TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2008-001318

En fecha 31 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2008-978, de fecha 28 de julio de 2008, proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano RAUL DE JESÚS ORTEGA PIÑERO, titular de la cédula de identidad número 3.221.340, asistido por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 31.580, contra el acto administrativo de remoción número DM-DGOPDR RHH/HL-2143, de fecha 28 de octubre de 2007, así como de la Resolución número DGOPDR RHH/27 S/F, emanados del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA (hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2008, por la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de junio de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, iniciándose la relación de la causa, cuya duración fue de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar la fundamentación a la apelación, de conformidad con el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 18 de septiembre de 2007, la sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 15 de octubre de 2008, el abogado Manuel Asaad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
A través de nota de secretaría de fecha 16 de octubre de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de octubre de 2008, se dejo constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho.
Mediante auto de fecha 28 de octubre del 2008, se fijó para que tuviera lugar el día 13 de agosto de 2009, a las 10:40 de la mañana, el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 3 de agosto de 2009, el abogado Manuel Asaad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, presentó escrito con sus respectivos anexos.
Mediante auto de fecha 4 de agosto de 2009, se difirió para el día miércoles veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009), a las diez y cuarenta minutos de la mañana, (10:40 a.m), la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa.
En fecha 28 de octubre de 2009, se celebró el acto de informes en forma oral, dejando constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, así como de la sustituta de la Procuraduría General de la República, concediéndoseles cinco (5) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y tres (3) minutos de réplica y contrarréplica. De seguidas, la representación de la Procuraduría General de la República consignó escrito de conclusiones. Dicho acto fue grabado y filmado en la Sala de Audiencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignándose al expediente el medio audiovisual respectivo.
En fecha 29 de octubre de 2009, celebrado el acto de informes en forma oral, esta Corte dijo “Vistos”.
El 30 de octubre de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de noviembre de 2007, el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, debidamente asistido de abogado interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial fundamentado en los siguientes términos:
Indicó que ingresó a la “(…) Administración Pública Descentralizada, en la C.VG-FELSIVEN, [desempeñándose]: 1.- Como Secretario de la Junta Directiva, desde el 12-06-1984, hasta el 07-06-1990. 2.- Director Suplente de la C.VG-FELSIVEN, desde el 05-06-1985 hasta el 24-05-1990. 3.- Secretario de la Asamblea de Accionistas de C.VG-FELSIVEN, desde el 21-12-1984 al 24-05-1990. 4.- Miembro del Comité de Auditoría, desde el 14-06-1985 hasta el 07-06-1990 5., Coordinador del Comité de Licitaciones, desde el 14-04-1987, hasta el 14-06-1990; y en el Ministerio de Infraestructura [REINGRESÓ] en el cargo Ingeniero Civil jefe III, Código de nómina 2324, cargo este de carrera según el punto de cuenta, Agenda Nº 31-x, de fecha 30-08-2.004 y el treinta (30) de diciembre de 2.004, [lo] nombran Encargado de la Dirección Estadal del Distrito Federal y Estado Vargas, según oficio Nº OPRHDTRH-DCYR-712” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “Se trata de un funcionario de carrera, que [fue reingresado] al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, según punto de cuenta Nº 689, agenda Nº 31-A, de fecha 30-08-2.004 y quien ha prestado sus servicios profesionales a la Administración, por espacio de veintitrés (23) años y cincuenta y ocho (58) años de edad, lo que hace acreedor a una jubilación especial y por cuanto la Administración no tomó en consideración su condición de funcionario de carrera, a los efectos de la remoción y a quien retiró de manera simultánea, motivo por el cual [solicitó] la NULIDAD por ilegalidad del Acto Administrativo de efectos particulares WDHGOPRRHHVAL Nº 2143, de fecha 28-09-2.007 y publicado en el Diario La Razón, de fecha 28-10-2.007” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente la parte recurrente solicitó “(…) la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares WDM-DGO-PDRRHHVAL Nº 2143, de fecha 28-09-2.007 y publicado en el Diario La Razón, de fecha 28-10-2.007(…) la notificación de la Procuraduría General de la República y del Ministro de Infraestructura (…) Decretada la NULIDAD del Acto impugnado, [solicitó] la reincorporación al cargo de carrera y al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación a su cargo de carrera y subsidiariamente, se estudie la JUBILACIÓN DEL RECURRENTE (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 17 de junio de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
En principio, el Juzgado a quo consideró oportuno señalar que el “(…) caso sub examine se circunscribe, en principio, a la pretensión de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución signada con la nomenclatura DM/DGO-PDRRHH/AL Nº 2143, fechada veintiocho (28) de octubre del año próximo pasado, publicada en el Diario “La Razón”, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, el veintiocho (28) de septiembre del año dos mil siete (2007), mediante la cual fue resuelta la remoción y retiro del hoy querellante, del cargo de Director adscrito al Centro Estadal de Coordinación del referido Ministerio en el Estado Sucre, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo previsto en el artículo 19 y numeral 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas del original).
Seguidamente el referido Juzgado indicó “Que la representación judicial de la República alegó la motivación del acto administrativo que dio origen a las precedentes actuaciones, por cuanto en su criterio, el mismo tiene su asidero jurídico en lo previsto en el artículo 19 y numeral 6 del artículo 20 de la Ley que rige la materia, toda vez que el cargo que ostentaba el accionante, presuntamente a su decir, es de libre nombramiento y remoción, siendo que además su naturaleza reviste la categoría de alto nivel, encontrándose taxativamente expreso en el numeral ut supra invocado”
Posteriormente se refirió respecto a la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, proyectando que “(…) no consta en el expediente administrativo, original o copia alguna de la controvertida Resolución Nº DM/DGOPDRRHH/AL Nº 2143, salvo copia certificada del ejemplar contentivo de la publicación en el Diario La Razón del contenido de la notificación del acto administrativo, de fecha once (11) de octubre del pasado año, siendo deber ineludible de la Administración consignar en forma íntegra el Expediente Administrativo que guarde relación con la causa, ello con la finalidad de verificar correctamente la manifestación de voluntad exteriorizada por el querellado en la oportunidad de dictar su resolución definitiva. Ante tal circunstancia y con el objeto de valorar en su totalidad los elementos cursantes en autos, [pasó] de seguidas [esa] Jurisdicente a analizar la trascripción del contenido del acto administrativo impugnado, plasmado en la notificación publicada en el Diario “La Razón” tal como se mencionara precedentemente, del cual se desprende lo que se transcribe a continuación: ‘… Procedo a REMOVERLO del cargo de Director Adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Sucre, por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 6 ejusdem…’” (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “En corolario a lo anterior se evidencia que el Órgano querellado considera que el Cargo de Director adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Sucre, es un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 19, y numeral 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí [decidió] destacar que, no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya. Cabe entonces señalar que, para que la administración catalogue como de libre nombramiento y remoción a un funcionario, deberá demostrarlo a través del Manual Descriptivo de Cargos, y de no ser así, deberá indicar las funciones específicas o propias que el funcionario desempeña, es por ello que cobra importancia la consignación del expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos (RIC) -actividad que debe desplegar la Administración previo a la decisión definitiva-, pues caso contrario, se estaría frente a un acto viciado de inmotivación o falso supuesto, y en consecuencia viciado de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo el iudex a quo concluyó que “En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro del Órgano al cual estaba adscrito, se limitó sólo a fundamentar su decisión en las previsiones estatuidas en los artículos 19 y 20 de la Ley que rige la materia, sin reseñar las labores específicas que desempeña el mismo. Ahora bien, por cuanto no consta en autos el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos (RIC), y en virtud que es deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica e individualizada, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma, [estimó esa] Juzgadora que la parte querellada actuó en detrimento al deber ineludible que tiene de motivar el acto administrativo hoy impugnado”. [Corchetes de esta Corte].
Motivo por el cual “(…) es menester para [esa] Sentenciadora señalar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9 y numeral 5 del artículo 18, prevé la obligación que tiene la Administración de expresar formalmente los motivos que tuvo para dictar el acto, es decir, la expresión sucinta de los hechos y de sus fundamentos legales. Este requisito ha sido establecido con carácter general para todos los actos administrativos, salvo para los actos de simple trámite o aquellos respecto de los cuales la Ley, expresamente excluya la motivación.” (Mayúsculas del Original). [Corchetes de esta Corte].
Que “Por otra parte, debe indicarse en consonancia con la Jurisprudencia Patria, que el vicio en la motivación del acto acarrea su nulidad, y da origen a la transgresión del derecho a la defensa, toda vez que el particular se encuentra en estado de indefensión ante la Administración y ante los propios Tribunales de Justicia, al no poder fundamentar sus argumentos, alegatos, defensas y probanzas contra el acto impugnado, siendo por tanto, nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas el iudex a quo, resolvió que “(…) visto que la Administración no cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, es por lo que [esa] Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº DM/DGOPDRRHH/AL Nº 2143, fechada veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Y así [lo declaró]”.
Ahora bien, visto que el recurrente solicitó su reincorporación al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, por ser éste el cargo de carrera que ostentaba desde el treinta (30) de diciembre de 2004, previamente al nombramiento de encargaduría del cual fuera objeto, el iudex a quo indicó que “(…) cursa al folio once (11) del expediente administrativo, copia fotostática simple de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.145, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005), mediante la cual se [designó] Encargado al recurrente de la Dirección Regional MINFRA Sucre, a través de Resolución Nº 019-E, fechada quince (15) de marzo de dos mil cinco (2005), quien tomó posesión del cargo el dieciocho (18) de ese mes y año, según consta en acta de entrega levantada, que cursa a los folios doce (12) al quince (15) del expediente administrativo”.
Que “(…) que corre inserto al folio siete (7) del expediente administrativo Punto de Cuenta Nº 521-A, de fecha ocho (8) de junio de dos mil siete (2007) mediante el cual el ciudadano Ministro del Órgano querellado, aprobó el ingreso del accionante al cargo de Director, código de nómina 4137, adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Estado Sucre, a partir del uno (1) de octubre de 2004. Actuación ésta que no consta haberse notificado al hoy querellante, a los fines que manifestara su voluntad de aceptación al referido ingreso, careciendo por tanto de eficacia jurídica (…)”.
Que “(…) cursa al folio cinco (5) del expediente administrativo, Resolución DGOPDRRHH/Nº 127, sin fecha, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se resolvió declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 689, Agenda 31-A, de fecha 30 de agosto de 2004, en el que se había aprobado el reingreso del hoy querellante al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, ello en razón que no se cumplieron los extremos constitucionales a que hace referencia el artículo 146 de la Carta Fundamental, al no participar el querellante en concurso público. De lo anterior, se constató además que dicha Resolución no ha sido notificada al recurrente en ninguna de las modalidades establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, ello no se desprende de autos, siendo por tanto, en criterio de quien aquí sentencia, un acto administrativo carente de eficacia (…)”.
Que “Con vista a las precedentes conclusiones, esta Juzgadora debe a los fines de dictar una sentencia de mérito favorable, expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, que se valga por sí sola, y que no amerite en posteriores oportunidades la emisión de otras sentencias para su eficaz ejecución, hacer uso del poder inquisitivo y contencioso del cual está investida la Majestad del Tribunal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, que propugna nuestra Carta Magna en su artículo 26 y con fundamento a la parte in fine del artículo 259 eiusdem, que faculta al Juez a disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, aún de oficio; ello en virtud que quien aquí suscribe, pudo verificar irregularidades cometidas por la administración en la oportunidad de retirar al hoy querellante, toda vez que el Órgano recurrido no consignó en forma debida las actas procesales que deberían componer el expediente administrativo, percatándose asimismo, de una serie de actuaciones que repercuten en la esfera jurídica subjetiva del querellante de las cuales se presume no tiene conocimiento, por cuanto no consta en autos que se le hubiere notificado de las mismas”.
Por ello “(…) debe indicarse en cuanto a la Resolución DGOPDRRHH/Nº 127, sin fecha, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura ut supra mencionada, que declaró la nulidad del acto de nombramiento del querellante al cargo de carrera por no haber concursado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146 Constitucional, que la representación judicial de la parte querellada hizo referencia a ello en el escrito de contestación, aduciendo que el Ministro del Órgano recurrido procedió a revisar los ingresos irregulares de aquellos funcionarios adscritos al Ministerio, por ser un deber ineludible destinado a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, lo cual concluyó con la declaratoria de nulidad del acto de reingreso del querellante a la Administración” (Mayúsculas del original)
Que “(…) la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece la potestad de autotutela de la administración, para revisar, revocar, anular o corregir sus propios actos dictados, sin embargo, ha sido reiterada la doctrina al señalar que el principio de autotutela antes referido, procede siempre y cuando el acto administrativo no hubiere generado derechos subjetivos a favor del particular. En el caso de marras, es evidente que la Resolución DGOPDRRHH/Nº 127 ibídem, declaró nulo un acto administrativo que había generado derechos subjetivos a favor del querellante, tal como lo era su reingreso a la administración pública en un cargo de carrera, siendo una obligación del Órgano querellado dar la oportunidad al hoy recurrente de participar en un concurso público y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en el artículo 146 Constitucional, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es ilógico pensar que el funcionario público sea el responsable de los errores cometidos por la propia administración, quien es la que se encuentra en mora en la convocatoria de concurso público, al ser ello así, mal puede el Órgano recurrido extinguir un acto administrativo de efectos particulares que generó derechos legítimos a un particular, máxime si el mismo fue dictado sin el respaldo de un procedimiento instaurado previamente, tal como lo consagra el encabezado del artículo 49 de la Carta Magna, y menos aún, haberlo dictado ‘a espaldas’ del querellante quien a la fecha no ha sido notificado de ese acto” (Mayúsculas del original).
Al ser ello así “(…) por cuanto entre las peticiones formuladas por el recurrente en su escrito recursivo, se encuentra la reincorporación al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, es por lo que [esa] Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Resolución DGOPDRRHH/Nº 127, sin fecha, suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, y que a la fecha carece de eficacia por no haber sido notificada al querellante, y en consecuencia, se ratifica la validez del Punto de Cuenta Nº 689 ut supra mencionado, por encontrarse firme y haber generado derechos subjetivos al hoy querellante. Y así [lo decidió]” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) por cuanto a la fecha no ha sido notificado el querellante del acto administrativo contenido en el Punto de Cuenta Nº 521-A, de fecha ocho (8) de junio de dos mil siete (2007), mediante el cual el ciudadano Ministro del Órgano recurrido, aprobó el ingreso del hoy accionante al cargo de Director, código de nómina 4137, adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Estado Sucre, a partir del uno (1) de octubre de 2004, siendo que el hoy recurrente únicamente tiene conocimiento de la Encargaduría designada por el Órgano querellado, según la Resolución Nº 019-E, de fecha 15 de marzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.145, de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005), es por lo que debe considerarse que dicho Punto de Cuenta carece de eficacia, hasta tanto se practique la notificación de Ley, y posteriormente, el querellante manifieste su voluntad de aceptar o no dicho cargo, al ser ello así, debe entenderse que la remoción objeto de controversia versa específicamente sobre la Encargaduría, es decir, sobre el cargo en el cual estaba designado el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero como Encargado, procediendo por tanto, la petición de éste atinente a su reincorporación al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, tal como se hará constar en el dispositivo de la presente decisión. Y así [lo declaró]” [Corchetes de esta Corte].
En lo que respecta a la solicitud en forma subsidiaria realizada por el recurrente atinente al estudio de su jubilación, el a quo exhortó “(…) al Órgano querellado a que se avoque al estudio del referido beneficio, a los fines de verificar si se cumplen los requisitos para la procedencia o no de tal beneficio a favor del accionante, dado que ello es materia de rango constitucional dirigida a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que han dedicado años de servicio a la administración, y que cumplen con los requisitos para ser merecedores del mismo (…)”.
En razón a lo antes expuesto, el Juzgado Superior que “(…) siendo que quedó demostrado en autos que la actuación de la administración es contraria a derecho, debe forzosamente [esa] Juzgadora [declaró] con lugar la querella funcional interpuesta, y [ordenó] por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata del recurrente al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, así como efectuar en forma inmediata, el pago de los salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos que deriven del sueldo, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, excluyéndose aquellos conceptos que impliquen la efectiva prestación del servicio, tal como se establecerá en la dispositiva de la presente sentencia, para lo cual se [ordenó] la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil. Y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2008, la abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, fundamentó el recurso de apelación interpuesto en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó que el Juzgado Superior “(…) al conocer del recurso, precisó que no bastaba el sólo hecho de que la Administración determinara y calificara el cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que debía referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le puede atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, que no era necesario para calificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención ni que sea considerado como de `Grado 99’, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste le atribuya”.
Que dicho criterio “(…) no es compartido (…) por cuanto no es la Administración-Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura- quien alegremente califica el cargo, sino que es menester constatar la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al funcionario, y sólo en ausencia de una norma, que determine taxativamente que es un cargo de alto nivel o confianza es que se procederá al examen y análisis de las funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Cargos, para subsumir ese hecho al derecho” (Destacado del original).
Arguyó, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 19 que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, entendiendo por estos últimos, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otra limitación que las establecidas en la propia Ley.
En ese mismo orden de ideas, expresó que el artículo 20 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, y que serán entre otros cargos de alto nivel “‘6. Los directores o directoras generales, directores o directores y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios’” (Destacado del original).
Que la normativa que rige la función pública señala los cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de esta última categoría se encuentra ubicado “(…) el cargo de Director motivo del acto administrativo recurrido, es decir, Director adscrito del Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (Director de un Ministerio), per se definido en la mencionada Ley con categoría de libre nombramiento y remoción” (Destacado del original).
Que “(…) el problema no era la naturaleza de alto nivel del cargo ocupado por el querellante, ya que él conocía que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de hecho insistió en que ‘la Administración, no tomó en consideración su condición de funcionario de carrera, a los efectos de la remoción y a quien retiró de manera simultánea, motivo por el cual, solicitó la nulidad por ilegalidad del Acto Administrativo…’ y la solicitud de reincorporación al cargo de carrera de Ingeniero” (Destacado del original)
Que “Era del conocimiento del querellante que ejerció durante tres (3) años el cargo de Director en el Ministerio demandado, el cual ha sido calificado previamente y de manera expresa por una Ley, es decir, el Estatuto de la Función Pública, de la cual se desprende que el cargo de Director, ocupado por el querellante, se encuentra previsto en el listado de cargos de alto nivel a que hace referencia el numeral 6, del mencionado artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se trata de un asunto que no fue objeto de prueba ni de debate judicial (…) En ese sentido, el tribunal no podía decidir sin alterar el equilibrio de la relación procesal y el principio de congruencia de la decisión con la pretensión, conforme al cual el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de autos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, por lo que se habría vulnerado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”.
Alegó que “Lo que si fue objeto de debate y que, se evidencia del contenido del acto administrativo que acompaño el querellante como documento fundamental de la querella, y el cual no fue impugnado por esta representación es que, el organismo querellado al momento de verificar la posible condición de carrera del ex funcionario no evidenció en su expediente administrativo elementos de convicción que permitieran constatar tal condición; razón por la cual, se procedió no sólo a removerle del cargo en cuestión sino a retirarle de la Administración Pública”.
Que tal y como lo expreso el recurrente, éste desempeño labores de manera conjunta en cinco (5) cargos distintos de una Empresa del Estado, regida por una normativa diferente a la Ley de Carrera Administrativa vigente para esa oportunidad, y que era la que determinaba el funcionario de carrera, esa empresa era la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G FELSIVEN), durante periodo del mes de junio de 1984 hasta el mes de junio de 1990, para posteriormente ingresar en el mes de octubre de 2004, al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, pero sin cumplirse con los requisitos o disposiciones constitucionales para tal efecto, y seguidamente pasó a desempeñar el cargo de Director.
Alegó que, una vez vigente la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, esta determinaba que los ingresos irregulares a la función pública debía ser objeto de revisión, para así ajustarlos a la nueva normativa vigente, y siendo que para esa fecha era ilegal ingresar a la carrera administrativa por vías distintas al concurso, llámese designación o contratación, y no obstante el recurrente ingresó sin que mediara concurso público, su nombramiento era nulo.
Que aunado a lo anterior “(…) también es cierto que a dos (2) meses de su ingreso, vale decir, el 30 de diciembre de 2004, se encargó como Director del centro Regional de Coordinación del Distrito Capital y del Estado Vargas y el 18 de marzo de 2005 de la Dirección de Carupano Estado Sucre, es decir, estuvo prestando servicios por tres (3) años en cargos de libre nombramiento y remoción” (Destacado del original).
En ese sentido “(…) se le reconoce al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero la prestación efectiva de sus servicios en un cargo de libre nombramiento y remoción, con el pago de sus incidencias socioeconómicas, pero no gozaba de estabilidad definitiva, es decir, no tenía status de funcionario de carrera, por no haber ingresado previamente a través de concurso”.
Que “(…) lo que solicita el demandante es el acto de remoción-retiro, por no valorar la Administración en su condición de funcionario de carrera, pero tal como fue alegado durante el proceso, no era procedente tal pedimento, porque no se trata de una situación administrativa en la cual, un funcionario de carrera desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, fue removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozaría de un régimen especial, porque detentaba el derecho a que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un (1) mes (…)”.
En el presente caso “(…) a pesar de haber considerado la Juez que originariamente en la revocatoria del nombramiento de Ingeniero, se incurrió en la vulneración del debido proceso y al derecho a la defensa por no notificársele, la Resolución impugnada de la remoción si cumple sin duda con el fin al que está destinada, esto es, removerlo del cargo de Director, el cual es de libre nombramiento y remoción y que al desempeñarlo tres (3) años, no tenía derecho a la estabilidad provisional de un cargo al cual ingresó de manera irregular, por no cumplir los requisitos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que es claro que dicha decisión, no puede entenderse como una exención a la Administración que le permita incumplir lo previsto en el artículo 49 de la Constitución, el cual garantiza el debido proceso, sino que por el contrario debe entenderse como un caso especialísimo donde se intenta favorecer la tutela judicial efectiva, el principio de economía procesal y en definitiva la justicia material, principios también recogidos en el texto constitucional.
Que “Nos encontramos en efecto, ante un caso especial en el cual la Administración procedió a revocar un acto manifiestamente contrario a derecho, como resultó ser el nombramiento irregular del ciudadano Raúl de Jesús Ortega, pero el acto de remoción dictado por la Administración por desempeñar el cargo de Director está legalmente establecido (…)”.
En cuanto al beneficio de jubilación solicitado, la representación legal de la República indicó que “(…) está de acuerdo con la sentencia en el sentido de que la jubilación es un beneficio con rango constitucional, pero con el cumplimiento de requisitos legales establecidos para tal fin y más cuando se trata de una jubilación especial, tal como lo solicita el demandante, ya que como su nombre lo indica, es un beneficio que se acuerda por vía de gracia a funcionarios que no reúnan los requisitos para tener derecho a la jubilación ordinaria, cuando existan circunstancias excepcionales que así o justifiquen. Es una facultad discrecional de la autoridad administrativa y no está consagrada como un derecho del funcionario, en este caso no procede porque no están dadas esas circunstancias excepcionales que justifican el otorgamiento del beneficio, tal como lo determinó el órgano querellado (…)”.
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitó se declare “(…) CON LUGAR la apelación interpuesta por [esa] representación de la República, se anule el fallo recurrido y en consecuencia SIN LUGAR el recurso intentado por el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 15 octubre de 2008, por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contestó la fundamentación a la apelación, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Alegó que la Procuraduría General de la República “(…) pretende responsabilizar al administrado (…) que su ingreso no se realice mediante concurso, como lo establece la Constitución. Pero es el caso que únicamente la Administración, tiene la potestad de: planificar, coordinar u organizar un concurso, para el ingreso del administrado a la función pública, por consiguiente, el argumento de la Procuraduría, debe ser desechado (…)”.
En cuanto al argumento de que su representado, no es funcionario de carrera, señaló que laboró para la Gobernación del estado Delta Amacuro, en calidad de contratado desde febrero de 1994 hasta noviembre de 1998, y en la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, desde el 4 de agosto de 1999 hasta el 18 de noviembre de 2003, y el 1º de octubre de 2004, ingresó al Ministerio de Infraestructura, con el cargo de carrera como ingeniero civil jefe III, de acuerdo al manual descriptivo de cargos, según punto de cuenta número 689, de fecha 30 de agosto de 2004, luego es ascendido y es encargado de la Dirección del centro Estadal de Coordinación del Estado Sucre, de donde es removido el 11 de octubre de 2007, y en el mismo acto, es retirado de la Administración, sin derecho a la defensa y al debido proceso.
Que “(…) la sentencia impugnada, está ajustada a derecho, por lo tanto [solicitó] (…) desestimar los argumentos del referido organismo y confirme la sentencia proferida por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la región Capital” [Corchetes de esta Corte].
V
COMPETENCIA

Con fundamento con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la fecha de consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, del 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 17 de junio del año 2008, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, contra el Ministerio de Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda).
Sostuvo el apelante que la sentencia recurrida precisó que “(…) no bastaba el sólo hecho de que la Administración determinara y calificara el cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que debía referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le puede atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, que no era necesario para calificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención ni que sea considerado como de `Grado 99’, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste le atribuya”.
Que dicho criterio “(…) no es compartido (…) por cuanto no es la Administración-Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura- quien alegremente califica el cargo, sino que es menester constatar la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al funcionario, y sólo en ausencia de una norma, que determine taxativamente que es un cargo de alto nivel o confianza es que se procederá al examen y análisis de las funciones contenidas en el Manual Descriptivo de Cargos, para subsumir ese hecho al derecho” (Destacado del original).
Arguyó, que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 19 que los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, entendiendo por estos últimos, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otra limitación que las establecidas en la propia Ley. En ese mismo orden de ideas, expresó que el artículo 20 numeral 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, y que serán entre otros cargos de alto nivel “‘6. Los directores o directoras generales, directores o directores y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios’” (Destacado del original).
Que la normativa que rige la función pública señala los cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de esta última categoría se encuentra ubicado “(…) el cargo de Director motivo del acto administrativo recurrido, es decir, Director adscrito del Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (Director de un Ministerio), per se definido en la mencionada Ley con categoría de libre nombramiento y remoción” (Destacado del original).
Que “(…) el problema no era la naturaleza de alto nivel del cargo ocupado por el querellante, ya que él conocía que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, de hecho insistió en que ‘la Administración, no tomó en consideración su condición de funcionario de carrera, a los efectos de la remoción y a quien retiró de manera simultánea, motivo por el cual, solicitó la nulidad por ilegalidad del Acto Administrativo…’ y la solicitud de reincorporación al cargo de carrera de Ingeniero” (Destacado del original)
Que “Era del conocimiento del querellante que ejerció durante tres (3) años el cargo de Director en el Ministerio demandado, el cual ha sido calificado previamente y de manera expresa por una Ley, es decir, el Estatuto de la Función Pública, de la cual se desprende que el cargo de Director, ocupado por el querellante, se encuentra previsto en el listado de cargos de alto nivel a que hace referencia el numeral 6, del mencionado artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se trata de un asunto que no fue objeto de prueba ni de debate judicial (…) En ese sentido, el tribunal no podía decidir sin alterar el equilibrio de la relación procesal y el principio de congruencia de la decisión con la pretensión, conforme al cual el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de autos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, por lo que se habría vulnerado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil” (Subrayado de esta Corte).
Alegó que “Lo que si fue objeto de debate y que, se evidencia del contenido del acto administrativo que acompañó el querellante como documento fundamental de la querella, y el cual no fue impugnado por esta representación es que, el organismo querellado al momento de verificar la posible condición de carrera del ex funcionario no evidenció en su expediente administrativo elementos de convicción que permitieran constatar tal condición; razón por la cual, se procedió no sólo a removerle del cargo en cuestión sino a retirarle de la Administración Pública”.
Por su parte, la representación legal del recurrente en su escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, alegó que la Procuraduría General de la República pretende responsabilizar al administrado por el hecho de (…) que su ingreso no se realice mediante concurso, como lo establece la Constitución. Pero es el caso que únicamente la Administración, tiene la potestad de: planificar, coordinar u organizar un concurso, para el ingreso del administrado a la función pública, por consiguiente, el argumento de la Procuraduría, debe ser desechado (…)”.
Visto lo anterior, esta Corte observa que la parte apelante denunció el vicio de incongruencia de la decisión proferida en fecha 17 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al no haberse atenido a lo alegado y probado en autos, sacando elementos de convicción fuera de autos, con argumentos de hecho no alegados ni probados, por lo que se habría vulnerado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
En lo que respecta a la incongruencia como vicio de la sentencia, el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…Omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.

Observa esta Corte que el iudex a quo, para fundamentar su decisión indicó que “(…) no consta en el expediente administrativo, original o copia alguna de la controvertida Resolución Nº DM/DGOPDRRHH/AL Nº 2143, salvo copia certificada del ejemplar contentivo de la publicación en el Diario La Razón del contenido de la notificación del acto administrativo, de fecha once (11) de octubre del pasado año, siendo deber ineludible de la Administración consignar en forma íntegra el Expediente Administrativo que guarde relación con la causa, ello con la finalidad de verificar correctamente la manifestación de voluntad exteriorizada por el querellado en la oportunidad de dictar su resolución definitiva. Ante tal circunstancia y con el objeto de valorar en su totalidad los elementos cursantes en autos, [pasó] de seguidas [esa] Jurisdicente a analizar la trascripción del contenido del acto administrativo impugnado, plasmado en la notificación publicada en el Diario “La Razón” tal como se mencionara precedentemente, del cual se desprende lo que se transcribe a continuación:‘… Procedo a REMOVERLO del cargo de Director Adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Sucre, por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 último aparte y 20 numeral 6 ejusdem…’” (Mayúscula del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “En corolario a lo anterior se evidencia que el Órgano querellado considera que el Cargo de Director adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Sucre, es un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 19, y numeral 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ante tal circunstancia es menester, para quien aquí [decidió] destacar que, no basta el sólo hecho que la Administración determine y califique un cargo como de Libre Nombramiento y Remoción, sino que debe referir si éste es un cargo cuyo nivel de jerarquía, ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, o según las funciones, se le pueda atribuir esa naturaleza, ello a los fines de demostrar objetivamente tal condición, pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola mención, ni que sea considerado como de “Grado 99”, por cuanto la naturaleza específica de los cargos no viene determinada exclusivamente por la denominación que a éste se le atribuya. Cabe entonces señalar que, para que la administración catalogue como de libre nombramiento y remoción a un funcionario, deberá demostrarlo a través del Manual Descriptivo de Cargos, y de no ser así, deberá indicar las funciones específicas o propias que el funcionario desempeña, es por ello que cobra importancia la consignación del expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos (RIC) -actividad que debe desplegar la Administración previo a la decisión definitiva-, pues caso contrario, se estaría frente a un acto viciado de inmotivación o falso supuesto, y en consecuencia viciado de nulidad”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, el iudex a quo concluyó que “En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro del Órgano al cual estaba adscrito, se limitó sólo a fundamentar su decisión en las previsiones estatuidas en los artículos 19 y 20 de la Ley que rige la materia, sin reseñar las labores específicas que desempeña el mismo. Ahora bien, por cuanto no consta en autos el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos (RIC), y en virtud que es deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica e individualizada, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma, [estimó esa] Juzgadora que la parte querellada actuó en detrimento al deber ineludible que tiene de motivar el acto administrativo hoy impugnado”. [Corchetes de esta Corte].
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas el iudex a quo, resolvió que “(…) visto que la Administración no cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, es por lo que [esa] Juzgadora debe forzosamente declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº DM/DGOPDRRHH/AL Nº 2143, fechada veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), suscrita por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 eiusdem, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se hará constar en el dispositivo del presente fallo. Y así [lo declaró]”.
Por último, ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, puesto que consideró que la declaratoria de nulidad de la designación por parte del ente recurrido, no se había hecho correctamente al no notificar al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, por lo que ratificó el punto de cuenta número 689, mediante el cual se le designó en el cargo ut supra mencionado.
Hechas las consideraciones que anteceden, resulta imperioso señalar, que a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública todos los funcionarios públicos se rigen por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
Así, la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, prevé en sus artículos 19 y 20 lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
…Omissis…
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1.- El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2.- Los ministros o ministras.
3.- Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4.- Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5.- Los viceministros o viceministros.
6.- Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios (…)” (Destacado y subrayado de esta Corte).

Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Así pues, de las normas trascritas se infiere que el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza. La expresión cargo connota “(…) una figura orgánica que define las atribuciones de un sujeto investido de una función pública y, específicamente en lo que toca a la Administración, el cargo es una delimitación de competencias, esto es, la delimitación de las funciones dentro de un ámbito territorial, material y jerárquico, atribuido a un sujeto que es su titular (…)” (Vid. RONDÓN DE SANSÓ, Hidelgard, Sistema Contencioso de la Carrera Administrativa, Ediciones Magon, Caracas, 1974, p. 160).
En relación al cargo de alto nivel, esta Corte señaló en sentencia Nº 2009-322 de fecha 05 de marzo de 2009, recaída en el (caso: Felicia Mabel Bravo Manrique vs. Universidad Bolivariana de Venezuela) lo siguiente:
“(…) los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración.
Asimismo, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada por su determinación legal, para ello resulta oportuno traer a colación lo previsto en Sentencia N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: José Luis Peraza Batistini vs. Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual señaló lo siguiente:
‘Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. (…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza.
En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. (…)”. (Destacado de esta Corte).

Ello así, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción pueden ocupar un cargo de “(…) Alto Nivel (…) cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; (…)”. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-450, del 19 de marzo de 2009, caso: Eugenio Antonio Franco Eregua vs. Gobernación del Estado Amazonas).
Como primera conclusión de lo señalado ut supra, esta Corte evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupan un cargo de alto nivel dentro de la Administración Pública, son aquellos cuyo cargo -atribuciones y funciones -implican una jerarquía, poder de decisión, administración y dirección en el desempeño de las labores que les son inherentes.
Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes.
Precisado lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que, riela al folio dieciséis (16) del expediente administrativo, notificación publicada en el Diario la Razón, en fecha 28 de octubre de 2007, dirigida al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, por la cual se le informó del contenido de la Resolución número DM/DGOPDRRHH/AL 2143, de fecha 28 de septiembre de 2007, emanada del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, mediante la cual se acordó “(…) que en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 5, Numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a REMOVERLO del cargo de Director adscrito al Centro Estadal de Coordinación del Ministro del Poder Popular para la Infraestructura en el Estado Sucre, por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 último aparte y 20 numeral 6, ejusdem. Ahora bien como no consta del estudio de su expediente administrativo de personal, prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, se le RETIRA definitivamente de la Administración Pública, por cuanto no tiene derecho al mes de disponibilidad que se le concede a los funcionarios de carrera, previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente (…)” (Mayúsculas y destacado del original).
Por otra parte, corre inserta a los folios diez (10) y once (11) del expediente administrativo, copia certificada de la Resolución número 019-E, de fecha 15 de marzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.148, de fecha 16 de marzo de 2005, mediante la cual se encargó al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, como Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre, indicándole las funciones que ejercería como Director, entre las cuales se encontraban “(…) la correspondencia destinada a las demás Direcciones del Despacho sobre actuaciones técnico administrativo, cuya tramitación deban iniciar, continuar y concluir (…) Los contratos de obras correspondientes a trabajos a realizarse dentro de su jurisdicción, previamente autorizados por el Ministro o por el funcionario en quien delegue su autorización (…) Otorgar los permisos para efectuar trabajos o eventos en las vías públicas (…) Los contratos de adquisición de bienes inmuebles y bienhechurías requeridas para la ejecución de obras públicas previamente autorizados por el Ministro o por el funcionario en quien delegue su autorización (…) Tramitar por ante la Dirección General del Cuerpo de Ingenieros o la Dirección General de Equipamiento Urbano, según el caso, las autorizaciones de aumentos, disminuciones de partidas y obras extras, dentro del monto original de los contratos de obras (…) Conformar los documentos constitutivos de las Fianzas otorgadas por las compañías de seguros o instituciones bancarias, previa revisión legal, para garantizar a la República el reintegro del anticipo, el fiel cumplimiento del contrato y otros conceptos previstos en los contratos de obras que se celebren con terceros (…) Los contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y de servicios básicos necesarios para el funcionamiento del Centro Regional de Coordinación a su cargo, previamente autorizados por el Ministro o por el funcionario en quien delegue su autorización (…) Certificar copias de los documentos cuyos originales reposan en el archivo del Centro Regional de Coordinación a su cargo (…)”.
Igualmente, corre inserto a los folios doce (12) al quince (15) del expediente administrativo, acta de entrega de fecha 18 de marzo de 2005, en la cual el Director Saliente del Centro de Coordinación Regional del Estado Sucre, le hace entrega del cargo al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, quien recibió en ese acto y, ejerció dicho cargo hasta que fue removido por el Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, el 28 de octubre de 2007, tal y como ha sido admitido por el propio recurrente, es decir por un lapso de dos (2) años, siete (7) meses y diez (10) días.
Así las cosas, esta Corte considera que el cargo de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre, está relacionado con la actividad de administración, coordinación y dirección, de las Oficinas Regionales del Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder popular para as Obras Públicas y Vivienda), puesto que su actividad está relacionada con la efectiva materialización de las políticas públicas del Ministerio, en las diferentes entidades político territoriales de la República Bolivariana de Venezuela, como una Dirección desconcentrada en el mencionado Ministerio, permitiendo de esta manera un mayor acercamiento con las distintas comunidades, así como un mayor control de la inversión de los recursos públicos, destinados a obras de infraestructura, motivo por el cual, son funciones que deben ser ejercidas por funcionarios con jerarquía y poder de decisión y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto de desprende con claridad para esta Corte, que el cargo de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre, es considerado expresamente como un cargo de alto nivel dentro de la estructura de cargos de la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es una denominación que le viene dada por Ley, sin embargo, de la revisión de la Resolución donde se nombra al hoy recurrente ut supra citada, queda suficientemente claro que las funciones de un Director Regional conllevan un elevado grado de compromiso, puesto que, comprenden la Inspección, Dirección y Ejecución de las políticas públicas en materia de: Ordenamiento Urbanístico, Transporte y Comunicaciones, con la finalidad de atender las necesidades de la población en cada uno de los estados, elaboradas por Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del poder popular para las Obras Públicas), en cada una de los estados que conforman la República Bolivariana de Venezuela, puesto que es la máxima autoridad por ese Ministerio en cada una de las regiones, y tiene el manejo de los recursos financieros que se ejecutan en los estados.
Adminiculando lo anterior, es forzoso para esta Corte disentir del a quo, en el argumento según el cual “(…) resulta evidente que la Administración en la oportunidad de remover y retirar al hoy querellante del cargo que desempeñaba dentro del Órgano al cual estaba adscrito, se limitó sólo a fundamentar su decisión en las previsiones estatuidas en los artículos 19 y 20 de la Ley que rige la materia, sin reseñar las labores específicas que desempeña el mismo. Ahora bien, por cuanto no consta en autos el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos (RIC), y en virtud que es deber de la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, en forma concreta, específica e individualizada, a los fines de aplicar correctamente el supuesto de la norma, [estimó esa] Juzgadora que la parte querellada actuó en detrimento al deber ineludible que tiene de motivar el acto administrativo hoy impugnado”, puesto que, por una parte dicho cargo está expresamente calificado como de libre nombramiento y remoción en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, por la otra, existían documentos administrativos lo suficientemente contundentes como para determinar la condición del cargo de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre, tal y como ha sido explicado por esta Corte, los cuales no fueron estudiados ni apreciados por el a quo, al momento de dictar su decisión. (Subrayado de esta Corte).
Como secuela de lo anterior, esta Alzada ha podido verificar, que el a quo dejó de pronunciarse sobre todos los alegatos proferidos y aportados por la querellada, como es la Resolución Número 019-E, de fecha 15 de marzo de 2005, ut supra citada y analizada, para de esta forma poder valorarlos y, determinar si el cargo desempeñado por el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, era un cargo de libre nombramiento y remoción, o un cargo de carrera.
Una vez determinado por esta Alzada, que él a quo dejó de pronunciarse sobre todos los argumentos proferidos y las pruebas aportadas por la parte recurrida, resulta necesario mencionar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los ciudadanos a tener acceso a la jurisdicción, tener un proceso que discurra dentro de un período razonable, permitiendo al litigante defender sus intereses, así como, el derecho a obtener una decisión jurídicamente fundada o motivada, con independencia de que el interesado comparta o no la misma, dicha motivación no requiere por parte del juzgador una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lo llevó a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero sin omitir razonamiento respecto a alguna de las pretensiones formuladas por las partes, caso en el cual, se produciría una vulneración a tal derecho - derecho a la tutela judicial efectiva-, incurriendo de esta forma en el vicio de incongruencia negativa o de la incongruencia omisiva (Vid. JIMÉNEZ-LANCO Antonio, JIMÉNEZ-BLANCO Gonzalo, MAYOR Pablo, LUCAS Osorio, “COMENTARIO A LA CONSTITUCIÓN. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1993 Páginas 243, 244,245 y 246).
Pudiendo concretarse que la incongruencia omisiva es relevante cuando “se haya planteado la cuestión cuyo conocimiento y decisión por el órgano sean trascendentes para el fallo, [y] no se le dé una respuesta razonada y, en fin, que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la decisión la existencia de una desestimación tácita de la pretensión planteada (53/91, de 11 de marzo)” (Vid. JIMÉNEZ-BLANCO Antonio, JIMÉNEZ-BLANCO Gonzalo, MAYOR Pablo, LUCAS Osorio, “COMENTARIO A LA CONSTITUCIÓN. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL” Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1993 Páginas 245 y 246).
Ello así y, una vez revisadas las actas que conforman el expediente judicial y administrativo, así como, de la lectura del fallo recurrido, esta Corte observa que efectivamente el sentenciador a quo dejó de pronunciarse sobre alegatos y pruebas consignadas por el Organismo recurrido, razón por la cual, se configuró el vicio de incongruencia negativa o “incongruencia omisiva”. Así se declara.
En derivación de lo anterior, se observa que el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio incongruencia negativa, al no pronunciarse sobre todo lo aportado y probado en autos, razón por la cual con base al principio de la congruencia, el cual lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, esta Corte considera imperativo, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República y, en consecuencia ANULA el fallo dictado por Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictado en fecha 17 de junio de 2008. Así se decide.
Establecido lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse en primer grado de jurisdicción sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, salvo en aquellos puntos resueltos anteriormente.
Precisado lo anterior, esta Corte observa que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, indicó en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que ingresó a la “(…) Administración Pública Descentralizada, en la C.VG-FELSIVEN, [desempeñándose]: 1.- Como Secretario de la Junta Directiva, desde el 12-06-1984, hasta el 07-06-1990. 2.- Director Suplente de la C.VG-FELSIVEN, desde el 05-06-1.985 hasta el 24-05-1990. 3.- Secretario de la Asamblea de Accionistas de C.VG-FELSIVEN, desde el 21-12-1984 al 24-05-1990. 4.- Miembro del Comité de Auditoría, desde el 14-06-1985 hasta el 07-06-1990 5., Coordinador del Comité de Licitaciones, desde el 14-04-1987, hasta el 14-06-1990; y en el Ministerio de Infraestructura [REINGRESÓ] en el cargo Ingeniero Civil jefe III, Código de nómina 2324, cargo este de carrera según el punto de cuenta, Agenda Nº 31-x, de fecha 30-08-2004 y el treinta (30) de diciembre de 2004, [lo] nombran Encargado de la Dirección Estadal del Distrito Federal y Estado Vargas, según oficio Nº OPRHDTRH-DCYR-712” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “Se trata de un funcionario de carrera, que [fue reingresado] al cargo de Ingeniero Civil Jefe III, según punto de cuenta Nº 689, agenda Nº 31-A, de fecha 30-08-2.004 y quien ha prestado sus servicios profesionales a la Administración, por espacio de veintitrés (23) años y cincuenta y ocho (58) años de edad, lo que hace acreedor a una jubilación especial y por cuanto la Administración no tomó en consideración su condición de funcionario de carrera, a los efectos de la remoción y a quien retiró de manera simultánea, motivo por el cual [solicitó] la NULIDAD por ilegalidad del Acto Administrativo de efectos particulares WDHGOPRRHHVAL Nº 2143, de fecha 28-09-2.007 y publicado en el Diario La Razón, de fecha 28-10-2.007” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, se observa que la petición del recurrente versa sobre la presunta condición que posee como funcionario de carrera, la cual debió ser tomada en cuenta al momento de removerlo, motivo por el cual solicitó “(…) su efectiva reincorporación a su cargo de carrera y subsidiariamente se estudie la JUBILACIÓN DEL RECURRENTE (…)”, dicho cargo de carrera, a su decir, es el de Ingeniero Civil Jefe III, cargo que ejerció hasta que asumió la Dirección del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre.
Ello así, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios de la Administración Pública Nacional son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera quienes habiendo ganado el concurso público y, en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Decreto Ley y su Reglamento.
Los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Artículo 21. Los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública Nacional, de los Viceministros, de los Directores Generales y de los Directores o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes”.

En ese sentido, constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiese resultar mitigadas las expectativas de una buena administración, y contrario a los más genuinos fines del Estado.
Ahora bien, visto que la Administración al momento de tramitar el nombramiento del ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, lo denominó como un reingreso al cargo de “Ingeniero Civil Jefe III”, y visto que el recurrente afirma que prestó servicios en otros entes de la Administración Pública, antes de reingresar al Ministerio de Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), esta Corte considera necesario pasar a corroborar la veracidad de estos alegatos, a los fines de determinar si existe la posibilidad de que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, haya ocupado algún cargo de carrera antes de su ingreso al Ministerio ut supra mencionado, para lo cual se estudiara cada una de las constancias de trabajo, que consignadas en autos, para así estudiar los cargos desempeñados y obtener además los años de servicio, lo cual será de vital importancia, al momento de conocer esta Corte de la solicitud de jubilación por parte del recurrente, y posteriormente estudiará las características del cargo de “Ingeniero Civil Jefe III”, para determinar si el mismo es de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, el recurrente alegó que ingresó a la “(…) Administración Pública Descentralizada, en la C.VG-FELSIVEN, [desempeñándose]: 1.- Como Secretario de la Junta Directiva, desde el 12-06-1984, hasta el 07-06-1990. 2.- Director Suplente de la C.VG-FELSIVEN, desde el 05-06-1985 hasta el 24-05-1990. 3.- Secretario de la Asamblea de Accionistas de C.VG-FELSIVEN, desde el 21-12-1984 al 24-05-1990. 4.- Miembro del Comité de Auditoría, desde el 14-06-1985 hasta el 07-06-1990 5., Coordinador del Comité de Licitaciones, desde el 14-04-1987, hasta el 14-06-1990; (…)”, que “(…) Se trata de un funcionario de carrera (…) quien ha prestado sus servicios profesionales a la Administración, por espacio de veintitrés (23) años (…)” (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
De la revisión de los autos, se observa que riela al folio noventa y nueve (99) del expediente judicial, copia simple de constancia de trabajo emitida en fecha 24 de marzo de 1987, por la empresa del estado C.V.G., Siderúrgica del Orinoco, donde se indicó que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, prestó servicios en esa empresa desde “(…) el 10-07-78 hasta el 27-03-87, último cargo desempeñado fue JEFE DEPARTAMENTO CONTROL DE COSTOS (…)”.
Igualmente, riela al folio ciento tres (103) del expediente judicial, copia simple de constancia de trabajo emitida en fecha 26 de marzo de 1993, por la empresa del estado C.V.G-FELSIVEN, Venezolana de Ferrosilicio C.A., donde se indicó que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, ocupó en esa empresa los siguientes cargos “(…) Secretario de la junta Directiva de C.V.G-FELSIVEN, a partir del 12-06-84 hasta el 07-06-90 (…) Director Suplente de la Junta Directiva de C.V.G-FELSIVEN, desde el 05-06-85 hasta el 24-05-90 (…) Secretario de la Asamblea de Accionistas de C.V.G-FELSIVEN, desde el 21-12-84 hasta el 24-05-90 (…) Miembro del comité de Auditoría, desde el 14-06-85 hasta el 07-06-90 (…) Coordinador del Comité de Licitaciones, desde el 14-04-87 hasta el 14-06-90 (…)”.
Al folio ciento dos (102) del expediente judicial, copia simple de constancia de trabajo emitida en fecha 20 de enero de 1994, por la empresa del estado C.V.G-FELSIVEN, Venezolana de Ferrosilicio C.A., donde se indicó que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, prestó sus servicios “(…) desde el 24-04-89 hasta el 13-10-93, desempeñando el cargo de GERENTE DE SUMINISTROS (…)”.
De lo anterior, esta Corte evidencia que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, prestó sus servicios ininterrumpidamente a la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), en sus distintas filiales, por un lapso de quince (15) años, tres (3) meses y tres (3) días.
Riela al folio ochenta y siete (87) del expediente judicial, original de constancia de trabajo emitida al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, emitida por la Secretaría General Sectorial de Recursos Humanos, de la Gobernación del Estado Delta Amacuro, en la cual se certificó que dicho ciudadano “(…) prestó sus servicios en este ente gubernamental, ocupando el cargo de: PERSONAL CONTRATADO, desde Febrero de 1994 hasta noviembre de 1998 (…)”, es decir, por un lapso de cuatro (4) años y nueve (9) meses. (Subrayado y destacado de esta Corte).
Asimismo, consta al folio ochenta (80) del expediente judicial, original de constancia de trabajo emitida en fecha 15 de diciembre de 2003, al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, por la Dirección de Recursos Humanos, de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la cual se certificó que dicho ciudadano “(…) prestó servicios en [esa] Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, desde el 04 de agosto de 1999 hasta el 18 de noviembre de 2003, como personal Contratado, en la Corporación S.P.S (…)”, es decir, por un lapso de cuatro (4) años, tres (3) meses y doce (12) días. (Subrayado y destacado de esta Corte).
De la revisión anteriormente realizada, esta Corte ha podido constatar con suficiente claridad, que la prestación servicio del recurrente se dio en la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), en dos de sus filiales Siderúrgica del Orinoco y Venezolana de Ferrosilicio, las cuales como empresas del estado están creadas bajo la forma de derecho privado, con personalidad jurídica propia, estando sometidas las personas que en ella prestan sus servicios a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, es por ello, que los trabajadores de las empresas del Estado no son considerados empleados públicos porque, además de no cumplir con los requisito para su ingreso que establece la mencionada Ley, la naturaleza privativa de la creación y constitución de la empresa está regida por normas distintas a las aplicables a la relación funcionarial. En efecto, en atención al régimen jurídico existente, los empleados de una empresa del Estado no se encuentran amparados por el régimen aplicable a los funcionarios públicos consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Por estos motivos, no es posible que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, haya adquirido la condición de funcionario de carrera, por la prestación de sus servicios en la Corporación Venezolana de Guayana. Así se declara.
En cuanto a los servicios prestados tanto en la Gobernación del Estado Delta Amacuro, como en la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, esta Corte debe ser concluyente al indicar que dicha prestación de servicios se efectuó bajo la figura de un contrato de trabajo, y en este sentido tanto la derogada Ley de Carrera Administrativa, como la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, indican claramente que la vía de ingreso ordinaria y legítima a la Función Pública, se verificaba en atención a lo estatuido en dicho cuerpo normativo, y esta no otra que el concurso, por lo que, el “personal contratado al servicio de la Administración Pública”, se rige por la legislación laboral, como consecuencia de ello, el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, no puede pretender adquirir la condición de funcionario de carrera por la prestación de servicios bajo la figura de contratado en estos entes. Así se declara.
Determinado lo anterior, resulta oportuno destacar que de las actas del expediente riela al folio uno (1) del expediente administrativo, copia certificada del punto de cuenta número 689, de fecha 30 de agosto de 2004, presentado al Ministro de Infraestructura, por parte de la Dirección General de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, cuyo motivo fue denominado “(…) Solicitud de Reingreso para el ciudadano RAÚL DE JESÚS ORTEGA P., titular de la cédula de identidad Nº 3.221.340, al cargo de INGENIERO CVIL JEFE III, código de nómina 2324”, el cual fue aprobado en la misma fecha, observándose que se determinó que dicho ciudadano “(…) [Prestaría] servicio físicamente en el Centro Estadal de Coordinación Delta Amacuro”, estableciéndose como fecha efectiva de su ingreso el 1º de octubre de 2004. (Mayúsculas y destacado del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, en dicho punto de cuenta se estableció en cuanto a las especificaciones del cargo de Ingeniero Civil Jefe III, cargo al que ingresó el hoy recurrente, lo siguiente:
Cargo: Ingeniero Civil Jefe III
Código de Nómina: 2334
Grado: 25
Sueldo Básico Mensual: 872.172,00
Decreto 2902 (Salario Mínimo) -0-
Sueldo Total Mensual: 872.172,00
Prima Profesional: 104.660,64
Programa: 10
Actividad: 13
Ubicación Administrativa: 000013140000

De tal manera, esta Corte considera necesario determinar, conforme a la documentación cursante en autos, si efectivamente la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, para el momento de su ingreso, era de libre nombramiento y remoción, o de carrera, ya que ello permitirá determinar si tenía derecho al mes de disponibilidad, o podía ser retirado en el mismo acto en el cual fue removido del cargo de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura del Estado Sucre, por ello es preciso hacer una distinción en lo que concierne a cargos de carrera, cargos de libre nombramiento y remoción y cargos de confianza o alto nivel, y la distinción entre funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con lo altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no solo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el periodo de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO Vs. EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso PERLA UNZUETA HERNANDO Vs. LA CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA; dictadas por esta Corte Segunda).
Asimismo, se encuentra una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere la exigencia de tecnicidad y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
Por su parte, los cargos de confianza son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, o cuyas funciones comprenden principal pero no exclusivamente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley (Vid. artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Juzga acertado esta Corte, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), dictada por esta Corte Segunda).
En el mismo orden y dirección, las actas que conforman el expediente no arrojan criterios materiales que permitan definir al menos someramente el conjunto de atribuciones que devienen del cargo de Ingeniero Civil Jefe III, con la finalidad de distinguir la regulación jurídica que aplica a los cargos de carrera, con los de libre nombramiento y remoción. Por tal motivo resulta oportuno y en aras de manifestar con mayor certeza la justicia, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el cargo de Ingeniero Civil Jefe III.
Así, de un estudio de la funciones del cargo “Ingeniero Civil Jefe III”, tipificadas en el “Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública”, publicado en la Gaceta Oficial Número 4.728 Extraordinario, de fecha 27 de mayo de 1994, cuya última modificación es de fecha 26 de noviembre de 2007, bajo la Gaceta Oficial Número 38.818, elaborado por el entonces Ministerio de Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, el cual indica “(…) Código: 43.433 (…) Grado: 25 (…) Denominación de la Clase: Ingeniero Civil Jefe III (…) CARACTERISTICAS DEL TRABAJO: Bajo dirección general, realiza trabajos de dificultad considerable de Ingeniería Civil, siendo responsable por planificar, dirigir y coordinar las labores que se realizan en una unidad muy grandes de Ingeniería Civil, supervisa personal de menor nivel en cuanto a proyectos de construcción y mantenimiento de obras públicas, y realiza tareas afines según sea necesario.(…)”, dicho cargo tiene entre sus funciones: “Planifica, dirige y supervisa el trabajo del personal a su cargo (…) Revisa y aprueba proyectos de construcción y mantenimiento de obras públicas (…) Lleva control administrativo y técnico de una unidad de Ingeniería muy grande (…) Mantiene contactos con funcionarios de alto nivel, a fin de elaborar programas de construcción de obras públicas a nivel nacional (…) Asesora y evacua consultas de organismos públicos y privados en cuanto a proyectos y ejecución de obras públicas (…) Forma parte de comisiones de licitaciones de obras públicas (…)” (Subrayado y destacado de esta Corte).
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la administración pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubicaba en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 16 de noviembre de 2007, sentencia Nº 2007-2063, Braulio Enrique Arocha contra La Cámara Municipal del Municipio Libertador).
Ahora bien, al observar detalladamente las funciones propias del cargo de “Ingeniero Civil Jefe III”, esta Corte encuentra que las mismas sobrepasan o exceden los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso queda claro que las funciones arriba señaladas se refieren a actividades que requieren de un amplio cúmulo de responsabilidades, especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grado normales de discreción.
De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de “Ingeniero Civil Jefe III” que realice funciones en la Administración Pública requiere de un maximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio de la Administración. En tal sentido, la enjundia discrecional que distingue al “Ingeniero Civil Jefe III” como de libre nombramiento y remoción se objetiva en razón de la potencialidad de “(…) planificar, dirigir y coordinar las labores que se realizan en una unidad muy grandes de Ingeniería Civil”.
A tal efecto, lo anterior ubica al cargo desempeñado por el hoy recurrente al momento de ingresar al Ministerio de Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), dentro de la frontera que identifica las funciones típicas de un funcionario de confianza, en ese sentido, el cargo ejercido debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y por ende deberán aplicarse las reglas propias de esa clase de cargos.
En el mismo orden de ideas, como resultado de lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye enfáticamente que el cargo de “Ingeniero Civil Jefe III”, ostentando por el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero al momento de ingresar en el Ministerio del Poder Popular Para la Infraestructura, en fecha 1º de octubre de 2004, es un cargo de libre nombramiento y remoción, y por ende le son aplicables las previsiones y reglas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública referentes a su ingreso y remoción , el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración.
Es palpable, entonces que el hoy recurrente, siempre ejerció dentro del Ministerio de Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), cargos de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual no tenía derecho al mes de disponibilidad, y podía ser removido y retirado por el organismo en un mismo acto, como en efecto lo hizo. Así se decide.

De la Solicitud de Jubilación.
Finalmente, esta Corte observa que el recurrente en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, solicitó que por “(…) sus servicios profesionales a la Administración, por espacio de veintitrés (23) años y cincuenta y ocho (58) años de edad, lo que hace acreedor a una jubilación especial (…)”, y finalmente requirió que “(…) Decretada la NULIDAD del Acto impugnado, [solicitó] la reincorporación al cargo de carrera y al pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro, hasta el momento de su efectiva reincorporación a su cargo de carrera y subsidiariamente, se estudie la JUBILACIÓN DEL RECURRENTE (…)” (Mayúsculas del original) (Subrayado y Corchetes de esta Corte).
Por su parte, la sustituta de la Procuraduría general de la República, en su escrito de contestación del recurso alegó que “(…) para el momento de recurrir en este proceso, contaba con veintitrés (23) años de servicio y cincuenta y ocho (58) años de edad. Considera [esa] representación de la República que, tal como su nombre lo indica, es un beneficio que se acuerda por vía de gracia a funcionarios que no reúnan los requisitos para tener derecho a la jubilación ordinaria, cuando existan circunstancias excepcionales que así o justifiquen. Es una facultad discrecional de la autoridad administrativa y no está consagrada como un derecho del funcionario, en este caso no procede porque no están dadas esas circunstancias excepcionales que justifican el otorgamiento del beneficio”.
Determinado lo anterior, es oportuno hacer alusión a los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, vigente para la época en que se tramitó la solicitud del hoy querellante, en lo concerniente al beneficio de jubilación, la cual establecía lo siguiente:
“Artículo 3 El derecho de jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos veinticinco (25) años de servicio; o
b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
(…Omissis…)
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.
(…Omissis…)
Artículo 6 El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o funcionarias o el empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen”. (Resaltado de esta Corte).

De las normas antes transcritas se desprenden los supuestos legales que deben llenarse a los fines de obtener el mencionado beneficio, los cuales comprenden tanto edad como tiempo de servicio, en los casos de las jubilaciones ordinarias, así como la concurrencia de tiempo de servicio y “circunstancias excepcionales” en los supuestos de requerir la jubilación especial.
Ello así, se tiene que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, para el momento en que fue removido del cargo de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre (28 de octubre de 2007), contaba con 58 años de edad –según se desprende de copia simple de la cédula de identidad, así como de copias certificadas de su partida de nacimiento, las cuales rielan a los folio 86, 88 y 89, del expediente judicial, en las cuales se demuestra que el hoy recurrente nació el 26 de junio del año 1949.
Igualmente, de la revisión de los diferentes cargos ejercidos en la Administración Pública, se evidenció que hasta la fecha de su remoción, el recurrente contaba con un tiempo de servicio de veintisiete (27) años, cuatro (4) meses y doce (12) días. Todo ello a pesar de que en su escrito indicó que solo poseía 23 años de servicio, sin embargo en esta instancia consignó constancias de trabajo que no fueron impugnadas ni contradichas por la representación de la República, motivo por el cual esta Corte les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestran que el recurrente posee los años de servicio para optar por una jubilación ordinaria, puesto que de la revisión de autos, no se observa que haya probado nada para ser beneficiado por una jubilación especial; dichos años de servicio se fraccionan de la siguiente manera:
ORGANISMO PERÍODO AÑOS MESES DÍAS
Corporación Venezolana de Guayana (Siderúrgica del Orinoco Y FELSIVEN) Desde el 10 de julio de 1978 hasta el 13 de octubre de 1993. 15 Años 3 Meses 3 Días
Gobernación del Estado de Delta Amacuro Desde Febrero de 1994 hasta Noviembre de 1998 4 Años 9 Meses
Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar Desde 4 de Agosto de 1999 hasta el 18 de Noviembre de 2003 4 Años 3 Meses 12 Días
Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (MINFRA) Desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 28 de octubre de 2007 3 Años 27 Días
TOTAL DE AÑOS DE SERVICIO 27 Años 4 Meses 12 Días

De lo anterior, se colige que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 3, de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, puesto que tiene más de 25 años de servicio en la Administración Pública, y a pesar de no contar para el momento de su remoción con los sesenta (60) años de edad que se exigen para el hombre, al poseer éste un tiempo de servicio de veintisiete (27) años, cuatro (4) meses y doce (12) días, los años en exceso de servicio, debían ser computados a la edad a los fines del cumplimiento del requisito de la edad, tal y como lo establece el artículo 3, parágrafo segundo ejusdem, con lo cual se evidencia que si tenía derecho al beneficio de la jubilación ordinaria. Así se declara.
En ese orden de ideas, considera oportuno esta Corte, traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, con relación al derecho a la Jubilación, al respecto:
“(…) se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
“…Omissis…”
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
“…Omissis…”
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De lo anterior, se destaca que el disfrute del beneficio de la jubilación se erige como un deber del Estado, quien debe garantizarlo, ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, supeditado solamente a la previa constatación de ciertos requisitos establecidos en la Ley especial que rige la materia, tal y como hace referencia el texto constitucional en su artículo 147.
Y es que no podía ser de otra manera, siendo que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (vid. artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional ha podido constatar, que si bien el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), no contaba en el momento de la remoción del ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, del cargo de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre, con toda la información requerida (todas las constancias de trabajo) en el expediente administrativo del funcionario, para poder analizar si efectivamente le correspondía el beneficio, aunado al hecho de que el hoy recurrente solicitó fue el estudio de una jubilación especial por “(…) veintitrés (23) años de servicio y cincuenta y ocho (58) años de edad (…)”, no puede esta Corte dejar de apreciar e interpretar en su justo alcance la intención del legislador, al establecer este derecho a la jubilación con rango constitucional, lo cual convierte a esta norma en un imperativo de obligatorio y necesario cumplimiento para la correcta solución de casos como el de marras.
Así las cosas, de la revisión realizada a los documentos administrativos consignados en el presente expediente, esta Corte ha podido constatar que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, tiene derecho a ser acreedor de una jubilación ordinaria, ya que, se ha verificado que prestó servicios a la Administración Pública por más de veintisiete (27) años, de los cuales los últimos (2) años, siete (7) meses y diez (10) días, fueron desempañados en el cargo de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre, perteneciente al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), asumiendo durante ese tiempo las responsabilidades inherentes al mismo. Por otra parte, se observa que, para el momento en que la Administración procedió a remover del cargo al hoy recurrente, ya éste había cumplido con los requisitos para su jubilación.
Por consiguiente, atendiendo a las circunstancias que rodean al caso bajo estudio, considera esta Corte que el recurrente debe ser jubilado en atención al cargo que ejercía para el momento en que fue removido, teniendo en cuenta que para esa fecha ya cumplía con los requisitos exigidos para obtener el beneficio, ya que, nuestra legislación en materia de jubilaciones, sólo condiciona el otorgamiento del beneficio in commento, al cumplimiento objetivo de los requisitos de ley. De allí que, como se indicó, la doctrina de nuestro Máximo Tribunal haya reconocido que la remoción no extingue el derecho a la jubilación adquirido por el funcionario.
Por tal razón, y en apego a los principios jurídicos doctrinales acogidos por la jurisprudencia en materia de derechos sociales, esta Corte determina que el ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero debe ser jubilado en función al último cargo ejercido (Artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios), es decir, el de Director del Centro Regional de Coordinación del Ministerio de Infraestructura en el Estado Sucre. Asimismo, en resguardo del principio del Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Constitución (artículo 2) y con fundamento en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, debe esta Corte ordenar al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), además de otorgar la jubilación, conforme a lo ya analizado, la misma deberá ser pagada de manera retroactiva desde la fecha de su remoción (28 de octubre de 2007), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento el recurrente ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio. Así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en contra del acto administrativo de remoción número DM-DGOPDR RHH/HL-2143, de fecha 28 de octubre de 2007, emanado del entonces denominado Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda). En tal sentido, -se reitera- se ordena al Ministerio antes mencionado emitir la Resolución mediante la cual se conceda el beneficio de jubilación al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero, calcular la pensión de jubilación y pagarla de manera retroactiva desde la fecha de su remoción (28 de octubre de 2007), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento el recurrente ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio, todo lo cual, deberá hacerse con base a las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se decide.

VII
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de junio de 2008, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAÚL DE JESÚS ORTEGA PIÑERO, asistido por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.580, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA INFRAESTRUCTURA (hoy, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- ANULA la sentencia de fecha 17 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- Conociendo del fondo del asunto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo intentado. En consecuencia:
4.1- PROCEDENTE el otorgamiento del beneficio de jubilación al ciudadano Raúl de Jesús Ortega Piñero;
4.2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (hoy, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda); efectuar los trámites correspondientes para otorgamiento del beneficio de jubilación y pagar la pensión de manera retroactiva desde la fecha de su remoción (28 de octubre de 2007), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento el recurrente ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio.
Publíquese y regístrese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (___) del mes de _____________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-001318
ERG/008

En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria.