TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000342
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 20 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y
Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso
Administrativo, el Oficio N° 08-0190 de fecha 31 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Héctor Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.478, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana TAIRY MACHADO SÁNCHEZ, portadora de la cedula de identidad Nº 13.064.752, contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 31 de enero de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2008, por la abogada Cristina Comes Toledo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 100.116, actuando en su carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 10 de agosto de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 03 de marzo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, asimismo se dejó constancia que se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su apelación.

El 16 de abril de 2009, el abogado Freddy Amaya, inscrito en el Instituto de Prevención Social de Abogado bajo el Nº 43.698, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Tairy Machado, presento diligencia mediante la cual solicitó se declarara el Desistimiento de la presente causa.

Mediante auto de fecha 28 de abril de 2009, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “desde el día tres (03) de marzo de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día once (11) de abril de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 4, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008 y; 1º, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 de abril de 2008”.
El 7 de mayo de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
El 13 de mayo de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó decisión mediante la cual declaró la nulidad parcial del auto dictado por esta Corte en fecha 3 de marzo de 2008, en lo que respecta al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones posteriores, y en consecuencia, repuso la causa, el estado de que se notifique a las partes, a los fines de iniciar la relación de la causa, contado a partir de la última notificación y, por consiguiente, la continuación del procedimiento de segunda instancia, contemplado en el aparte 18 y siguientes del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 25 de mayo de 2009, vista la decisión anterior se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes.
El 30 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, el cual fue recibido por la ciudadana Yasmina Rodríguez, quien se desempeña como secretaria del mencionado ente, el 5 del mismo mes y año.
El 7 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Tairy Machado Sánchez, el cual fue recibido por la ciudadana Belkis Márquez, titular de la cédula de identidad Nº 81.977.005 el 25 de junio del mismo año.
El 14 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente firmado y sellado por el ciudadano Daniel Alonzo, Gerente General de Litigio de la mencionada Institución, en fecha 9 del mismo mes y año.
El 24 de noviembre de 2009, se recibió del abogado Freddy Amaya, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.698, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Tairy Machado, diligencia mediante la cual solicitó se declare el desistimiento de la presente causa.
El 25 de noviembre de 2009, se ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cómputo de los días transcurridos desde el día 29 de julio de 2009, exclusive, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 24 de septiembre de 2009, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.
En esa misma fecha la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que “[…] desde el día veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 30 de julio de 2009, 03, 04, 05, 06, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2009; 16, 17, 21, 22, 23 y 24 de septiembre de 2009 […]”.
El 29 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana Tairy Machado Sánchez, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1102 de fecha 17 de julio de 2006, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, actuando por delegación según se evidencia en la Gaceta Oficial N° 38.445, mediante el cual se removió del cargo de Vigilante, Código 6576 adscrita al Internado Judicial Capital, de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló que el organismo querellado no motiva la Resolución objeto del presente recurso, por cuanto estima que “el cargo que ha ejercido es de ‘libre nombramiento y remoción’, lo que hace procedente tal deficiencia (la falta de motivación) al erradamente entender que el cargo que ha ejercido califica como cargo de confianza pues dentro de las funciones que [le] son atinentes, están las que indica en el texto mismo del impugnado […]”.
Que el acto recurrido viola los derechos laborales constitucionales que ha adquirido, por cuanto “el cargo de vigilante que ostentó hasta el 7 de septiembre de 2006, nunca ha sido ni fue designado o catalogado de libre nombramiento y remoción, para que ahora bajo la vigencia del novísimo Estatuto de la Función Pública, se catalogue de esa manera y con ello pretender [removerla] del cargo sin fórmula de juicio, ignorándose el debido proceso, por lo que el mismo es nulo absolutamente nulo por inconstitucional […]”.
Que la parte querellada interpreta el segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a lo referido como funciones que comprenden la “seguridad del estado”.
Igualmente, adujo la representación judicial de la parte querellante que el acto de remoción impugnado se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que las funciones ejercidas por ésta eran de alto grado de confidencialidad, por lo que, dicho acto incurre en un falso supuesto de hecho al afirmar que el cargo ocupado por su representada es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, la parte recurrente solicita se declare la nulidad del acto administrativo que remueve y retira a su representada del organismo querellado, y en consecuencia se ordene la reincorporación de la misma al cargo que venía desempeñando, asimismo, solicitan le sean cancelados los salarios dejados de percibir, actualizados, desde la fecha de su ilegal retiro, esto es desde el 7 de septiembre de 2006, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 26 de febrero de 2007, la abogada Eudys Cristina Comes Toledo, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones:
La representación judicial del organismo querellado, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella interpuesta.
Señaló que efectivamente la ciudadana Tairy Machado Sánchez, prestó sus servicios como vigilante adscrita al Internado Judicial Capital, Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, cargo de naturaleza penitenciaria, hasta el 17 de julio de 2006, fecha en la cual la Directora General de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, actuando por delegación, procedió a la remoción-retiro, en el ejercicio de las facultades que le confiere la normativa legal vigente, como lo son los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Esgrimió que de conformidad con el Decreto N° 2284, de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en Gaceta oficial N° 34.975, de fecha 1ºde junio de 1992, declaró de confianza todos los cargos del Ministerio de Interior y Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cualquiera fuera su denominación, código y grado, estableciendo expresamente en su artículo 1 el cargo de Vigilante, Código 02445, Grado 99 del Personal de Régimen Penitenciario.
Agregó que, la querellante reconoce que el cargo que ocupaba era el de vigilante, adscrita al Internado Judicial Capital, Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, cargo que desde el ingreso de la recurrente ya era de libre nombramiento y remoción por estar incluido en el supuesto determinado en el referido Decreto.
Añadió que, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la publicación del Decreto en referencia, le otorgaba a la Administración un amplio poder discrecional para remover y retirar a los funcionarios que laboren para ella y que encuadren perfectamente dentro del supuesto de hecho contemplado expresamente por la norma.
Que, ese poder discrecional se encuentra contemplado en la norma del Estatuto de la Función Pública, específicamente en los artículos 20 y 21 que consagra cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción entre los cuales se encuentra el que ejercía la ciudadana Tairy Machado Sánchez. Siendo así, evidentemente manifiesto la legalidad del acto administrativo, al haberse cumplido con los extremos legales requeridos.
Con relación al vicio de falso supuesto denunciado por la querellante, señaló que dicha denuncia “no se ajusta a la técnica propia requerida para que se dé el mencionado vicio, pues la Administración subsumió correctamente el supuesto de hecho en el marco jurídico vigente, lo que trae como consecuencia una invocación temeraria de manera genérica e indeterminada del mismo, sin individualización alguna”.
Agregó que “del propio texto de la Resolución Nº 1102 de fecha 17 de julio de 2006, se evidencian los fundamentos de naturaleza fáctica, expresándose claramente las razones de hecho por las cuales tanto el cargo como las funciones ejercidas por la accionante deben considerarse como de CONFIANZA, puesto que éstas requerían un elevado compromiso, responsabilidad y confidencialidad en el organismo en el cual se desempeñaba”, por lo que consideró que el Ministro de Relaciones de Interior y Justicia nunca incurrió en el vicio de falso supuesto.
Finalmente señaló que la querellante en todo momento tuvo conocimiento de que el cargo que ocupó dentro del Ministerio, era de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual se puede constatar en el movimiento de personal y en la hoja de Antecedentes de Servicios, que conforman el expediente administrativo de la actora.
Por todos los argumentos anteriormente expuestos la representación judicial de la parte querellada solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra su representado.

II
DEL FALLO APELADO
El 10 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Tairy Machado Sánchez, con base en las siguientes consideraciones:
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
En primer lugar considera este Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº.1102, de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil seis (2006), dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, actuando por delegación según se evidencia en la Gaceta Oficial N°.38.445, mediante la cual procede a remover a la querellante del cargo de Vigilante adscrito al Internado Judicial Capital de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso. Ahora bien, de la lectura del acto administrativo impugnado, inserto al folio once (11) del expediente judicial, se desprende que la Administración a los fines de proceder a dictar el acto administrativo recurrido, sustentó la remoción y retiro de la recurrente en los artículos 19 y 21 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente señaló la representación del organismo querellado en su escrito de contestación de la querella que el acto administrativo se dictó de conformidad con el Decreto N°.2284, de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en Gaceta oficial N°.34.975, de fecha 01 de junio de 1992, declaró de confianza todos los cargos del Ministerio de Interior y Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, cualquiera fuera su denominación, código y grado, eran cargos de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Asimismo considera este Juzgador oportuno señalar que es la Administración Pública quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
De la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, y al no encontrar este Juzgador ningún documento en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.
De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.
Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene de instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procésales las probanzas del caso, hace presumir a este Juzgador, a quien no le está dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Vigilante, que ostentaba el querellante, y que fue objeto de remoción por parte del Ministerio de Interior y Justicia, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza.
Asimismo evidencia este Juzgador las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el organismo querellado no aportó ninguna prueba de su afirmación, por lo que no se puede demostrar que el querellante ejerza funciones de alto grado de confidencialidad.
Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de Cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía el querellante, para así poder este Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el querellante.
Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos, y así se decide.
Ahora bien, declarada la nulidad de los actos de remoción y retiro que afectó al querellante se ordena al Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia) reincorporarlo al cargo de Vigilante, adscrito al Internado Judicial Capital de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, y así se decide.
Ahora bien, para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
DECISION
[…] este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado HECTOR BOLIVAR LUCKERT, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.79.478, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana TAIRY F MACHADO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº.13.064.752, en contra del MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA (hoy Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia), y en consecuencia declara:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº.1102, de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil seis (2006), dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, actuando por delegación según se evidencia en la Gaceta Oficial N°.38.445.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Vigilante adscrito al Internado Judicial Capital de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, que venía desempeñando u a otro cargo de similar jerarquía, dentro del Ministerio de Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular del Interior y Justicia).
TERCERO: Se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo.
CUARTO: Se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para determinar las cantidades ordenas a pagar en la presente Decisión, dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia contencioso administrativa corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la misma deviene de norma expresa y dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), declara su competencia para conocer de la presente apelación, así se decide.
Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte, previa revisión del fallo apelado, constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Ello así, esta Alzada debe observar la consecuencia jurídica establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se desprende que el apelante al no consignar el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, este Órgano Jurisdiccional debe aplicar lo dispuesto en el artículo antes señalado, lo cual consiste en declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Alzada observa que consta al folio noventa (90) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde certificó que “[…] desde el día tres (03) de marzo de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día once (11) de abril de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 4, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008 y; 1º, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10 y 11 de abril de 2008 […]”. Evidenciándose que, dentro de dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho que le sirvieran de fundamento a su apelación.
En este sentido, se aprecia que dentro del lapso computado por la Secretaría en el auto de fecha 25 de novienmbre de 2009, la Procuraduría General de la República - parte apelante en el presente juicio- no presentó el referido escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentase su recurso de apelación; motivo suficiente para que este Órgano Jurisdiccional, aplicando lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, declare el desistimiento de la acción de autos.
Pese a ello, no puede pasar por alto esta Sede Jurisdiccional que la parte querellada lo constituye la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia el cual, se vio afectado por el fallo emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 10 de agosto de 2007, que declaró con lugar la querella incoada por el apoderado judicial de la ciudadano Tairy Machado Sánchez.
Al respecto, cabe advertir que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que “toda Sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ello así, aún y cuando la Administración no presentó el escrito de fundamentación a que alude el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -lo que conllevaría a declarar el desistimiento del recurso-, corresponde a esta Alzada conocer del asunto en consulta obligatoria, conforme lo exige el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Determinado lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer del fallo en virtud de la consulta señalada, en los términos que siguen:
La presente querella se circunscribe a la nulidad de la Resolución Nº 1102, de fecha 17 de julio de 2006, dictada por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, mediante la cual se removió a la ciudadana Tairy Machado Sánchez, del cargo de Vigilante, Código 6576 adscrita al Internado Judicial Capital.
Así la querellante expuso en su escrito libelar que el organismo querellado no motiva la Resolución impugnada, por cuanto estima que “el cargo que ha ejercido es de ‘libre nombramiento y remoción’, lo que hace procedente tal deficiencia (la falta de motivación) al erradamente entender que el cargo que ha ejercido califica como cargo de confianza pues dentro de las funciones que [le] son atinentes, están las que indica en el texto mismo del impugnado […]”. Agregando que “el cargo de vigilante que ostentó hasta el 7 de septiembre de 2006, nunca ha sido ni fue designado o catalogado de libre nombramiento y remoción, para que ahora bajo la vigencia del novísimo Estatuto de la Función Pública, se catalogue de esa manera y con ello pretender [removerla] del cargo”. Concluyendo, que el acto de remoción impugnado se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que las funciones ejercidas por ésta eran de alto grado de confidencialidad en cuanto a lo referido como funciones que comprenden la “seguridad del estado”.
Al respecto, el juzgador de instancia para declarar la nulidad del acto administrativo señaló que “evidencia este Juzgador las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el organismo querellado no aportó ninguna prueba de su afirmación, por lo que no se puede demostrar que el querellante ejerza funciones de alto grado de confidencialidad. Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de Cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía el querellante, para así poder este Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el querellante. Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad de los actos de remoción y retiro recurridos”.
Aunado a ello, vistos los argumentos empleados por la Directora General de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Interior y Justicia en la comunicación de fecha 17 de julio de 2006 (folio 11), en la cual se señaló que “[…] También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, […] proced[e] a REMOVER […] a la funcionaria MACHADO SÁNCHEZ TAIRY F., titular de la Cedula de Identidad Nº V-13.064.752, cargo Vigilante, Código 6576, adscrita al Internado Judicial Capital, Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso en virtud que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo […]”; resulta evidente que el fundamento de la actuación de la Administración Pública para proceder a la remoción y retiro de la querellante residió en la consideración de su cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones y tareas inherentes al mismo eran labores de confianza comprendidas dentro de las actividades de seguridad del Estado a las cuales alude el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
A este respecto, corresponde a esta Corte observar que las denominadas “actividades de seguridad del Estado”, a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM) (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en un caso similar, Sentencia Número 2009-1735 de fecha 17 de octubre de 2007, caso: Gil Mary Castellanos Cádiz, contra el Ministerio de Interior y Justicia; en dicho caso se analizó el cargo ocupado por la entonces querellante el cual era de “Vigilante” de un centro penitenciario, determinándose que era un cargo de confianza, en virtud que las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por la recurrente no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, en tanto las funciones desempeñadas por la recurrente comprenden principalmente la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios y el mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De tal manera que, visto que el fundamento jurídico empleado por la Dirección de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Interior y Justicia para proceder a la remoción y retiro de la querellante del cargo de Vigilante código 6576, adscrita al Internado Judicial Capital, mediante la Resolución Administrativa Número 1102 del 17 de noviembre de 2006, residió en la consideración de su cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, en virtud que las funciones y tareas inherentes a dicho cargo correspondían a las denominadas actividades de seguridad del Estado a las cuales alude el señalado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, visto asimismo que las actividades desarrolladas por la recurrente no pueden equipararse a las referidas actividades de seguridad del Estado, en tanto éstas comprenden las labores de inteligencia desarrolladas, entre otras, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), deviene forzoso para esta Corte efectuar las siguientes consideraciones:
De conformidad con la relación expuesta por la Administración querellada en la Resolución cuestionada, las funciones desempeñadas por la querellante comprendían, fundamentalmente, las siguientes: i) El cumplimiento de servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios; ii) La realización de guardias diurnas o nocturnas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos en los centros penitenciarios para la custodia de la población interna; iii) El cierre o apertura de los pabellones o letras de los establecimientos penales; iv) La participación en operativos especiales como requisas ordinarias o extraordinarias a los internos; v) La incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida; vi) El acatamiento y ejecución de las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vii) La vigilancia y resguardo del área de reclusión bajo su responsabilidad y notificación de inmediato al superior de los hechos irregulares que observare; viii) La intervención como órgano auxiliar de los cuerpos de investigación en los hechos delictuosos; ix) La participación en la persecución y captura de los reclusos y x) Servir de apoyo a las autoridades nacionales, estadales y municipales dentro de los establecimientos penitenciarios.
Las precitadas funciones cumplidas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante, adscrita al Internado Judicial Capital, no fueron objeto de controversia durante el proceso y, por tal motivo, se entienden como aceptadas por la querellante, más aun cuando señaló en su escrito libelar que “dentro de las funciones que [le] son atinentes, están las que [se] indica en el texto mismo del [acto] impugnado”. Dichas funciones, si bien no pueden ser subsumidas dentro de las actividades de seguridad del Estado, en atención a las consideraciones precedentemente expuestas, no puede esta Corte dejar de considerar que el cumplimiento de las mismas requieren un alto y particular grado de confidencialidad, especialmente las relativas a la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios, así como al mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales.
En efecto, para el ejercicio de tales labores se requiere que el funcionario sea depositario de un significativo grado de confianza por parte de las autoridades del establecimiento penitenciario, en tanto comprende, entre otras funciones, el cierre o apertura de los pabellones de los establecimientos penales, la participación en operativos especiales como requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, la incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida, labores éstas que demandan ineludiblemente un alto grado de discreción por parte del funcionario que las ejecuta, pues de dicha discreción y prudencia que guarde el funcionario en el ejercicio de las funciones encomendadas dependerá el que sean cumplidos a cabalidad los objetivos confiados a la actividad de vigilancia y resguardo dentro de un centro penitenciario.
En tal virtud, visto que las actividades desempeñadas por la querellante en el ejercicio del cargo de Vigilante adscrita al Internado Judicial Capital, comportan un alto y particular grado de confidencialidad, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente, debe concluirse que el cargo de Vigilante desempeñado por la querellante dentro del precitado establecimiento penal, corresponde a la categoría de los cargos de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, las cuales como se señaló anteriormente, requieren que el funcionario sea depositario de un significativo grado de responsabilidad y confianza. Así se declara.
Ahora bien, respecto de la calificación realizada por la Administración Pública del cargo desempeñado por el querellante como de confianza, bajo la consideración que las funciones inherentes al mismo se encontraban comprendidas dentro de las actividades de seguridad del Estado, debe atenderse primordialmente al hecho que el cargo ejercido por la querellante se configura ciertamente como un cargo de confianza, en virtud del alto y particular grado de confianza que las funciones que le son inherentes requieren. Esta circunstancia determina que el acto administrativo impugnado posea una utilidad propia, pues a través del mismo se alcanzó el fin al cual estaba destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlato el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido (Vid sentencia de esta Corte Número 2007-1355 de fecha 25 de julio de 2007, caso: Omara del Carmen González de Plaza, vs. Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca).
Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
De este modo, el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).
En virtud de lo anterior, por cuanto en el caso de autos, el acto administrativo impugnado, a pesar de haber incurrido en la confusión de considerar que las funciones desempeñadas por la querellante correspondían a las denominadas actividades de seguridad del Estado, cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover a la funcionaria de un cargo de confianza y, por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, que no contradice en nada el ordenamiento jurídico, tal como fue precisado con anterioridad. De manera que, en atención a las circunstancias antes referidas, esta Corte observa que los efectos del acto administrativo impugnado deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo. Admitir lo contrario traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza. Así se decide.
Por otra parte, constata la Corte que la recurrente conocía de antemano que el cargo de Vigilante, implicaba un alto grado de responsabilidad, compromiso y confidencialidad, ello en virtud que la misma ingresó a la Administración Pública, en fecha 16 de octubre de 2001 (folio 12 del expediente judicial), desempeñándose en el cargo de Vigilante, el cual había sido denominado de confianza en virtud de los Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, y Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, mediante los cuales, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, por cuanto su desempeño involucraba el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado, las cuales constituyen funciones de seguridad y de confianza, lo cual, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no varió en absoluto, pues las actividades de los cargos que desempeñen funciones penitenciarias continúan siendo de aquellas en las que se encuentran inmersas la seguridad pública y la confianza del Estado, y como tal quienes los detentan cumplirán sus actividades a cabalidad y con celo, en beneficio del interés general de los ciudadanos, siendo en consecuencia el cargo Vigilante, desempeñado por la querellante, por la naturaleza de las funciones y actividades desarrolladas en su ejercicio, un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. (Ver sentencia de esta Corte Nº 2008-1130 de fecha 26 de junio de 2008, caso: Hilda Fátima Pérez Hernández contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia)). Así se declara.
En virtud de lo anterior, esta Corte revoca el fallo emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 10 de agosto de 2007 que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Tairy Machado Sánchez contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en consecuencia, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Cristina Comes Toledo, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró son lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana TAIRY MACHADO SÁNCHEZ contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del entonces MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
3.- REVOCA en virtud de la consulta la sentencia dictada el 10 de agosto de 2007.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150 ° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. Nº AP42-R-2008-000342
ASV/ c.-

En la misma fecha ______________________ ( ) días de ________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________.
La Secretaria,