargos de Jefes de División no pondrán ser clasificados a cargos de carrera contenidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos vigente.
5. En el caso de que la Estructura Organizativa Funcional del Organismo requiera la designación de Jefes de División u otra denominación similar para soportar las funciones atribuidas a los Directores y en general al personal de Alto Nivel, estos deberán clasificarse como grado 99.
6. La jerarquía de los cargos cuyas funciones resulten equivalentes a los de los Jefes de División, estarán ubicados con grado 99, inmediatamente después de los cargos de alto nivel y antes del máximo grado de la escala de los cargos contemplados en el Manual Descriptivo de Clase de Cargos”.
De la lectura de la circular supra transcrita se observa que la intención del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo) era comunicar que producto de la omisión legislativa reproducida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a la exclusión de los cargos de Jefes de División como cargos de Alto Nivel, debía privar la preponderancia de las funciones, confidencialidad y responsabilidad que de ellos se desprenden. Y por tal motivo, se mantuvo y mantiene el status quo, en las distintas dependencias, entidades, organismos y oficinas donde los cargos de Jefes de División ejecuten funciones, es decir, conservarían su condición como cargos de libre nombramiento, pero ahora como cargos de confianza.
En tal sentido, esta Corte en Sentencia Nº 1355, del 25 de julio de 2007, caso: Iris Ramona Rendón Matheus contra el Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.), señaló con relación a los Cargos de Jefes de División, y la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:
“Ahora bien, la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente no incluye a los Jefes de División, como funcionarios de alto nivel, tal como sí lo hacía el Artículo Único del Decreto Número 211 de fecha 2 de julio de 1974. Repara esta Instancia Jurisdiccional, sin embargo, que los cargos de Jefe de División eran considerados de alto nivel, además de su jerarquía, en razón del alto grado de confidencialidad y responsabilidad en el desempeño de las labores que les eran inherentes.
Así las cosas, aún cuando la Ley del Estatuto de la Función Pública no preceptúe taxativamente que los Jefes de División deban ser considerados como funcionarios de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, el hecho que las funciones que desempeñaba la recurrente como Jefe de División de Asistencia Administrativa adscrita a la Gerencia Estadal Mérida conservan el mismo grado de confidencialidad y responsabilidad que las que tenían los funcionarios que eran considerados como de alto nivel por el referido Decreto Número 211, constituye un indicio para esta Corte, que el cargo de la ciudadana Iris Ramona Rendón Matheus deba ser estimado como de confianza por la índole de las funciones que desplegaba”. (Negrillas del original).
Al momento que un cargo se catalogue de alto nivel o de confianza, adquiere ipso facto la reputación de libre nombramiento y remoción, lo que implica que podrá ser removido cuando así lo dispusiera la Administración y sin que mediara un procedimiento previo. Por otro lado, y como sustentáculo de supuesto anterior, es de hacer notar, que el recurrente recibía un bono de jerarquía, tal y como queda constancia a los folios 9 del expediente judicial y 8 del expediente administrativo, fungiendo como rótulo indicador que producto de la confianza concedida, su escala dentro de la estructura institucional, las funciones, competencias y asignaciones que el mismo comportaba, y conforme aquellas actuaciones producidas, recibió un bonificación adicional que pretendía compensar el quantum de su remuneración y las labores realizadas en virtud de su jerarquía. Y adicionalmente, tal circunstancia a criterio de esta Corte constituye una prueba indiciaria, por cuanto, el bono de jerarquía es otorgado en virtud de la confianza otorgada al funcionario.
En ese sentido, esta Corte ha señalado en sentencia Nº 1176, de fecha 26 de junio del 2008, caso: (Omara del Carmen González de Plaza contra el Instituto Autónomo de Biblioteca Nacional y de Servicios de Bibliotecas), con ocasión a una prima de jerarquía que recibía la funcionaria en el ente donde prestaba servicios que:“Así las cosas, en función de tales elementos esta Corte considera que la ciudadana (…), era efectivamente compensada de manera especial con la aludida prima, ello en virtud de la alta responsabilidad inherente al cargo que desempeñaba, desprendiéndose igualmente que tal responsabilidad representan un auténtico indicio, a partir del cual se puede estimar que las funciones ejercidas por la mencionada ciudadana resultan propias de los cargos calificados como de confianza”.
Preciso es señalar, que los cargos representan una coraza que depositan en su interior un cúmulo específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permitirá definirlo y discriminarlo con respecto a otros. La asignación de los cargos dependerá del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de la persona a ocuparlos. (Vid. Sentencia de esta Corte, 2009-1561, de fecha 1 de octubre de 2009, caso: Iris Cristina Karam Velázquez contra la Gobernación del Estado Miranda).
En tal sentido, todo cargo desprende especificidades propias que lo describen y delinean, que permiten su ubicación dentro de una división operacional cualquiera, se conciben sus funciones y atribuciones, así como su escalafón dentro de la estructura organizacional, de lo cual se derivan las dimensiones de su poder de orden. El cargo como configuración de competencias y atribuciones, contemplan funciones específicas y determinables así como de un poder discrecional, objetivado en razón de la potencialidad de planificar y dirigir proyectos, coordinar y supervisar las labores de la unidad a su mando o dirección. El arquetipo de un cargo supone la eventual ejecución de un conjunto de competencias y atribuciones, naturales y corrientes, las cuales supusieron su nacimiento y configuración, ello así, al catalogarse un cargo como de alto nivel o confianza, es previsible la realización de labores de dirección, de orden, y que a su vez guarden o manejen información confidencial, que ostente grandes poderes discrecionales, a pesar que en momentos la realidad objetiva no refleje de algún modo que las labores ejercidas congenien con las realmente encomendadas.
Con fundamentos en los razonamientos anteriormente expuestos, observa esta Corte que el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo), mediante circular referente a los “Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de Los Cargos de Jefes de División”, señaló con ocasión a la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los cargos de Jefes de División al no haberse hecho mención expresa de su calificación y adscripción, se entienden que mantendrán su condición de libre nombramiento y remoción, con fundamento a la materialidad de sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño, y de igual modo, el recurrente recibía un bono de jerarquía que representa la alta responsabilidad inherente al cargo que desempeñaba.
Siguiendo el mismo orden de ideas, la construcción de la sentencia como actividad mental propia del Juez, la cual se reproduce a partir del múltiple desencadenamiento de silogismos, requiere de la subsunción legal del hecho o los hechos, dentro del supuesto hipotético de la norma. Tales hechos que servirán al Juzgador de fundamento para cubrir y erigir la premisa menor del silogismo reproductor de la sentencia, deberán estar respaldados necesariamente por material probatorio, obtenido conforme a las reglas del derecho, o bien por la certeza originada por una prueba indiciaria o presuntiva, o en virtud de que el hecho resulte notorio al conocimiento del Juez. De allí que, la experiencia como fórmula instructora y medio para la captación y asimilación de conocimiento, racionalizada por la conjunción de factores que ofrece la vida diaria en su entorno complejo, y constituyendo el elemento tiempo un aleado fundamental para ese proceso de cognición, es vital que esa sapiencia de carácter pragmático tenga acopio en la sentencia.
Es oportuno destacar que, los hechos percibidos por el Juez en la litis con el objeto de formar la prueba, y valerse de ella en el proceso de elaboración de lo sentencia, podrán también fundarla en la experiencia común o la máximas de experiencia sin que esta formen parte del material probatorio (vid. artículo 12 del Código de Procedimiento Civil). En efecto, las máximas de experiencia son “(…) juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”. (Vid. Friedrich Stein, “El conocimiento Privado del Juez”, Editorial Temis, pp. 27).
Siguiendo el mismo orden de ideas, las máximas de experiencia dentro de la estructura de la sentencia formaran el supuesto hipotético o premisa mayor de la sentencia, a lo que Escovar León citando la Calamandrei, con relación la función de las máximas de experiencia y su control en casación señaló que “(…) la máxima de experiencia tiene en el silogismo judicial la función de premisa mayor (…)”. (Vid. Ramón Escovar León, Estudios sobre la Casación Civil, Colección de Estudios Jurídicos, Tribunal Suprema de Justicia, 2003, pp. 371).
Por otro lado, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 017, del 25 de enero de 2006, haciendo una cita de una sentencia de esa Sala de fecha 27 de enero de 1982, señaló conforme al control de las máximas de experiencia de casación, aparejándola o relacionándola con la infracción de una regla legal que debe el interesado que pretenda hacerla valer: “(…) indicar, por una parte, el contenido de la disposición que resulta incompatible con la máxima de experiencia, para luego explicar cómo el resultado de la violación de la premisa mayor fáctica o máxima de experiencia tiene como resultado la violación de la regla legal (…)”.
Ahora bien, la máxima de experiencia como supuesto hipotético aplicable a una generalidad de casos, abstracción que nace de la observación de hechos, de su realización inveterada, de acontecimientos que proyecta la vida diaria, complejo raciocinio de la experiencia, podrán ser aplicados por el Juez (vid. artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), necesariamente como premisa mayor del silogismo lógico de la sentencia.
En el mismo orden de ideas, los cargos de Jefe de Dirección antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se adscribían al catálogo de cargos de alto nivel, y que en virtud de la circular de los “Lineamientos para el Tratamiento Uniforme de Los Cargos de Jefes de División”, conservarían su condición, con ocasión de la naturaleza competencial y funciones que de los mismos se desprende. Ahora bien, entiende esta Corte que tal supuesto hipotético genera en cabeza de quien ocupa el cargo de Directora de División, una certeza cognoscitiva de la naturaleza del cargo, y de sus funciones, que no pueden desconocerse simplemente por el hecho que una ley o disposición de carácter general como lo es la del Estatuto de la Función Pública, haya excluido su mención como cargo de alto nivel.
Por otro lado, la confianza es una cualidad del cargo que lo identifica como tal por sus funciones y atribuciones, y la experiencia indica que un funcionario al conocer su condición, reconocerá a priori los efectos que se reconocen del cargo, vale decir, al recurrente estar al tanto que su cargo era de libre nombramiento y remoción, e igualmente si permaneció en el mismo hasta su efectiva remoción, es claro que tal conocimiento se prolonga en el tiempo, y no se disipa, borra o extingue porque una ley no lo repute como un cargo de alto nivel.
En el mismo orden y dirección, el Juzgado a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento a que el acto de remoción adolece de falta de motivación, toda vez que a su consideración el Ministerio de Finanzas debió “(…) desplegar toda su labor de motivación al momento de dictar el acto administrativo de remoción, para permitir al funcionario, el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto. Y, en ese caso de haber realizado la motivación debe demostrar que el mismo estaba subsumido en el supuesto del artículo 21 de (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública”.
En contravención a lo declarado con el Juzgado de Instancia, el recurrente señaló “(…) que el Ministerio de Finanzas si dio cumplimiento a la motivación del acto administrativo de remoción”.
En este orden de ideas, el Artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece imperativamente que todo acto administrativo de carácter particular deberá ser motivado y hacer explícita mención a los fundamentos fácticos y jurídicos sobre los cuales se soporta el acto.
De la norma aludida se deduce que para que un acto se considere motivado debe expresar las normas en que se fundamenta, y el hecho relevante que lo motiva, a fin de no lesionar el derecho a la defensa del querellante, el cual debe ser respetado por la Administración cuando él acto tenga por objeto limitar derechos subjetivos de los particulares, de tal manera que este pueda conocer los razonamientos que sirvieron de base para emitir el acto que le afecta.
Con relación al ello, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, mediante Sentencia N° 318 del 07 de marzo de 2001, en cuya oportunidad señaló lo siguiente:
“…la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.
En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto que se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos.
Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera, que cuando a pesar de ser sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente…”.
En tal sentido, si el acto administrativo configuró los presupuestos jurídicos, formales, materiales y fácticos en torno a los cuales fue soportado el mismo, de modo que identifique coherente, razonada y válidamente su fundamentación del mismo, resultaría correcto expresar que el acto se encuentra motivado.
Ahora bien, el acto administrativo impugnado, en el cual se verificó la remoción del recurrente, es del tenor siguiente:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 76, numeral 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 5, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a tenor de lo preceptuado en los artículos 19 y 21 ejusdem, en lo que se refiere a “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública,… de los directores generales y de los directores o directoras o sus equivalentes…”
Resuelvo:
Remover a partir de la fecha de su notificación, al ciudadano JUAN CARLOS RODRIGUEZ P., titular de la cédula de identidad Nº 8.472.373, del cargo de Jefe De División, código 371; adscrito a la División de Contabilidad Fiscal de la Oficina Nacional del Tesoro (antes, Dirección General Sectorial de Tesorería Nacional), designado mediante Punto de Cuenta Nº 212 de fecha 01-07-1996”.
En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado precisó como condición formal a los fines de la emanación del mismo, las disposiciones normativas que le asignan competencia a la Administración, vale decir, los artículos 76 numeral 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el artículo 5, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por otro lado, a título de premisa general y como fundamento material del acto fue soportado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren al elenco de cargos de alto nivel, y los reputados de confianza dentro de la estructura organizacional de la Administración; y por último, la Administración decidió remover al recurrente Juan Carlos Rodríguez P., del cargo de Jefe De División, adscrito a la División de Contabilidad Fiscal de la Oficina Nacional del Tesoro (antes, Dirección General Sectorial de Tesorería Nacional), por cuanto tal cargo, dentro del referido Ministerio era distinguido como un cargo de confianza.
Así, los motivos del acto resultan plenamente identificables, toda vez que su fundamento reposó en función a la naturaleza del cargo que ostentaba el recurrente -Jefe De División-, para el momento de la emisión del mismo, reputado como un cargo de confianza dentro de la estructura del organismo. Por ende, si la justificación del acto de remoción pasaba fundamentalmente por la categorización del cargo que ocupaba el recurrente, y tal circunstancia resultó ser inteligible, diáfana, y perceptible, tanto para el afectado como para el colectivo en general, es concluyente que el mismo precisó de motivación.
En consecuencia, los razonamientos aducidos por el Juzgado a quo con la finalidad de declarar nulo el acto remoción resultaron incorrectos, al considerar que la Administración debió realizar toda su labor de motivación, y demostrar que el cargo de Jefe de División era un cargo de libre nombramiento y remoción (confianza), con las pruebas, documentos o bien con el Registro de Información de Cargos, y en ese sentido, desconociendo los instrumentos que reposaban a las actas del expediente.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por cuanto: (i) declaró la nulidad del acto de remoción, valiéndose de una incorrecta declaratoria de inmotivación; y (ii) sin la debida apreciación de los distintos instrumentos de pruebas que reposaban al expediente. En consecuencia, resulta procedente declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Ulandia Manrique, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República y, por vía de consecuencia, revocar la sentencia de fecha 08 de junio de 2005, así se declara.
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer del fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, señaló el recurrente en su escrito contencioso administrativo funcionarial con motivo al acto de retiro que:
Con relación a la nulidad del acto administrativo de retiro señaló que se evidencia del oficio Nº FRH-100-000938 de fecha 21 de septiembre de 2004, mediante el cual se le notifica del retiro del organismo, que “(…) solo se limita a señalarse como motivación del mismo que ‘…las gestiones realizadas para su reubicación en otro organismo de la Administración Pública Nacional, han sido infructuosas, en consecuencia se procederá a su retiro a partir del 21/09/2004…’; sin indicarle en forma alguna en qué consistieron dichas gestiones, en cuáles organismos fueron efectuados, cuáles fueron los resultados de las gestiones reubicatorias realizadas dentro del propio Ministerio, la identificación de las comunicaciones giradas y recibidas que pongan de manifiesto efectivamente su realización”.
Resulta oportuno destacar que la condición del recurrente como funcionario de carrera no resultó controvertida, toda vez que la Administración le reconoció tal condición en el acto en virtud del cual se remueve de su cargo y le manifiesta que gestionaría su reubicación (vid folio 12 del expediente judicial).
Cabe destacarse, que como garantía del derecho que ampara al funcionario de carrera, la norma ordena a la Administración Pública otorgarle el lapso de disponibilidad por el período de un (01) mes a los fines de que gestione su posible reubicación dentro de la Administración Pública, y sólo después de verificado tal trámite y de resultar infructuoso, proceder a su retiro definitivo.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)” (Negrillas del original).
Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1218 de fecha 3 de julio de 2008 Caso: Contraloría del Estado Miranda, y sentencia número 2007-1728 de fecha 16 de octubre de 2007 Caso: Municipio Chacao del Estado Miranda).
Se observa anexo al folio 10 del expediente judicial, acto signado con el Nº FRH-100, de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado del Ministerio de Finanzas, el cual expresa lo siguiente:
“De conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, le notifico que las gestiones realizadas para su reubicación en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, han sido infructuosas, en consecuencia se procederá a su retiro a partir del 21/09/2004”.
Reposa al expediente administrativos las siguientes actuaciones realizadas por el Ministerio de Finanzas, a los fines de lograr la reubicación del recurrente entre las cuales destacan las siguientes:
• Memorandum dirigido a la División de Reclutamiento, Selección, Clasificación y Remuneración del Ministerio de Finanzas, remitido por la Jefa de la División de Asesoría Legal, de fecha 20 de agosto de 2004, con motivo de la reubicación del funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R., al último cargo de carrera ocupado este (Auditor III). (Vid. Folio 262 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº FRH-100-000745, de fecha 23 de agosto de 2004, dirigido al ciudadano Alcides E. Merino, Gerente General de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con la finalidad de solicitar la reubicación del funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R. (Vid. Folio 263 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº FRH-100-000746, de fecha 23 de agosto de 2004, dirigido al ciudadano Director General de Programación y Control del Ministerio de Planificación y Desarrollo, con la finalidad de solicitar la reubicación al funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R. (Vid. Folio 264 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº FRH-100-000747, de fecha 23 de agosto de 2004, dirigido al ciudadano Director de Personal del Ministerio del Trabajo, con la finalidad de solicitar la reubicación al funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R. (Vid. Folio 265 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº FRH-100-000748, de fecha 23 de agosto de 2004, dirigido al ciudadano Director de Personal del Ministerio de Interior y Justicia, con la finalidad de solicitar la reubicación al funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R. (Vid. Folio 266 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº FRH-100-000749, de fecha 23 de agosto de 2004, dirigido al ciudadano Director de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, con la finalidad de solicitar la reubicación al funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R. (Vid. Folio 267 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº FRH-100-000746, de fecha 23 de agosto de 2004, dirigido al ciudadano Director de Personal del Instituto Venezolano de Seguro Social, con la finalidad de solicitar la reubicación al funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R. (Vid. Folio 268 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº FRH-100-000746, de fecha 23 de agosto de 2004, dirigido al ciudadano Director General de Programación y Control del Ministerio de Planificación y Desarrollo, con la finalidad de solicitar la reubicación al funcionario de carrera Juan Carlos Rodríguez R. (Vid. Folio 269 del expediente administrativo);
Y con ocasión a los oficios remitidos por el Ministerio de Finanzas a los distintos organismos de la Administración Pública, recibió las siguientes respuestas:
• Oficio signado con el Nº 2231, remitido por la Dirección de Personal del Ministerio del Trabajo, suscrita por la Directora General Sectorial de Personal, de fecha 2 de septiembre de 2004, en el cual le informó que “(…) en los actuales momentos no se dispone de cargo vacante con esa denominación, así como tampoco de similar o superior nivel jerárquico”. (Vid. Folio 270 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº GRH/DCT/2004-3375-6585, de fecha 10 de septiembre de 2004, remitido por el Gerente de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas, en el cual le informó que “(…) este Servicio no tiene en su Estructura de Cargos la denominación de AUDITOR III, último cargo de carrera que el prenombrado ciudadano ostentaba dentro de la Administración Pública” (Vid. Folio 271 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº 1132, de fecha 18 de septiembre de 2004, remitido por la Directora General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo), en el cual se le informó que “(…) con la circular nro 122 del 31 de agosto de 2004 procedió a efectuar los trámites de reubicación los cuales han resultado infructuosos”. (Vid. Folio 272 del expediente administrativo);
• Oficio signado con el Nº 2948, de fecha 20 de enero de 2005, remitido por la Dirección Oficina de Persona y Dirección de Ingreso y Clasificación del Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), en el cual se le informó que “Al respecto le informo, que en estos momentos no disponemos de cargos vacantes para satisfacer su requerimiento”. (Vid. Folio 6 del expediente administrativo);
En tal sentido, las gestiones reubicatorias a que hace mención el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fueron ejecutadas por Ministerio de Finanzas (hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas), al solicitarle a distintos organismos de la Administración Pública que se sirviera a realizar las referidas gestiones a favor del recurrente, recibiendo como respuesta de ciertos organismos y entidades, que las mismas resultaron infructuosas, en virtud de no disponer del cargo vacante con esa denominación.
En consecuencia, las gestiones reubicatorias fueron plenamente realizadas por el Órgano recurrido, por ende, válido el acto administrativo de retiro. Así se declara.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, declara con lugar la apelación interpuesta por la Sustituta de la Procuradora General de la República; revoca el fallo apelado, y declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
III
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Ulandia Manrique, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del MINISTERIO DE FINANZAS (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 08 de junio de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS RODRIGUEZ PORTILLO.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
2.- REVOCA el fallo apelado.
3.- Y conociendo del fondo del asunto se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________ días del mes de ___________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Expediente Número AP42-R-2005-001459
ERG/022
En fecha ____________________________ (_______) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________ .
La Secretaria
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