TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000540

En fecha 01 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 315-08 de fecha 25 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar “innominada” interpuesto por el ciudadano LESTER MANUEL PÉREZ RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.627.431, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 90.441, contra la DIRECCIÓN DE SERVICIOS POLICIALES DE LA FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 26 de noviembre de 2007, por la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 03 de octubre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 05 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2007-02121, de fecha 27 de noviembre de 2007 (caso: Silvia Suvergine Peña Vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua) se ordenó la notificación de las partes, a los fines de la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Lara, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, lo cuales una vez vencidos comenzarían a computarse los cuatro (04) días continuos concedidos como término de la distancia, para dar inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.

Asimismo, por auto de esa misma fecha se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de efectuar las diligencias necesarias para notificar a las partes y al Procurador General del Estado Lara.

En fecha 18 de septiembre de 2008, compareció el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y consignó oficio de la comisión dirigido al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, la cual fue enviada a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En auto de fecha 20 de enero de 2009, visto el Oficio Nº 2415-08 de fecha 17 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remite las resultas de la comisión conferida por esta Corte en fecha 05 de mayo de 2008, se ordenó agregarlo a los autos. Por lo que estando notificadas las partes del auto de fecha 05 de mayo de 2008, comenzó a transcurrir los ocho (08) días hábiles a los que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los cuatro (04) días continuos concedidos como término de la distancia, lo cuales una vez vencidos comenzarían a computarse los quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.

En fecha 17 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual comenzaron a transcurrir los cuatro (04) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.

Asimismo, por auto de esa misma fecha la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009) exclusive, hasta el día tres (03) de febrero de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrieron cuatro (04) días continuos correspondientes a los días 31 de enero de 2009 y, 01, 02 y 03 de febrero de 2009, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día cuatro (04) de febrero de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 04, 05, 09, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009 y, 02, 03, 04 y 05 de marzo de 2009 (…)”.

En fecha 19 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2006, por el ciudadano Lester Manuel Pérez Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 14.627.431, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.441, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar “innominada” con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Solicita “(…) Nulidad Absoluta del acto administrativo sin fecha donde se acuerda destituir[lo] del cargo que ostentaba como Agente en la Policía del Estado Lara y del cual fu[e] notificado el 17 de mayo de 2006.” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) Acogiendo[se] al artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el titulo XI Capitulo (sic) IV Artículos 870 y siguientes del Código de Procedimiento Civil pid[e] un procedimiento breve, oral y publico (sic)”. [Corchetes de esta Corte].

Solicita “Amparo Cautelar: reincorporación inmediata a la función pública mientras dure el procedimiento.” (Resaltado del original).

Adicionalmente solicita “(…) se ordene la inclusión en los presupuestos sucesivos de la Comandancia General de la Policía del Estado Lara los sueldos y bonos dejados de percibir y los demás costos para asegurar la ejecución del fallo.”

Pide “Subsidiariamente Medida Cautelar Innominada suspensión de los efectos del acto administrativo dictado sin fecha y el cual fu[e] notificado el día 17 de mayo de 2006”. [Corchetes de esta Corte] (Resaltado del original).

Que “(…) por cuanto la decisión dictada sin fecha por el ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera, en su condición de Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, mediante el cual [lo] destituyó de la función como Agente de Policía del Estado Lara, colocando[lo] esta medida en estado de indefensión grave, pues fueron violados una serie de derechos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “Con [esa] decisión no solo (sic) se trunca el buen ejercicio profesional que venía desarrollando como Agente de Policía del Estado Lara, sino que colateralmente [le] generó importantes y gravísimos daños de tipo económico, moral, familiar y social, pues [es] padre de familia y único sostén de hogar…omissis… no solo (sic) violentó el derecho a la defensa y al debido proceso que [le] asiste, sino que adicionalmente truncó [su] carrera en la Administración Pública Regional, sin dejar de señalar que este Acto Administrativo tiene derivaciones económicas negativas para [su] patrimonio, pues [ha] dejado de percibir los salarios y los demás beneficios de los cuales [ha] sido privado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “En la decisión dictada sin fecha por el ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera…omissis… del cual fu[e] notificado el día 17 de mayo del año 2006 …omissis…ésta misma establece que en concordancia con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que [tiene] un plazo de tres meses para ejercer el Recurso Contencioso Administrativo, ante el Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y estando dentro de este lapso legal interpo[ne] Recurso Contencioso de Nulidad conjuntamente con petición de Amparo Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar de suspensión de los efectos del Acto administrativo como garantía de los Derechos Constitucionales violados contra la medida de Destitución (…)”. [Corchetes de esta Corte] (Subrayado del original).

Que “(…) ingres[ó] el 16 de marzo de 2004 a la digna Institución Policial, que durante [sus] 2 años de estadía dentro de la Institución Policial mostr[ó] un record de conducta intachable, no registrando nunca durante [ese] tiempo amonestaciones, arrestos ni se [le] instruyo (sic) ninguna clase de informes (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “El día 17 de octubre del año 2005, amanec[ió] en el Comando General, pues [su] labor de servicio culminaba a las 8:30 de ese día, el Jefe de la Brigada operacional [les] inform[ó] que no podía[n] retirar[se] ya que ten[ían] una reunión con [su] Coronel a primera hora de la mañana …omissis. se [les] manifest[ó], que se [iba] a practicar un examen toxicológico comúnmente conocido como prueba antidoping (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “Dicha comisión del Cuerpos (sic) de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) se presentó a las instalaciones del Comando con una serie de pasantes de otras regiones …omissis… que en dicho procedimiento, desde el inicio de la toma de la muestra de orina hasta la culminación de la prueba toxicológica se violó de manera incuestionable la cadena de custodia que se debe llevar en un procedimiento de esta naturaleza…omissis… Cuando se inicia la toma de las muestras, una de ellas no llevaba identificación (…)”.

Que “(…) se dice reiteradamente en la doctrina jurídica que las personas que tienen un interés particular no deben ser parte de los procedimientos que se estén llevando a cabo, y menos en un procedimiento como son pruebas antidoping, las cuales por la connotación social moral e institucional, son de extremo delicadas, es de hacer notar que el ciudadano Inspector Rivero Rojas Edgar Arquímedes, el cual fue designado como miembro del comité de vigilancia, con la responsabilidad de llevar el libro en donde registraría todos los funcionarios policiales…omissis… este mismo funcionario se efectuó la toma de muestra …omissis… como se evidencia esta es otra de las irregularidades que desdicen de una manera palpable de la pulcritud del procedimiento pues en una buena y pulcra cadena de custodia esto no puede pasar.” (Negrillas del original).

Que “Otra irregularidad del procedimiento es que se tomaba la muestra y en presencia de los allí presentes se le colocaba el tirro a la muestra de orina con el nombre y cédula de cada uno de ellos y era colocado en una caja de cartón …omissis… sin ninguna custodia pues dicha caja no tenia seguridad alguna que resguardara el traslado de las muestra (sic) al laboratorio móvil que se encontraba en el patio lateral del comando y las cuales de esa manera eran trasladas y manipuladas por los funcionarios policiales a su antojo (…)”.

Que “En referencia a la irregularidad del procedimiento referente a la caja de cartón, se destaca la Décima pregunta …omissis… donde la Analista Toxicológico …omissis… Contesto (sic): ‘El proceso de recolección de muestra es el siguiente: Primero deben usarse envases totalmente estériles para la recolección de muestras (orina), Segundo una vez recogida la muestra debe rotularse adecuadamente nombre y Cédula, especificar que (sic) tipo de muestra es, cerrar bien el envase herméticamente colocarlos en un lugar donde nadie los vaya a manipular y que estén refrigerados, en caso de que haya traslado de una muestra de un lugar a otro los envases contentivos de esas muestras deben colocarse dentro de una cava que tenga hielo seco …omissis… cerrar la cava con precinto y por fuera de la cava hay que colocar una flecha indicando como debe estar colocada la caja hacia arriba, para que no se derramen las muestras’ (…)”. (Negrillas del original).

Que “(…) cabe destacar que únicamente se [le] tomo (sic) una sola muestra de orina, no se [le] realizó la toma de dos muestra para garantizar así el proceso de lo que es un verdadero procedimiento de pruebas toxicológicas, pues se debe tomar dos muestras para que en caso de salir positivo hacer la segunda prueba con la muestra 2 …omissis… que tanto es así, que el mismo ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera, en su condición de Director de los Servicios Policiales de las Fuerza Armada Policial del Estado Lara …omissis… en caso de que también dé positiva, entonces se le abrirá el correspondiente expediente administrativo, para su correspondiente expulsión inmediata del organismo policial, aparte de la potencial averiguación penal a que pudiera ser sometido (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que el querellante solicitó “(…) a la administración en varias y reiteradas oportunidades que [le] realizará esta segunda prueba, la administración obra con silencio negándo[le] el debido proceso que [le] asiste de acuerdo al Artículo 49 de nuestra constitución…omissis… y a pesar de [sus] suplicas nunca se cumplió la palabra dicha pública y notoriamente por el mismo ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera ‘se le practicara una segunda prueba’. Como no pud[o] lograr con la administración la realización de esa segunda prueba elev[o] peticiones a las siguientes entidades 1) Defensoría del Pueblo 2) Consejo Legislativo del Estado Lara 3) Fiscalia (sic) Superior del Estado Lara, petición que fue distribuida a la fiscalía 22. 4) Fiscalía General de la República. No teniendo respuesta en ninguna de esas entidades.” [Corchetes de esta Corte].

En tal sentido el recurrente indicó “(…) que esta practica (sic) de tomar dos muestras para el caso de un análisis antidoping pasó con el atleta norteamericano BERNARD LAGAT, medallista de plata de la prueba de 1.500 metros en los Juegos Olímpicos de Atenas 2004, fue acusado de dopaje por EPO, pero el contraanálisis resultó negativo, con lo cual quedó limpio de acusaciones por dopaje (…)”. (Negrillas del original).

Que “No obstante, dado la realización de la prueba antidoping y viendo…omissis… que el procedimiento que se llevo (sic) a cabo estaba viciado y no cumplía los parámetros de una Cadena de Custodia, y aparte de ello como había sido suspendido el día 4 de noviembre, sin manifestarle el motivo, aparte que el día 3 de noviembre del año 2005, [le] fue notificado verbalmente por [su] jefe inmediato Inspector Jefe Sánchez León, que el resultado del examen Toxicológico que [se] realizo (sic) el día 17 de octubre del 2005 dio (sic) como resultado positivo. Inquieto [se] realizo (sic) distintos exámenes de prueba toxicológica, en diferentes días …omissis… realizados en el centro Toxicológico Regional Centro Occidental del Hospital Universitario de Pediatría, Doctor Agustín Zubillaga, resultando negativo en fecha 07/11/2005; igualmente análisis realizados en fecha 04/11/2005 en el Laboratorio Clínico Briceño, con resultado negativo; abalados todos los análisis por médicos analistas toxicológicos con su respectivo número MSDS Y COLFAR …omissis… estos resultados salieron, como debe ser, NEGATIVOS …omissis… que cuando se realizó estas pruebas por mutus propio, [se] encontraba dentro de los parámetros que señala el farmaceuta toxicológico Julio Cesar Rodríguez Bautista…omissis… dice él que la marihuana dura entre cuatro y ocho semanas en el organismo.” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y Negrillas del original).

Indicó el querellante pagina web (www.feveda.com.ve) “(…) la cual establece la METODOLOGÍA UTILIZADA EN VENEZUELA para realizar pruebas antidoping con su debida Cadena de Custodia …omissis… [transcribió] ‘Bajo observación constante y directa del personal oficial, usted hará lo que se le indica a continuación: Seleccionará un envase para recolectar su muestra de orina. Obtendrá su muestra orina, mínimo 75 mililitros (bajo observación de un técnico) Depositará su muestra de orina en dos recipientes indicados con las letras ‘A’ y ‘B’…omissis… Seleccionará dos precintos (azul y naranja) que utilizará para identificar sus muestras. Colocará en las bolsas de seguridad las muestras (azul y naranja). Al remanente de la muestra de orina, se le determinará el pH y la densidad Las (sic) muestras selladas, son numeradas y enviadas al laboratorio. Notificará al oficial el uso de cualquier medicamento en los últimos días. Firmará conformidad de que la recolección, el numerado y el sellado de las muestras fueron hechos adecuadamente. Se retirará de la estación de recolección de muestras (…)”. [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y Subrayado del original).

Que “Cabe destacar que el Artículo 24 del Reglamento Nacional: establece ‘La muestra A, será analizada en el laboratorio autorizado por la Comisión Venezolana Contra el Uso de Sustancias Prohibidas en el Deporte y la muestra B. Se conservará bajo medidas de seguridad por la misma Comisión’ ¿Que sucede si la muestra ‘A’ resulta positiva? Usted será avisado de la positividad de la prueba y deberá estar presente con un acompañante (delegado deportivo ó (sic) Médico) en el análisis de la muestra ‘B’ para controlar que su número coincida con el número de su boleta de control de sustancias prohibidas en el deporte. Este análisis es la única apelación que tiene el atleta y su resultado será definitivo de la prueba.”

Alegó el querellante que “(…) pasaron 131 días en los cuales [se] encont[ró] en total indefensión y además estando desde un principio en el expediente con carácter de imputado, más aún ese mismo día 04 de noviembre el ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera en su condición de Director de Servicios Policiales de las (sic) Fuerza Armada Policial del Estado Lara declara ‘Destituidos 16 agentes de las Fap-Lara …omissis… o sea que sin haber instruido debidamente el expediente respectivo ya era [el querellante] un condenado, o sea ya estaba decidido [su] destino, es por esto que nos encontramos ante un vicio en el procedimiento, por lo cual dicho acto goza de nulidad absoluta (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que el “(…) acto administrativo, fue realizad[o] por el ciudadano Coronel (GN) Jesús Armando Rodríguez Figuera en su condición de Director de los Servicios Policiales de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, tal como lo establece él, en el acto de destitución …omissis… que actúa según el decreto 1429 de fecha 20 de agosto de 2002, emanado de la Gobernación del Estado Lara …omissis… donde se puede verificar que en dicho decreto solamente se le dio (sic) el nombramiento a su cargo, más no delegación de firma para realizar actos sancionatorios de carácter de destitución, en vista de que quién tiene la competencia para firmar tales actos es el ciudadano Gobernador del Estado como el máximo jerarca de la Institución Policial, tal como lo establece la Constitución del Estado Lara …omissis… así como también el Artículo 3º del Código de La Policía del Estado Lara, el cual dice que ésta …omissis… es dependiente de la rama ejecutiva del mismo …omissis… bajo la suprema autoridad jerárquica del Gobernador del Estado (…)”. [Corchetes de esta Corte] (Negrillas y resaltado del original).

Que la “(…) LEY DE REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA el cual implanta quien debe imponer la sanción por orden de jerarquía, coloca al ciudadano Gobernador del Estado Lara en el Nº 1 y después discrimina a las otras autoridades competentes; como se observa todo el ordenamiento jurídico le da siempre la autoridad máxima al ciudadano Gobernador por ser el máximo jerarca de la Institución Policial y este no delegó, por ningún decreto su potestad; por lo cual dicho acto goza de nulidad absoluta (…)”[Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).

Que “(…) ante la circunstancia de una presunción grave de violación de un derecho constitucional, es por este motivo que solicit[a] Amparo Cautelar y Subsidiariamente medida cautelar innominada …omissis… pues hay un riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva, con esta medida cautelar se evita que no se pueda reparar el daño con la sentencia definitiva (periculum in mora).” [Corchetes de esta Corte].

Alegó el querellante que “El daño que suf[re] mientras [se] quedo (sic) sin el goce de sueldo (único elemento de manutención), es un daño muy difícil de medir y mucho más difícil de reparar… omissis… a causa de la medida arbitraria de destitución [quedó] sin trabajo y sin sueldo, además no [ha] recibido el pago de sus prestaciones …omissis… que el peligro de la tardanza de la providencia principal, (periculum in mora), [lo] puede afectar directamente, pues personalmente [se] encuentr[a] en grave situación económica, care[ce] de lo necesario para su alimentación y manutención; y a todas luces resulta sumamente injusto y desconcertante que a un funcionario de la policía del Estado Lara, que ha trabajado por espacio de 2 años dentro de la institución Policial en los cuales mostr[ó] un record de conducta intachable, no registrando en este tiempo nunca amonestaciones, arrestos ni se [le] instruyó informes …omissis… cuando al menos, pudiera estar disfrutando de [sus] prestaciones sociales y del pago de [sus] vacaciones acumuladas que no [ha] recibido.” [Corchetes de esta Corte].

Que “La medida cautelar innominada se solicita pues esta (sic) demostrado en los hechos narrados y a través del todo expediente que hay sustento pues los hechos en los que incurrió la administración de seguro [le] están causando y [le] van a causar lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el ‘mayor riesgo’ es por ello que el fumus boni iuris esta (sic) cubierto en el presente caso, pues este supone un juicio de valor que hace presumir que la medida cautelar va asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.” [Corchetes de esta Corte].

Por último, solicitó el querellante se declare la nulidad absoluta del acto que lo destituyó y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Agente de Policía del Estado Lara; igualmente solicitó se le cancelen los sueldos, bonificaciones y demás beneficios dejados de percibir desde su salida de la institución Policial; así como sea admitida, tramitada y decidida la medida cautelar solicitada.

II
DEL FALLO APELADO

En sentencia de fecha 03 de octubre de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Lester Manuel Pérez Rodríguez, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz ambos identificados supra, con fundamento en las consideraciones siguientes:
“Este tribunal, entrando a conocer de los vicios señalados determina;
En relación a la violación del artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela referente al debido proceso y el derecho a la defensa, este juzgador determina que no hubo la alegada violación, dado que la misma solo (sic) ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a las pruebas y demás derechos consagrados por la ley en merito de su defensa, lo que no ocurrió en el presenta (sic) caso, ya que en efecto consta de la pieza de antecedentes administrativos que todo el procedimiento se llevo a cabalidad, habida cuenta de que el hoy aquí recurrente en todo momento se encontraba al tanto del procedimiento llevado en su contra y mas (sic) aun tenia (sic) la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputaron, cuestión que se denota de forma clara al presentar su escrito de descargo, lo que a todas luces demuestra que estuvo a derecho en todo momento, es por ello que queda así desechado entonces, el alegato de violación al derecho a la defensa, pues se desprende de la pieza de antecedentes antes mencionada, y al decir del propio recurrente, que estaba en pleno conocimiento del procedimiento que se llevaba en su contra, por lo que bien pudo alegar las defensas a que hubiere lugar, durante el lapso que duro el procedimiento en sede administrativa. Por otro lado, al alegar que el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara es incompetente para acordar la destitución de los funcionarios policiales, quien aquí juzga considera necesario precisar el criterio que ha venido manejando este tribunal entorno al presente punto, para lo cual citando la sentencia de fecha 01/03/2007, con ponencia del Juez, Dr. Horacio González, expuso:
‘Por otra parte, al alegarse la violación de la reserva legal, en virtud de que en materia procedimental se ha utilizado una ley estadal—LEY DE REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA—planteando la problemática que la existencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por virtud de su ámbito de aplicación, ex artículo 1° eiusdem, vincula a las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales. Sobre la base de lo expuesto, es necesario analizar, si la disposición constitucional contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, a los efectos de conocer si dicho dispositivo técnico, le otorgó en forma exclusiva, la potestad de dictar leyes de esa naturaleza al poder nacional, cual lo ha sostenido la Dra. Hildergard Rondón de Sansó, en nuestro medio, así debe comenzarse con el análisis de lo establecido en dicha norma. En efecto, en la norma en cuestión el constituyentista, si bien se expresó en singular en cuanto a dicha Ley, ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública’ se establece en dicha sección Tercera, todo lo relativo a la función pública, no obstante en materia de jubilaciones, la norma contenida en el artículo 147 eiusdem establece, entre otras cosas que sólo la Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales. Es decir solicitó ley nacional en la materia que consideró prudente. Mientras que el artículo 144 ibidem, no hace tal precisión, lo que hace presumir, que no fue intención del constituyentista, establecer la Función pública, únicamente por ‘Ley Nacional’, sino que se estableció dicha norma para prever, tanto la función pública nacional, como la función pública estadal y municipal, rigiéndose por leyes formales y estas dos últimas por leyes estadales y municipales (Ordenanzas). En igual sentido se expresa el Maestro Peña Solís, quien al hablar sobre la matización del principio de legalidad en materia sancionatoria, establece que ‘…Es muy importante que quede claro a los fines de la correcta aplicación del artículo 49, numeral 6, de la Constitución, el cual en este punto, sin duda se refiere a la ley formal…’ (La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública venezolana, Colección de Estudios Jurídicos N° 10, pág.117, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2005). En efecto es de principio que cuando el legislador—o el constituyente—habla de ley, se refiere a la ley formal, siendo este un axioma jurídico, así, el DECRETO CON FUERZA DE LEY DE COORDINACION DE SEGURIDAD CIUDADANA, pauta en su último aparte del artículo 1° el concepto de concurrencia en los siguientes términos: ‘Se entiende por Concurrencia, aquellas facultades cuya titularidad y ejercicio le son atribuidas por igual tanto al Poder Nacional como al Poder Estadal y Municipal’. Ello así, para determinar si la competencia es o no concurrente, basta con señalar que ella no ha sido atribuida en forma exclusiva a ningún poder del Estado, debiendo en todo caso analizar las normas atributivas de competencia, así, al poder Estadal corresponde en forma exclusiva, según lo pautado por el artículo 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ‘La organización de la policía y la determinación de las ramas de este servicio atribuidas a la competencia municipal, conforme a la legislación nacional aplicable’ además de toda materia que no corresponda en forma exclusiva al nivel nacional o municipal. La competencia exclusiva del poder nacional, se encuentra expresamente establecida en el artículo 156 de nuestra Carta Magna, destacándose que en ninguno de sus treinta y tres cardinales, se le atribuyó la competencia funcionarial, pero en materia de competencias municipales el artículo 178 constitucional, no atribuyó en forma expresa al Poder Público Municipal, la creación de ordenanzas funcionariales, no obstante la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 78 establece que cada Municipio, mediante la ordenanza respectiva, dictará ‘el Estatuto de la Función Pública Municipal…’ Lo antes expuesto nos lleva a concluir que la administración policial, actuó ajustada al bloque de la legalidad, ya que como bien acota el Maestro Peña Solís, en materia sancionatoria existe una matización de este principio, correspondiendo dicho bloque legal a una sujeción positiva mínima de la Administración a la Ley, pero básicamente en materia de sanciones y penas administrativas, cual lo ha determinado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 21 de noviembre de 2001, la que el autor cita de la forma siguiente: ‘En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria-invocado por la parte accionante como lesionado, esta (sic) estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual no existe delito sin ley previa que lo consagre. es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones ‘genéricas’ para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.(...) La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados corno delitos o fallas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda. y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del ejecutivo la determinación de los hechos o conductas ilícitas pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal… (Ob. Cit. pág 123)’ Se lamenta el referido autor que la doctrina citada ha sufrido una involución jurisprudencial al momento de decidir la nulidad del artículo 91 numeral 29 de la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal, de fecha 30 de marzo de 2004, pero insiste el autor citado, que el principio de legalidad guarda estrecha relación con el de tipificación de ilícitos y penas sancionatorias, por lo que en la caso sub lite, no se puede hablar de una violación de dicho principio, dado que, la administración aplicó una Ley del estado desde el punto de vista de la sustanciación y procedimiento, pero desde el punto de vista de los ilícitos y las penas, si bien hace referencia a dicha ley, también se fundamenta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón esta (sic) por la que no existe el aludido vicio de violación de la reserva legal y así se determina. Sobre el principio de reserva legal del procedimiento y las irregularidades no invalidantes de los actos administrativo, vicio igualmente delatado, el autor que se sigue en su ‘Manual de Derecho Administrativo’, editado por el Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2003, se puede leer lo siguiente: ‘…Debe añadirse que, atendiendo a la función pública que realiza la Administración, a la presunción de legalidad de que están revestidos sus actos, y a la tendencia que reflejan los ordenamientos a la conservación de dichos actos (‘favor acti’),inclusive en algunos ordenamientos, y es admitido por la doctrina, se han obviado las consecuencias anulatorias de ciertas violaciones legales que presentan los actos, los cuales en estricta puridad conceptual están afectados de anulabilidad, para convertirlas en ‘irregularidades no invalidantes’, que como su nombre revela, carecen de efectos que incidan sobre la validez de los mismos…’ (Pp.88-89). Pero si lo anteriormente expuesto, se considerase insuficiente, conviene acotar que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, pauta en su artículo 6° un reenvío a los ‘órganos correspondientes’ de los Municipios y Estados, el establecimiento de las normas necesarias para el establecimiento del régimen disciplinario de los funcionarios adscritos a las funciones de seguridad ciudadana y en su artículo 2 establece que sus órganos de seguridad ciudadana, las Policías de cada Estado al igual que las Policías de cada Municipio. En relación con lo arriba señalado, debe afirmarse que el procedimiento establecido en la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, dictada por el Consejo Legislativo del Estado Lara, está ajustado a derecho, ya que dicha corporación legislativa actuó por reenvío expreso del Decreto mencionado y así se determina. (Descentralización)’”.
En corolario de lo anterior y sobre la base de la sentencia citada, este juzgador considera que debe mantenerse tal criterio por estar ajustado al marco de la legalidad, y en consecuencia no encuentra razones como para considerar que el Comandante de las Fuerzas Armadas no sea el competente para decidir sobre la destitución de los funcionarios policiales, adjuntos a dicha institución.
Por otra parte, y en lo relativo al alegato de que se violento la cadena de custodia tantas veces mencionada en su escrito libelar, quien aquí juzga observa, primeramente que la parte querellante no tipifica el vicio que pretende alegar con ello, y en segundo lugar, este tribunal no encuentra fundamento jurídico a su procedimiento en razón de que el procedimiento llevado a cabo por el ente administrativo no es de naturaleza penal sino disciplinaria sancionatoria en sede administrativa, es decir; con ello no se busca determinar e inculpar un tipo delictual, sino determinar una responsabilidad administrativa de carácter moral tal como lo faculta el articulo (sic) 95 de la LEY ORGÁNICA CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así el Estado dispondrá, la practica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico (procedimiento al azar), a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, así como las instituciones del poder moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los Municipios. No obstante, no establece cual es el procedimiento en sede administrativa para hacerlo.
En base a las consideraciones señaladas supra, este tribunal observa que el procedimiento estocástico estaba encaminado para determinar si el funcionario había incurrido en una causal de destitución establecida tanto en la ley especial es decir, la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara como en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no para determinar culpabilidades de orden penal, en consecuencia se desecha los argumentos relativos a un procedimiento inadecuado en la obtención de la prueba en razón de que tal procedimiento no es de naturaleza penal sino de naturaleza administrativa.
Ello así, se hace forzoso para este sentenciador declarar Sin Lugar la acción de nulidad propuesta y así se deci[dió]. [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).

III
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia pasa esta Corte, previa revisión del fallo apelado, a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.

Ello así, esta Alzada debe observar la consecuencia jurídica establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se desprende que el apelante al no consignar el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, este Órgano Jurisdiccional debe aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo antes señalado, lo cual consiste en declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Sede Jurisdiccional debe revisar si efectivamente en el presente caso, se cumplió con la carga procesal de la parte apelante, de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, para lo cual se debe señalar lo siguiente:

En fecha 01 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 315-08 de fecha 25 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual se remitió el presente expediente.

En fecha 05 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2007-02121, de fecha 27 de noviembre de 2007 (caso: Silvia Suvergine Peña Vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua) se ordenó la notificación de las partes, a los fines de la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado Lara, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, lo cuales una vez vencidos comenzarían a computarse los cuatro (04) días continuos como término de la distancia, para dar inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.

En auto de fecha 20 de enero de 2009, recibidas las resultas de la comisión conferida por esta Corte en fecha 05 de mayo de 2008, se ordenó agregarlo a los autos. Por lo que estando notificadas las partes del auto de fecha 05 de mayo de 2008, comenzó a transcurrir los ocho (08) días hábiles a los que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, así como los cuatro (04) días continuos concedidos como término de la distancia, lo cuales una vez vencidos comenzarían a computarse los quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta.

En fecha 17 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó practicar por secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual comenzaron a transcurrir los cuatro (04) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa.

Asimismo, por auto de esa misma fecha la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “(…) desde el día treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009) exclusive, hasta el día tres (03) de febrero de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrieron cuatro (04) días continuos correspondientes a los días 31 de enero de 2009 y, 01, 02 y 03 de febrero de 2009, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día cuatro (04) de febrero de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día cinco (05) de marzo de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 04, 05, 09, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009 y, 02, 03, 04 y 05 de marzo de 2009 (…)”.

De lo señalado anteriormente y de la revisión de las actas del presente expediente judicial se pudo constatar que se dejó transcurrir íntegramente los “(…) cuatro (04) días continuos correspondientes a los días 31 de enero de 2009 y, 01, 02 y 03 de febrero de 2009, relativos al término de la distancia (…)”. Asimismo se dejó transcurrir el lapso de fundamentación a la apelación “(…) correspondientes a los días 04, 05, 09, 10, 11, 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero de 2009 y, 02, 03, 04 y 05 de marzo de 2009 (…)” dentro de los cuales se evidencia que la parte apelante no consignó escrito que fundamentara la apelación interpuesta, lo que genera la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el desistimiento del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante. Así se declara.

En justa correspondencia con lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debe examinarse de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional.

Con base en lo expuesto y efectuado el análisis del contenido de la decisión apelada, esta Corte estima que la sentencia dictada en fecha 03 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante, no vulnera normas de orden público y no se encuentra en contradicción con los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, debe declararse desistida la apelación de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Por todos los razonamientos expuestos y, por cuanto esta Corte observa de los autos que cursa en el presente expediente, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el presente recurso de apelación interpuesto por la parte querellada, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, queda definitivamente firme el fallo apelado, de conformidad con el artículo aparte 17 del artículo 19 eiusdem. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, contra la decisión dictada el 03 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LESTER MANUEL PÉREZ RODRÍGUEZ, asistido por la abogada Annye Morles de Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.441 contra la FUERZA ARMADA POLICIAL DEL ESTADO LARA.

2. DESISTIDO el mencionado recurso de apelación, en consecuencia, declara FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (__) del mes de ________ dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-000540
ERG/018

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria,