TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-001499
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 23 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 2008/1028 de fecha 5 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGALY COROMOTO GÓMEZ DE MENDOZA, portadora de la cédula de identidad N° 3.701.099, asistida por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.471, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS (INFRAMIR).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de julio de 2008 por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Magaly Gómez, contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2008 por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró sin lugar el presente recurso funcionarial.
El 14 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 30 de octubre de 2008, el abogado Luis Manuel Fuenmayor Cedeño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 14 de noviembre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y, el 24 de noviembre de 2008 venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 15 de diciembre de 2008, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó el 18 de noviembre de 2009, a las 10:20 de la mañana, para que tenga lugar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El 18 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual “ratificó el interés de [su] representada en la presente causa”.
El 18 de noviembre de 2009, fecha y hora fijada para llevar a cabo el acto de informes en forma oral en la presente causa, se declaró desierto el presente acto de informes orales, en virtud de que no comparecieron las partes llamadas a intervenir, ni por si mismos ni por medio de sus apoderados judiciales.
El 19 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 20 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de enero de 2008, la ciudadana Magaly Coromoto Gómez de Mendoza, asistida por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Que “[Es] funcionaria pública con una antigüedad de veinte (20) años y siete (7) meses, tal como se evidencia de las siguientes constancias de servicio:
1) Constancia de trabajo expedida por el INFRAMIR, en la cual se evidencia que ingres[ó] el 16 de noviembre de 2004 al referido instituto y egrese el 11 de diciembre de 2007, con el cargo de Sub Gerente de Contabilidad, con un ingreso mensual de cuatro millones ciento noventa y un mil setecientos treinta y dos bolívares (Bs. 4.191.732,24). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘C’.
2) Constancia de trabajo expedida por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), en la cual se evidencia que ingres[ó] el 1° de junio de 2004 al referido instituto y egres[ó] por renuncia el 18 de agosto de 2004, con el cargo Gerente, con un ingreso mensual de tres millones ciento doce mil cuatrocientos treinta y nueve bolívares (Bs. 3.112.439,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘D’.
3) Constancia de trabajo expedida por el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela, en la cual se evidencia que ingrese el 8 de mayo de 2003 al referido instituto y egres[ó] el 30 de mayo de 2004, con el cargo de Jefe de División, con un ingreso mensual de un millón quinientos treinta y un mil seiscientos cincuenta y tres bolívares con veinte céntimos (Bs. 1.531.653,20). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘E’.
4) Constancia de trabajo expedida por la Fundación Centro de Estudios Latinoamericanos Rómulo Gallegos (CELARG), en la cual se evidencia que ingrese el 18 de septiembre de 2001 a la referida fundación y egres[ó] el 30 de noviembre de 2002, con el cargo de Directora de Administración, con un ingreso mensual de novecientos cuarenta y tres mil treinta y cuatro dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 943.034,40). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘F’.
5) Constancia de trabajo emitida por Corp Banca (anterior Banco Consolidado), por servicios prestados en dicho instituto durante el período de estatificación, comprendido entre el 11 de septiembre de 1994, hasta el 17 de enero de 1997, según Resolución N° 32 de la Junta de Emergencia Financiera hasta su venta el 17 de enero de 1997, en el cargo de Gerente de Área, con un sueldo mensual de setecientos veintiún mil doscientos noventa y tres bolívares (721.293,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘G’.
6) Constancia de trabajo expedida por el Ministerio para el Poder Popular para la Participación y Desarrollo Social, en la cual se evidencia que ingres[ó] al Instituto Nacional del Menor el 15 de marzo de 1986 al referido instituto y egrese el 26 de mayo de 1986, con el cargo de Jefe de División, con un ingreso mensual de seis mil quinientos setenta bolívares (Bs. 6.570,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘H’.
7) Constancia de trabajo expedida por el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), en la cual se evidencia que ingres[ó] el 1° de mayo de 1981 al referido instituto y egres[ó] el 11 de marzo de 1986, con el cargo de Sub Director, con un ingreso mensual de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘1’.
8) Constancia de trabajo expedida por el Consejo Nacional de la Cultura (CONAC), en la cual se evidencia que ingres[ó] el 1° de agosto de 1978 al referido instituto y egres[ó] el 30 de septiembre de 1979, con el cargo de Jefe de División, con un ingreso mensual de cinco mil doscientos cincuenta bolívares (Bs. 5.250,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘J’.
9) Constancia de trabajo expedida por la Oficina Central de Presupuesto, en la cual se evidencia que ingres[ó] el l de enero de 1978 a la referida oficina y egrese el 31 de julio de 1978, con el cargo de Analista central de Presupuesto II, con un ingreso mensual de tres mil novecientos cinco bolívares (Bs. 3.905,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘K’.
10) Constancia de trabajo expedida por la Dirección de Servicios Administrativos del Ministerio de Finanzas, en la cual se evidencia que ingres[ó] el 16 de julio de 1977 a la referida oficina y egres[ó] el 31 de diciembre de 1977, con el cargo de Analista central de Presupuesto I. Constancia que acompaño marcada con la letra ‘L’.
11) Constancia de trabajo expedida por el Instituto Nacional de los Seguros Sociales, en la cual se evidencia que ingres[ó] el 1° de octubre de 1975 al referido instituto y egres[ó] el 15 de julio de 1977, con el cargo de Economista I, con un ingreso mensual de tres mil ciento treinta y seis bolívares (Bs. 3.136,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘M’.
12) Constancia de trabajo expedida por el Instituto Nacional de Obras Sanitarias INOS, en la cual se evidencia que ingres[ó] el 16 de marzo de 1971 al referido instituto y egres[ó] el 15 de mayo de 1975, con el cargo de Analista de personal II, con un ingreso mensual de setecientos bolívares (Bs. 700,00). Constancia que acompaño marcada con la letra ‘N’”
Que “Toda esa relación de los años de servicio que [tiene] en la Administración Pública, son de significativa relevancia para la presente querella, pues estando en el curso de solicitar [su] jubilación, tal como se evidencia de la de solicitud de permiso que formule ante el Gerente de Administración de INFRAMIR el 25 de octubre de 2007, por cinco (5) días, es decir, por el período entre el 29 de octubre de 2007 hasta el 2 de noviembre de 2007, con la finalidad de hacer los trámites necesarios para obtener la documentación necesaria para obtener la precitada jubilación. Acompaño marcada con la letra “O” la referida solicitud”.
Que “Efectivamente el 16 de noviembre de 2007, solicit[ó]
formalmente [su] jubilación, para lo cual acompañe todos los requisitos exigidos por la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, tal como consta de criterio presentado y recibido en esa misma fecha, que acompaño marcado con la letra ‘P’”.
Que “En ese escrito de solicitud de jubilación, señal[ó] que cumplía con todos los extremos exigidos tanto por la ley, como por el artículo 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda, que acompaño marcada con la letra ‘Q’, pues [tiene] 55 años de edad (según se evidencia de mi partida de nacimiento que acompaño marcada con la letra ‘R’, tengo 20.7 años de servicio y tres (3) años de servicio ininterrumpidos en INFRAMIR”.
Denunció el vicio de desviación de poder “[…] ya que el INFRAMIR utilizó todo el poder que como ente público detenta para desconocer [su] derecho a la jubilación, pues ellos conocían a cabalidad que la había solicitado, que estaba iniciando los trámites para obtener toda la documentación necesaria para obtenerla y que cumplía con los extremos legales de edad y años de servicio”.
Que “De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicito sea declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, ya que están inmersos en graves vicios de inconstitucionalidad, por haber[se] desconocido [su] derecho a obtener mi jubilación, conforme lo prevé el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Que “Debo resaltar el hecho de que al erigirse la República Bolivariana de Venezuela en un estado social de derecho y de justicia, conforme lo prevé el artículo 2 Constitucional, los derechos sociales deben tener una protección reforzada, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo que al haberme desconocido [su] derecho a la jubilación, mediante una remoción y retiro, se configura la violación denunciada, y así solicito sea declarado”.
Finalmente solicitó que:
“PRIMERO: Se declare “Con Lugar” la presente querella y se ordene [su] reincorporación al cargo de Sub Gerente de Contabilidad en la Gerencia de Administración INFRAMIR.
SEGUNDO: Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos contenidos en:
1.- La Resolución RP N° 0020-2007, de fecha 5 de noviembre de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios, en lo adelante (INFRAMIR), notificado el mismo 5 de noviembre de 2007, mediante la cual me removieron del cargo de Sub Gerente de Contabilidad en la Gerencia de Administración de INFRAMIR.
2.- La Resolución RP N° 0026-2007, de fecha 5 de diciembre de 2007, dictada por el Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios, en lo adelante (INFRAMIR), notificado el mismo 5 de diciembre de 2007, mediante la cual [la] retiraron definitivamente del cargo antes señalado.
TERCERO: Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos impugnados:
3.- [Que le] sean pagados los sueldos dejados de percibir, teniendo en cuenta que para la fecha de [su] remoción y posterior retiro, devengaba un sueldo básico mensual de cuatro millones ciento noventa y un mil setecientos treinta y dos bolívares (Bs. 4.191.732,24), con la debida corrección monetaria producto de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por la inflación.
4.- [Que le] sean pagados los demás beneficios inherentes al cargo que desempeñe hasta [su] remoción y posterior retiro, tales como bonos, utilidades, primas, incrementos de sueldo, con la debida corrección monetaria producto de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por la inflación.
CUARTO: Subsidiariamente, para el caso en que no sea declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro, solicito que me sea acordada la jubilación del cargo de Sub Gerente de Contabilidad de INFRAMIR, pues cumplo con todos los extremos establecidos en el ordenamiento jurídico para obtenerla”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de julio de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia definitiva, mediante la cual declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
“Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe, a la pretendida nulidad absoluta de los actos administrativos de efectos particulares contenidos en las Resoluciones Nros. 0021/ 2007 y 0026/ 2007, fechadas cinco (5) de noviembre y cinco (5) de diciembre del año próximo pasado, respectivamente, suscrita por el presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios (INFRAMIR) adscrito a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, mediante las cuales resolvió remover y retirar, en el mismo orden, a la hoy querellante ciudadana Magaly Coromoto Gómez de Mendoza, ut supra identificada, del cargo de Sub Gerente de Contabilidad, adscrito a la Gerencia de Administración del referido Ente, por considerar que el mismo es de libre nombramiento y remoción.
Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por ambas partes durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, vale decir, en el expediente judicial y administrativo, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia en los términos siguientes: Denuncia la hoy querellante que los actos administrativos impugnados, adolecen del vicio de desviación de poder y transgresión al derecho de jubilación, ya que a su decir, la Administración Pública desconoció tal beneficio (jubilación), a pesar que tenía conocimiento de los trámites que había comenzado a realizar para obtenerlo.
En ese sentido, cabe destacar que cuando se habla del tema de reserva legal sin importar la materia que se trate, hay que tener en cuenta que se está en presencia de una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo (Asamblea Nacional), como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulan ese tipo de materias de reserva legal, por lo tanto, la celebración de todo acuerdo que implique la intromisión en este tipo de figura, atenta contra las disposiciones constitucionales y legales establecidas para tal fin. Así pues, la reserva legal viene a constituir una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato de la Constitución al Legislador Nacional para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales, es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante al legislador, toda vez que éste último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el texto fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional.
En ese orden de ideas, se hace referencia a lo previsto en el numeral 32 del artículo 156 Constitucional, que reserva a la ley nacional lo referente a la regulación del trabajo, previsión y seguridad social, significando con ello, que no se puede normar en forma directa y autónoma en tales campos.
En el presente caso la hoy querellante, pretende se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados, aduciendo que era titular del beneficio de jubilación, y que con dichas actuaciones la Administración transgredió su derecho constitucional a ser jubilada, ya que en su criterio, cumplía con los requisitos previstos en artículo 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda (hoy Estado Bolivariano de Miranda); y que en el supuesto que los actos administrativos no sean declarados nulo, se ordene al Ente querellado a tramitarle el beneficio de jubilación, pues a su decir, computa como requisitos para ello, un tiempo de servicio de veinte (20) años con siete (7) meses (a la fecha de interposición de la presente querella).
Ahora bien, efectivamente la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto el artículo 147 en su parte in fine dispone que a través de una Ley Nacional se regulará el régimen y lineamientos de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, viniendo a ser entonces, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, la competente para regular la materia de jubilación de los Funcionarios Públicos. De allí que, cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva Ley especial que para tal materia se dicte; por lo que una normativa distinta a una Ley emanada del Órgano Nacional deliberante tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta o desaplicada para el caso en cuestión a través del control difuso estatuido en la Constitución Nacional en su artículo 334. En consecuencia, la posibilidad de regular esta especial materia de jubilaciones y pensiones, por medio de normas convencionales pactadas en acuerdos o convenciones colectivas suscritas entre las distintas instituciones Gubernamentales del Estado Nacional y sus empleados, está restringida y prohibida por mandato Legal, tal y como ocurre en el caso de autos, así dichos acuerdos tengan como límites lo expresado en la Legislación, ya que sólo podrán llenar el vacío jurídico que exista en determinadas áreas de la relación de empleo público, cuando no esté previsto en la Ley o en su defecto Reglamentado.
Así las cosas, es conocimiento universal y común que el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público para quien se prestó un determinado servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio laborado, o sea, que debe existir una permanencia durable en el tiempo establecida en la Ley que regula la materia. Es así que, como consecuencia de ello, tenemos en nuestro ordenamiento jurídico positivo la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 3 dispone lo siguiente:
[…omissis…]
De la norma ut supra transcrita se puede colegir, que un funcionario público es titular del beneficio de jubilación, cuando reúne en forma concurrente los requisitos previstos en el literal “a” de la norma in commento atinente al tiempo y edad, salvo aquellos que tengan una antigüedad superior o igual a 35 años de servicios, como lo dispone el literal “b” y parágrafo segundo de la norma ut supra en referencia. En tal sentido, el artículo 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda (hoy Estado Bolivariano de Miranda) procura establecer una serie de requisitos y condiciones, para que los trabajadores amparados por la Convención Colectiva obtengan el beneficio de jubilación, evidenciándose una intromisión en lo que constituye el principio de legalidad y reserva legal que reviste a este tipo de materia, cuya facultad está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).
En razón de lo precedentemente explanado, quien aquí suscribe, considera que en el caso sub examine debe desaplicarse a través del control difuso contemplado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del artículo 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda (hoy Estado Bolivariano de Miranda), en cuanto al régimen de jubilación se refiere, aún cuando ésta resulte más favorable a la hoy querellante, y sin que ello signifique un quebrantamiento al principio de progresividad de los derechos laborales alcanzados por los trabajadores, por cuanto como se señalara ut supra, éste no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la propia Ley para su aplicación, ya que vulnera la reserva legal en materia de jubilaciones y todo lo que esta conlleva para obtener el beneficio de jubilación como retribución o compensación a un trabajador por los años de servicios que haya prestado en la Administración Pública, en cualesquiera de sus tres niveles en los cuales se distribuye el Poder Público.
Así pues, y visto que la querellante no cumple con el requisito de tiempo establecido en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, es por lo que esta Juzgadora considera que la misma no es titular o acreedora del beneficio de jubilación. Y así se declara.
Ahora bien, en relación a la presunta desviación de poder debe indicar esta Sentenciadora, que efectivamente, uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración. De allí que el fin sea siempre un acto reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma. Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera, que no basta la simple manifestación hecha por la recurrente sobre la supuesta desviación de poder
Conforme a lo preliminarmente expuesto y en el caso que nos ocupa, se pudo constatar que la querellante imputa el referido vicio a los actos administrativos en revisión, alegando como sustento de ello, que se transgredió su derecho a la jubilación, lo cual en criterio de esta Sentenciadora no es prueba reveladora y contundente para demostrar la mala intención del funcionario que dictó los actos en cuestión, máxime cuando en líneas anteriores se desvirtuó la presunta transgresión al beneficio de jubilación, por lo que ante tal circunstancia, debe desecharse por infundada la denuncia de la querellante esclarecida en el punto in commento. Y así se decide.
En virtud de las consideraciones fácticas y jurídicas antecedentemente explanadas, dado que es materia de reserva legal nacional lo referente a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, y por cuanto no se demostró en autos la ilegalidad de las actuaciones dictadas por la parte querellada en uso de las atribuciones que le fueren conferidas por mandato legal, es por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta, tal como se establecerá en la motiva del presente fallo. Y así se declara” (Corchetes de esta Corte y paréntesis de la sentencia).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Que “Antes de entrar a desarrollar cada uno de los vicios en lo que incurrió el fallo apelado, debo resaltar que el a quo declarado la certeza de unos hechos que no fueron controvertidos y que son de suma relevancia para la decisión que adopte este Juzgado en Alzada, cuales son que: i) se le reconoció la condición de funcionario público, ii) se le reconoció el desempeño de veinte (20) años y siete (7) meses en la Administración Pública, iii) que es mayor de 55 años y, iv) que desempeñó [su] representada más de tres (3) años en el INFRAMIR, ente querellado”.
Que “Se dejó igualmente claro en primera instancia que el INFRAMIR no dio respuesta nunca a la solicitud de derecho a la jubilación formulada por [su] representada, pues el acto opuesto por la representante del ente querellado fue dictado por el Consultor Jurídico, en ejercicio de una función consultiva, pero que en modo alguno dicho funcionario tiene atribuida la competencia que la ley exige para la gestión de personal”.
Denunció que “El fallo apelado parte de un falso supuesto, al considerar que [su] representada no era beneficiaria del derecho a la jubilación, mediante la desaplicación por inconstitucional de la V Convención Colectiva suscrita por la Gobernación del Estado Miranda, sobre la que se otorgaron un sinnúmero de jubilaciones anteriores y que en este caso se pretende negar[le] tal derecho”.
Que “Al respecto, me permito señalar que el constituyente venezolano ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el derecho a la jubilación, que permite dignificar al funcionario que ha entregado al Estado gran parte de su vida productiva, a través de una retribución económica que se adopta en función de parámetros normativos, normalmente generalizados”.
Que el Juzgado a quo desconoció la sentencia de fecha 27 de abril de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual dicha Sala compartió “el control difuso de la Constitucionalidad de la Ordenanza de Policía del Estado Amazonas, en todo cuanto se refiera a jubilaciones y pensiones, anula parcialmente la sentencia N° 2006-001833, dictada el 19 de junio de 2006 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a la anulación de la Resolución N° 11-99 del 11 de junio de 1999, que le otorgó el beneficio de jubilación al ciudadano JUAN EDUARDO CAMICO. Así se declara”.
Que “el fallo apelado incurre en el vicio de falso supuesto, cuando le reconoció a [su] representada la condición de funcionario público, le reconoce que desempeñó veinte (20) años y siete (7) meses, que es mayor de 55 años y que tiene mas de tres (3) en el INFRAMIR, pero le niega como premisa principal de la sentencia el derecho a la jubilación, cuando tal pretensión fue planteada de manera subsidiaria, esto es, la pretensión principal era la nulidad de los actos de remoción y retiro y subsidiariamente el reconocimiento del derecho a la jubilación a [su] representada”.
Que “El fallo apelado incurre en falso supuesto de derecho, cuando interpreta erróneamente el principio de reserva legal y los efectos que sobre el proceso tiene tal desaplicación, desconociendo el artículo 147 Constitucional, que consagra el derecho a la jubilación”.
Que “Ese es precisamente el caso de autos, en el que solicitamos que de manera subsidiaria y para el caso negado de que considerase el a quo que la nulidad de los actos de remoción y retiro no eran procedentes, se pronunciara sobre el derecho a la jubilación, el cual como quedó establecido ut supra, reconoció al establecer que cumplía con todos los requisitos que para el momento de la solicitud consagraba el artículo 61 y siguientes de la y Convención Colectiva suscrita por la Gobernación del Estado Miranda”.
Que “En cuanto a la desaplicación por inconstitucional, debo invocar dos sentencias recientes, referidas a revocatorias de decisiones por las que en aplicación el control difuso de la Constitución se anularon para el caso concreto disposiciones de reglamentos en materias de pensiones y jubilaciones, bajo el argumento de no violación del principio de reserva legal, a los fines de establecer que la tendencia actual es proteger el sagrado derecho a obtener una jubilación como contraprestación a los años de servicios impartidos a favor del Estado”; por lo que denuncia una incorrecta utilización del mecanismo del control difuso de la Constitucionalidad, como motivo principal para desestimar la querella intentada por mi representada.
Que “Un elemento no analizado por el a quo, pero que resulta de suma relevancia para el conocimiento de la apelación, es la naturaleza de la V Convención Colectiva suscrita por la Gobernación del Estado Miranda, puesto que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el mecanismo de control difuso de constitucionalidad para la incompatibilidad entre leyes o normas y la propia Carta Fundamental, pero nada dice el fallo apelado del derecho de los Trabajadores de Suscribir Convenciones Colectivas expresamente atribuido en el artículo 96 Constitucional, ni tampoco nada dice del carácter normativo o no de la Convención Colectiva referida, por lo que se incluye en una errónea utilización del control difuso”.
Que “En el caso de autos resulta un contrasentido que sea el propio órgano querellado quien pretenda la desaplicación por inconstitucional de la norma que rige sus funciones, específicamente la Ley que regula el Régimen de Pensión y Jubilación del Estado Miranda, pero la negativa de otorgar la jubilación (según el acto emitido por el consultor Jurídico) nada dice respecto a ella, sino al incumplimiento de los años de servicio, pero no remite a la ley especial nacional en la materia”.
Denuncia “[…] la violación del principio de progresividad de los derechos laborales constitucionalmente establecido, cuando el a quo desaplicó en ejercicio del control difuso la Convención Colectiva del Estado Miranda, antes aludida, la cual resulta mas beneficiosa para [su] representada en cuanto al límite de años de servicio para concederle tal beneficio, para desconocerle tal derecho”.
Que “[…] el fallo apelado omitió pronunciarse sobre un argumento de significativa relevancia que fue denunciado en el libelo de demanda y que fue objeto de pruebas válidamente producidas en la oportunidad procesal, como lo fue la enfermedad de la madre de [su] representada, haciendo caso omiso a la Copia de la constancia médica expedida el 18 de abril de 2008, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se afirma que la madre de mi representada padece de la enfermedad de alzhaimer, pretendiendo probar con la misma que el seguro y el salario que detentaba y devengaba [su] representada podía sufragar los gastos inherentes a esa grave enfermedad y omitió igualmente analizar y pronunciarse sobre la copia del Informe Médico expedido el 24 de marzo de 2008, por el Dr. Aquiles Salas del Cetro Médico de Caracas, en el cual deja constancia de la enfermedad de la madré de mi representada, en este caso de alzhaimer, motivo por el cual solicito sea revocado el fallo apelado, por no atenerse a lo alegado y probado en autos”.
Que “También denunciamos la omisión de valoración de las pruebas aportadas al proceso, referidas a los permisos obtenidos para tramitar la jubilación, en los que se demuestra que el ente querellado incurrió en el vicio de desviación de poder, pues al enterarse que [su] representada estaba iniciando los trámites exigidos por el ordenamiento jurídico vigente para ese momento, la removió y posteriormente retiro del cargo, con la única finalidad de negarle ese derecho a la jubilación. Como prueba de la desviación de poder es que a la presente fecha no existe acto que niegue la solicitud de jubilación formulada por [su] representada, pues lo que existe es un acto del Consultor Jurídico del INFRAMIR, quien no tiene la competencia funcional para ello, pues es dictado en ejercicio de una competencia consultiva, pero que demuestra la intención de no reconocer el derecho a la jubilación de [su] representada”.
Por último solicitó en nombre de su representada sea declarada con lugar la apelación y, se revoque la sentencia apelada, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrente; esta Corte observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de los recursos de apelación interpuestos ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales y, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tiene atribuida las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en atención con lo dispuesto en la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. sentencia N° 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicio Yes´Card, C.A.), en consecuencia este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente apelación, y así se decide.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, al respecto es necesario realizar las siguientes consideraciones:
De una revisión de las actas, se observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Magaly Coromoto Gómez de Mendoza, asistida por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, es la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RP N° 0020-2007 de fecha 5 de noviembre de 2007 y RP N° 0026-2007 de fecha 5 de diciembre de 2007 dictadas por el Presidente del Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios (INFRAMIR), notificados en esa mismas fechas, mediante las cuales se removió y retiró a la recurrente del cargo de Sub Gerente de Contabilidad en la Gerencia de Administración (INFRAMIR).
Por su parte, el Juzgado a quo declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, toda vez que consideró desaplicar el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del artículo 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda, ya que en atención al artículo 156 numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se reserva lo referente a la regulación del trabajo, previsión y seguridad social y, evidenció una intromisión en lo que constituye el principio de legalidad y reserva legal que reviste a este tipo de materia, cuya facultad está atribuida al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).
Así mismo, el Sentenciador concluyó que la recurrente no es titular o acreedora del beneficio de jubilación, por cuanto no cumplió los requisitos de tiempo establecido en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de la Función Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Ahora bien, pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta, en atención con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
De los fundamentos de apelación expuestos por la parte apelante, esta Corte observa que la misma denunció:
i) Denunció el vicio de falso supuesto, toda vez que el fallo apelado consideró que la recurrente no era beneficiaria del derecho a la jubilación.
ii) Que el Juzgado a quo omitió pronunciarse sobre “la enfermedad de la madre de [su] representada, haciendo caso omiso a la Copia de la constancia médica expedida el 18 de abril de 2008, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
iii) Que el Juzgado a quo interpretó erróneamente el principio de reserva legal y los efectos que tiene tal desaplicación desconociendo el artículo 147 de la Carta Magna.
iv) Denuncia la violación del principio de progresividad de los derechos laborales.

De esta manera, pasa esta Corte a resolver los planteamientos propuestos por la parte recurrente como fundamento de su recurso de apelación, de la siguiente manera:
i) Denunció el vicio de falso supuesto, toda vez que el fallo consideró que la recurrente no era beneficiaria del derecho a la jubilación
Ahora bien, de una revisión de la pretensión realizada por la querellante en su escrito libelar, se observa que la misma tiene como propósito la procedencia de la solicitud de su jubilación en el INFRAMIR, en virtud del cual se consideran los motivos principales para atacar los actos administrativos de remoción y retiro; de esta manera, esta Corte en aras de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a revisarla conforme a la siguientes consideraciones:
La apoderada judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación a la querella, estimó que no es cierto que la querellante tenga una antigüedad como funcionaria pública de veinte (20) años y siete (7) meses, por cuanto pretende computar los años que laboró en el Banco del Centro Consolidado, C.A. ahora Corp Banca, C.A., como antigüedad dentro de la Administración Pública, es por ello que resulta improcedente computar los años de servicios, siendo que la misma cumple con el primer requisito ya que cuenta con 55 años, pero no satisface los años de servicios, ya que tiene 18 años, 10 meses y 7 días en la Administración Pública Nacional.
El Juagado a quo estimó que la querellante no cumple con el requisito de tiempo establecido en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, se trae a colación sentencia dictada por esta Corte el 25 de junio de 2008, registrada bajo el Nº 2008-1116, (caso Hermes José Rojas Peralta, Vs. Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM)), expuso con relación a la jubilación y los requisitos de procedencia, lo siguiente:
“Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia”.
Ahora bien, observa esta Corte de los autos que, la apoderada judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación a la querella, reconoció que la ciudadana Magaly Coromoto Gómez de Mendoza cumple con el primer requisito, ya que tenía con cincuenta y cinco (55) años, pero no satisfacía los años de servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Así las cosas, con base en lo antes expuesto, estima esta Corte que, a los fines de establecer si tanto la Administración Pública como el Juzgado a quo actuaron conforme a la ley, es necesario determinar si, para la fecha en que fue retirada la querellante del cargo de Sub Gerente de Contabilidad en la Gerencia de Administración de INFRAMIR (11 de diciembre de 2007), éste cumplía con los requisitos legalmente exigidos para ser acreedor de una jubilación; circunstancia ésta que constituye el tema principal a decidir en el presente proceso.
Específicamente, debe esta Corte entrar a revisar si la querellante cumplía con lo previsto en la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (marco legal aplicable por regular el régimen de jubilación y pensiones de los funcionarios públicos), cuyo artículo 3° establecía que el derecho a la jubilación se adquiría mediante el cumplimiento de estos requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio; o
b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicio, independientemente de la edad.
Con respecto a los años de servicio prestados, aprecia esta Corte que según los documentos acompañados por la parte recurrente y a los consigando y alegado por la parte recurrida, se evidencia que para la fecha de su retiro ya la parte recurrente los siguientes cargos desempeñados en la Administración Pública:
a. 3 años y 25 días en el INFRAMIR en el cargo de Sub Gerente de Contabilidad (16 de noviembre de 2004 al 11 de diciembre de 2007);
b. 2 meses y 17 días en el cargo de Gerente en el Instituto Nacional de Transporte Terrestre (1° de junio de 2004 al 18 de agosto de 2004);
c. 1 año y 22 días en el cargo de Jefe de División del Instituto Telegráfico de Venezuela (8 de mayo de 2003 al 30 de mayo de 2004);
d. 1 año, 2 meses y 12 días en el cargo de Directora de Administración adscrita a la Fundación Centro de Estudios Latinoamericanos Rómulo Gallegos (18 de septiembre de 2001 al 30 de noviembre de 2002)
e. 1 mes y 6 días en el cargo de Directora de Planificación del Sector Cultura del Consejo Nacional de Cultura (1° de mayo de 2001 al 7 de junio de 2001)
f. 2 meses y 11 días en el cargo de Jefe División, según antecedentes de servicios del Ministerio del Poder Popular para la Participación y Protección Social (15 de marzo de 1986 al 26 de mayo de 1986);
g. 4 años, 10 meses y 10 días teniendo como último cargo de egreso de Sub Director del Consejo Nacional de Cultura (1° de mayo de 1981 al 11 de marzo de 1986)
h. 1 año, 1 mes y 29 días teniendo como último cargo de egreso Jefe de División en el Consejo Nacional de Cultura (1° de agosto de 1978 al 30 de septiembre de 1979)
i. 6 meses y 30 días en el cargo de Analista Central de Presupuesto II (1° de enero de 1978 al 31 de julio de 1978)
j. 5 meses y 15 días en el cargo de Analista Central de Presupuesto I en el Ministerio de Hacienda (16 de julio de 1977 al 31 de diciembre de 1977)
k. 1 año, 9 meses y 14 días en el cago de Economista I en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (1° de octubre de 1975 al 15 de julio de 1977)
l. 4 años, 1 mes y 29 días en el cargo de Analista de Personal II en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (16 de marzo de 1971 al 15 de mayo de 1975).

Evidenciándose con ello, que la ciudadana Magaly Coromoto Gómez de Mendoza prestó servicio para la Administración Pública en diferentes cargos así como en distintos organismos públicos, teniendo como un tiempo total de servicio la cantidad de dieciocho (18) años, diez (10) meses y diez (10) días; en consecuencia, esta Corte constata el incumplimiento del supuesto de hecho previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, específicamente en el literal a) relativo a que el funcionario “hubiere cumplido por lo menos 25 años de servicio”.
De esta manera resulta ajustado a derecho lo establecido por el Juzgado a quo relativo a que la querellante no cumplió con el requisito de tiempo establecido en el literal “a” del artículo 3 de la referida Ley, por lo que consideró acertadamente, a criterio de esta Corte, que dicha funcionaria no es titular o acreedora del beneficio de jubilación. Así se declara.
Es conveniente asentar que la ciudadana Magaly Coromoto Gómez de Mendoza pretende que se le computen como antigüedad los años de servicio que laboró en el Banco del Centro Consolidado, C.A., ahora Corp Banca, C.A., así las cosas, la parte recurrida señaló en primera instancia que la misma ciudadana no presentó los fundamentos que sustente su alegato, toda vez que para obtener la cualidad de funcionario público se requiere cumplir los requisitos para optar a los cargos en la Administración Pública; de manera, no puede considerarse el ingreso de la recurrente en una entidad bancaria privada como funcionario por cuanto no es un órgano público, los cuales éstos son los competentes por Ley para dictar los actos de nombramiento producto de un procedimiento de concurso regulado, entre otros, por lo que se desecha dicho fundamento.
ii) Que el Juzgado a quo omitió pronunciarse sobre “la enfermedad de la madre de [su] representada, haciendo caso omiso a la Copia de la constancia médica expedida el 18 de abril de 2008, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”.
Ahora bien, al señalarse como denuncia la ausencia de pronunciamiento del Juzgado a quo sobre un punto a resolver en primera instancia, es de señalar que el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone

“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
1° La indicación del Tribunal que la pronuncia.
2° La indicación de las partes y de sus apoderados.
3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.
4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
6° La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”. (Negrillas de esta Corte).
Conforme con lo expuesto y concatenado con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debe el juzgador en la sentencia, resolver de manera clara y precisa todos aquellos puntos que forman parte del debate, ya que, de lo contrario, vulnera el principio de exhaustividad e incurre en el denominado vicio de incongruencia, que surge cuando se altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no se resuelve sólo lo alegado por éstas, extendiéndose más allá de ello, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, entendiéndose que la sentencia debe bastarse a sí misma, vale decir, que resulta exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. Cabe destacar que, a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 eiusdem, si la decisión judicial omitiere la anterior exigencia o alguna de las otras indicadas por el referido artículo 243, será nula.
En efecto, la modalidad conocida como incongruencia positiva, que se suscita cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido; teniendo como aspectos de la misma, a los supuestos de “ultrapetita”, cuando se otorga más de lo pedido, y a los de “extrapetita”, cuando se otorga algo distinto de lo pedido. Con respecto a la restante modalidad, la cual se identifica como incongruencia negativa, debe señalarse que la misma se verifica cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los términos del problema judicial, teniendo como aspecto fundamental a los supuestos de “citrapetita”, esto es, cuando se deja de resolver algo pedido u excepcionado.
No obstante lo anterior, esta Corte observa que si bien el vicio de incongruencia denunciado no encuadra en los motivos expuestos por la parte apelante, ello no obsta para que este Órgano Jurisdiccional, entre a analizar si efectivamente en el caso de autos la sentencia impugnada adolece o no del aludido vicio. Toda vez, que los vicios de la sentencia, entrañan una infracción de orden público, así lo ha dejado establecido nuestro Máximo Tribunal en sentencia Nº 00822 del 10 de junio de 2003, caso: Consorcio Social la Puente)
Se observa que el referido fundamento de apelación, va destinado a denunciar el vicio de silencio de prueba, por cuanto ataca el análisis del juez de las pruebas que cursan en autos, considerado éste como medio probatorio aportado por la parte recurrida. Asimismo, es importante indicar que dicho vicio se produce cuando el sentenciador incumple el deber de analizar las pruebas aportadas por las partes, bien sea por haberla silenciando totalmente o mencionarla pero sin llegar a analizarla, lo que produce en ambos casos, la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil., como norma supletoria.
Al respecto, cabe destacar que el vicio de silencio de pruebas, se configura cuando el Juez en su decisión ignora por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, incumpliendo el deber de analizar las pruebas aportadas por las partes, bien sea por haberla silenciando totalmente o mencionarla pero sin llegar a analizarla, lo que produce en ambos casos, la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria.
De manera que, es pertinente señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 825 del 11 de mayo de 2005 (caso: Ángel Clemente Santini), asentó que el silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o algunos de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos, al respecto señaló que:

“[…] La Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
‘La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado’. (s.S.C.C nº 248 del 19 de julio de 2000).
‘En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivara su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...)’ (s.S.C.C. nº 01 del 27 de febrero de 2003. Subrayado y resaltado añadidos)” [Subrayado y negrillas de la Sentencia].
Ello así, es pertinente señalar que el proceso está regido por el principio de la comunidad de la prueba, el cual establece que una vez aportadas estas por las partes, éste va a conformar un todo unívoco con las demás probanzas del expediente que constituye la materia probatoria sobre la que se basará la decisión final, la prueba pasa entonces a pertenecer al proceso y el juez debe analizar y juzgar todas las pruebas producidas, sin importar para ello cuál fue la parte que la trajo al proceso. Este principio tiene total vigencia en el procedimiento contencioso-administrativo dado que tanto la Administración -en el proceso formativo- como el juez en el contencioso debe conseguir la verdad material.
Al respecto, el apelante estimó con relación a este vicio que la enfermedad de la madre de su representada, haciendo caso omiso a la Copia de la constancia médica expedida el 18 de abril de 2008, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se afirmó que la madre de su representada padece de la enfermedad de Alzheimer, siendo conveniente señalar que pretendió la parte recurrente probar que el seguro y el salario que devengaba su representada podía sufragar los gastos inherentes a esa grave enfermedad.
Así mismo, el Juzgado a quo omitió igualmente analizar y pronunciarse sobre la copia del Informe Médico expedido el 24 de marzo de 2008, por el Dr. Aquiles Salas del Cetro Médico de Caracas, en el cual deja constancia de la enfermedad de la madre de su representada, en este caso de Alzheimer, motivo por el cual solicitó sea revocado el fallo apelado.
Riela al folio 114 del expediente judicial, informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 18 de abril de 2008, mediante el cual se dejó constancia que la ciudadana Josefina Guzman, de 83 años de edad, padece de demencia de Alzheimer, y que “por tales motivos esta incapacitada para hacer diligencias personales ni para deambular”.
Riela al folio 115, Estudio Social para Autentificar la Autorización del Cobro de la Pensión de fecha 18 de abril de 2008, mediante el cual el Trabajador Social evaluó al pensionado evidenciándose en su presencia “la incapacidad física y mental de la pensionada, requiere la ayuda y supervisión de familiares. Se sugiere la aprobación a dicha solicitud”.
De las anteriores pruebas, esta Corte evidencia que las mismas van encaminadas a demostrar el cuadro clínico de la ciudadana Josefina Guzmán de Gómez, y estado físico que produce dependencia de familiares o de personas sujetas a supervisión.
En razón de lo expuesto, esta Corte no evidencia dichos elementos probatorios sean motivos para fundamentar el objeto fundamental del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual es la solicitud de jubilación ante el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios (INFRAMIR), toda vez que no conduce a demostrar a favor del funcionario que proporcione mayor cantidad a los años de servicios prestado en la Administración Pública o sí haya alcanzado o no la edad correspondiente para otorgar dicha Jubilación.
En este orden de ideas, esta Corte considera que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, así como a los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida, cuestión que en el caso de autos no produce motivo alguno para declarar procedente la pretensión de la parte recurrente, en consecuencia, se declara, improcedente dicho alegato. Así se declara.
iii) Que el Juzgado a quo interpretó erróneamente el principio de reserva legal y los efectos que tiene tal desaplicación desconociendo el artículo 147 de la Carta Magna.
Al respecto, señaló la parte apelante que el fallo apelado consideró que la recurrente no era beneficiaria del derecho a la jubilación, al desaplicar por inconstitucional la V Convención Colectiva suscrita por la Gobernación del Estado Miranda, por lo que estimó que interpretó erróneamente el principio de reserva legal y los efectos que sobre el proceso tiene tal desaplicación, desconociendo el artículo 147 de la Carta Magna.
Agregó que el fallo apelado no estimó el derecho de los Trabajadores de suscribir Convenciones Colectivas, según lo previsto en el artículo 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni tampoco nada dice del carácter normativo o no de la Convención Colectiva referida, por lo que se incluye en una errónea utilización del control difuso.
Que la sentencia apelada le niega el derecho a la jubilación, cuando tal pretensión fue planteada de manera subsidiaria, esto es, la pretensión principal era la nulidad de los actos de remoción y retiro y subsidiariamente el reconocimiento del derecho a la jubilación a su representada.
Que el Juzgado a quo desconoció la sentencia de fecha 27 de abril de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual dicha Sala compartió “el control difuso de la Constitucionalidad de la Ordenanza de Policía del Estado Amazonas, en todo cuanto se refiera a jubilaciones y pensiones […]”.
Ahora bien, el Juzgado a quo desaplicó a través del control difuso contemplado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del artículo 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda, en lo relativo al régimen de jubilación, por considerar que una intromisión en el principio de legalidad y reserva legal que reviste esta materia, cuya facultad está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).
Al respecto advierte esta Corte que el sistema del control difuso de la constitucionalidad de las normas se encuentra previsto en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

“Artículo 334.-Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.
Asimismo en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo texto se dispone:
“Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”.
De acuerdo con lo establecido en las disposiciones antes transcritas, todos los jueces de la República son sujetos del deber-potestad de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna, a través del denominado control difuso de la constitucionalidad, según el cual pueden éstos desaplicar para el caso concreto, una vez advertida la colisión entre la normativa denunciada y las disposiciones constitucionales, la primera de éstas y hacer valer las últimas con preferencia.
Con base en lo expuesto, esta Corte evidencia que el Juzgado a quo al estimar procedente la desaplicación del contenido del artículo 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda, la cual se considera un acuerdo de voluntades entre la representación sindical de los trabajadores y su patrono para regular asuntos de contenido laboral, sin antes establecer que se pueda considerar un cuerpo normativo jurídico dictado por un órgano del Poder Público, de esta forma, reviste importancia para que dicho análisis vaya de en contra de la naturaleza constitucional del Control Difuso, al permitirle a todo Juez de la causa en los asuntos sometidos a su consideración, señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sublegal, es incompatible con el texto constitucional, cuestión que en el caso de autos el Sentenciador lo aplicó de manera errada, incurriendo así en un falso supuesto de derecho, al reconocer la existencia y validez de una norma jurídica al caso, pero al interpretarla yerra en su alcance general y abstracto.
iv) Denuncia la violación del principio de progresividad de los derechos laborales.
Que el Juzgado a quo “desaplicó en ejercicio del control difuso la Convención Colectiva del Estado Miranda, antes aludida, la cual resulta más beneficiosa para [su] representada en cuanto al límite de años de servicio para concederle tal beneficio, para desconocerle tal derecho”.
Visto lo anterior, se hace necesario señalar que, efectivamente, los derechos laborales -entre otros- no están concebidos como unos derechos absolutos, toda vez que se encuentran sometidos a limitaciones legales por disposición expresa de la norma constitucional que lo consagra (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 8 de agosto de 2000, caso: Maria Bellanira Velandia).
Así, se puede aseverar que los vocablos intangibilidad y progresividad, comprenden dos acepciones apartes. La intangibilidad puede entenderse adjetivamente en el sentido que no debe ni puede tocarse; la progresividad se entiende como cualidad de progresivo, que significa que avanza, favorece el avance o lo procura o que progresa o aumenta en cantidad o perfección. De allí que, los derechos de los trabajadores en cuanto intangibles no pueden alterarse o modificarse luego de haberse establecidos; y que de modificarse se debe favorecer su avance o progreso.
De este modo, dentro de los fundamentos esenciales de los derechos de los trabajadores hay que resaltar la irregresividad y su correlativa progresividad. La legislación laboral debe desarrollar el beneficio en caso de haber alteración en las normas protectoras de los trabajadores.
Aplicando lo anterior al caso de marras, es necesario advertir que el Juzgado a quo al desaplicar a través del control difuso contemplado en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido de la Cláusula 61 de la V Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo de Empleados Públicos del Estado Miranda relativo al régimen de jubilación, incurrió en el falso supuesto de derecho siendo improcedente dicho razonamiento lógico tal y como fue explicado con anterioridad y, dado que en párrafos precedentes se determinó que la querellante no cumplía con uno de los requisitos previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, específicamente en el literal a), con base en lo expuesto, esta Corte desecha el presente alegato relativo a la aplicación de “más beneficiosa” del límite de años de servicio para conceder el beneficio de jubilación. Así se declara.
Con base en lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de julio de 2008 por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Magaly Gómez, contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Magaly Coromoto Gómez de Mendoza, asistida por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, contra el Instituto Autónomo de Infraestructura, Obras y Servicios (INFRAMIR); en consecuencia, se revoca el fallo apelado, y conociendo el fondo del presente asunto se declara sin lugar el presente recurso funcionarial. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de julio de 2008 por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Magaly Gómez, contra la sentencia dictada el 21 de julio de 2008 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MAGALY COROMOTO GÓMEZ DE MENDOZA, asistida por el abogado Gonzalo Pérez Salazar, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS (INFRAMIR).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. Se REVOCA el fallo apelado.
4. Conociendo el fondo del presente asunto se declara SIN LUGAR el presente recurso funcionarial.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (07) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. Nº AP42-R-2008-001499
ASV / 27

En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.

La Secretaria