EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001336 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 5 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº TS10ºCA 0785-08 de fecha 15 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional interpuesto por la abogada Yajaira González Gotta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.001, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JUAN JOSÉ MATA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.163.352, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 15 de julio de 2008, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el abogado Eduardo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 31 de octubre de 2007, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 14 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-02121, de fecha 27 de noviembre de 2007, (caso Silvia Suvergine Peña Vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua), mediante la cual ordenó la notificación de las partes en casos como el de autos, a los fines de la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó notificar a las partes, así como a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como un (01) día que se le concede como término de la distancia, y vencidos éstos se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta. Asimismo, visto que las partes se encuentran domiciliadas en el Estado Apure, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, en virtud de las consideraciones contenidas en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, se ordenó librar la boleta, los oficios y el despacho correspondiente y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En esta misma fecha, se libró la boleta de notificación al ciudadano Juan José Mata Martínez, así como los oficios Nros. CSCA-2008-8971 y CSCA-2008-8972, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República y Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). El 23 de septiembre de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó original de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Juan José Mata Martínez, la cual fue agregada al expediente en razón que el citado ciudadano se había mudado del domicilio indicado en autos. En esta misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación CSCA-2008-8972, dirigido al ciudadano Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue recibido en el Departamento de Correspondencia del citado ente el 22 de ese mismo mes y año. El 23 de septiembre de 2008, el abogado Eduardo Rengifo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.075, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, solicitó la corrección del auto de fecha 14 de agosto de 2008, en el cual se señaló que el domicilio procesal de las partes se encontraba en el Estado Apure, siendo que el mismo se ubica en la Región Capital y Estado Vargas. El 6 de octubre de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación CSCA-2008-89721 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de ese Organismo el 1º de ese mismo mes y año. El 17 de octubre de 2008, se revocó el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 14 de agosto de 2008, únicamente en lo relativo a la comisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur, dejando válido el resto del contenido del auto en cuestión. El 20 de octubre de 2008, el abogado Eduardo Rengifo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 4 de noviembre de 2008, la abogada Mimi Alexandra La Morgia Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.660, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, así como copia del oficio poder que acredita su representación. El 20 de noviembre de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 27 de noviembre de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho otorgados para la promoción de pruebas. El 1º de diciembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó el acto de informes en forma oral, el día jueves 25 de noviembre de 2009, a las 09:00 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tuvo lugar en dicha oportunidad, siendo que el mismo se dejó constancia tanto de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente, así como de la representación judicial de la parte recurrida. Seguidamente se le concedieron cinco (5) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y tres (3) minutos de réplica y contrarréplica. El 25 de noviembre de 2009, la abogada Mimi Alexandra La Morgia Mendoza, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de informes en la presente causa. El 26 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”. El 27 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 26 de septiembre de 2001, el ciudadano Juan José Mata Martínez asistido por la abogada Yajaira González Gotta, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformado el 27 de febrero de 2002, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 9 de septiembre de 1996, bajo la implementación del Proyecto de Modernización de las Aduanas del Servicio Automatizado Venezolano de Información Aduanera (SAVIA), desempeñando el cargo de “[…] Asistente al Sector de reconocimiento de mercancías, confrontación y transcriptor (Técnico Tributario Grado 8).- El día cuatro (04) de agosto de 1.997 [fue] juramentado como Fiscal Nacional de Hacienda, desempeñando funciones de Técnico Arancelario de Mercancía. […]”. Arguyó que en fecha 5 de enero de 2000, a pesar de su condición de profesional de carrera, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 17 y 37 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 145 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fue designado funcionario reconocedor de mercancías multidisciplinarias, ocupando el cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira. Señaló que en fecha 19 de enero de 2001, rindió declaración en la Sede de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, como parte de una investigación en la que se encontraba presuntamente incurso, siéndole retenida preventivamente, por los funcionarios Hermes A. Gómez y Carlos A. González, en su carácter de Fiscal General de Hacienda y Jefe de Seguridad del SENIAT, respectivamente, la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00). Indicó que el 22 de enero de 2001, recibió un oficio signado con el Nº APLG-DA-URH-00, por medio del cual se le notificó que a partir de ese mismo día, quedaba a la orden de la Intendencia Nacional de Aduanas, hasta tanto se decidiera la situación en la cual se encontraba presuntamente incurso, por lo tanto, se apersonó al referido Despacho e hizo entrega formal de los manifiestos de importación y el sello de reconocimiento. Asimismo, le fue devuelto el dinero retenido preventivamente. Que “[…] en fecha veinticuatro (24) de enero del año 2001, mediante oficio Nº INA-2001-140, [fue] notificado de la decisión tomada por el Intendente Nacional de Aduanas, Cap. JOSÉ G. VIELMA MORA, la cual reza ‘… he decidido reponerlo en el cargo que [venía] desempeñando en la Aduana Principal Marítima de La Guaira como funcionario de reconocimiento de mercancías […]’”, motivo por el cual, debía presentarse ante el Gerente de la referida Aduana, con la finalidad de recibir las instrucciones correspondientes, reincorporándose de esta forma, al cargo que venía desempeñando desde hace tres años. Manifestó que, a pesar de lo expuesto, fue notificado en fecha 30 de enero de 2001, del acto de remoción del cargo que venía desempeñando, mediante oficio Nº GRH-DRNL, siendo posteriormente notificado del acto de retiro contenido en el oficio Nº SAT/GRH/DRNL/01-493, de fecha 27 de marzo de 2001, por lo cual, procedió a consignar escrito ante la Junta de Avenimiento, con el objeto, según su dicho, de agotar la vía administrativa. Procedió a impugnar los actos administrativos identificados como GRH-DRNL y SAT7GRH7DRNL701-493, contentivos de la medida de remoción y retiro, por cuanto el acto de remoción “[…] está viciado de nulidad absoluta, por resultar falsa e incorrecta la aplicación de dicha medida, al establecer como base lo preceptuado en el Artículo 14, literal B, del Decreto Nº 593 de fecha 21-12-1.999 en Gaceta Oficial Nº 36.863 de fecha 05-01-2000, referente al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Aduanero y Tributario; toda vez, que [goza] de la condición de ‘funcionario de carrera’ […].” Que “[…] erra tal decisión al aplicar la más grave sanción disciplinaria en contra de un funcionario, infringiendo tanto disposiciones Constitucionales, legales, procedimentales, administrativas, como criterios Doctrinarios y Jurisprudenciales; por ende, dicho acto está viciado de ilegalidad […].” Denunció que los actos de remoción y retiro se encuentran viciados de falso supuesto de derechos, toda vez que “[…] aplicó el artículo 14, literal B del Decreto Nº 593 de fecha 21-12-1.999 en Gaceta Oficial Nº 36.863 de fecha 05-01-2000, referente al Estatuto del Sistema Profesional de recursos Humanos del servicio Nacional Aduanero y tributario, a una situación de hecho que no es subsumible a dicha norma, de allí que resulte nula la referida decisión administrativa.” Agregó que los referidos actos infringieron las garantías judiciales y administrativas contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al derecho a la defensa y al debido proceso. Arguyó que los actos administrativos de remoción y retiro, incurren en el vicio de inmotivación, al no contener, la fundamentación fáctica y jurídica, que permita analizar los motivos en los cuales se basó la Administración para dictarlos, y así, evaluar los recursos que podía ejercer, siendo anulables conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Conforme a lo expuesto, solicitó la nulidad de los aludidos actos administrativos, su reincorporación al cargo de Técnico Tributario 7, en la Aduana Principal Marítima de La Guaira, así como, “[…] los salarios dejados de percibir desde la fecha de [su] ilegal retiro, hasta [su] efectiva reincorporación, debidamente indexados y corregidas [sic] monetariamente, incluyendo en ella todos los aumentos, pagos, bonificaciones, bonos vacacionales, bonos compensatorios, bonos contractuales o legales que se paguen a los funcionarios públicos por vía contractual, de Decreto o liberalidad Administrativa […]”. Por último, demandó subsidiariamente, “[…] el pago de las prestaciones y/o indemnizaciones sociales que legalmente [le] corresponde […] debidamente indexadas y corregidas monetariamente […]”. II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 16 de abril de 2002, la abogada Ulandia Manrique Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.174, actuando en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto aduciendo lo siguiente: Negó, rechazó y contradijo en todas sus partes el contenido del escrito libelar, pues de los alegatos presentados se desprende que el querellante “[…] tiene una profunda confusión entre lo que es un acto administrativo de remoción, retiro y destitución, los cuales tienen fundamentos y procedimientos jurídicos distintos”; razón por la cual procedió a realizar un análisis de las citadas figuras. Señaló que el querellante desempeñaba el cargo de Técnico Tributario Grado 7, el cual era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, no se le debía sustanciar un procedimiento administrativo, a los fines de su remoción, por tanto, “[…] en ningún momento le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso […]”. En cuanto a la denuncia de la existencia del falso supuesto de derecho destacó que “[…] en el presente caso, los hechos están plenamente subsumidos en la norma que se aplicó, es decir el funcionario tenía el cargo de Técnico Tributario grado 7 y dentro de sus funciones estaban la de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, lo cual encuadra perfectamente en el artículo 14, literal B del Decreto Nº 593, del 21 de diciembre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.863, de fecha 05 de enero de 2000 […]”. En relación a la denuncia de inmotivación consideró que la misma resulta contradictoria con el vicio de falso supuesto alegado, toda vez que “[…] si hay falso supuesto no puede haber inmotivación, ya que el falso supuesto lleva consigo la motivación de hecho y de derecho, mal podría argumentarse inmotivación de los actos.” Asimismo, indicó que el querellante sólo se limitó a atacar el acto administrativo de retiro y no el de remoción “[…] lo cual debe ser considerado al momento de citarse el fallo correspondiente, ya que han sido innumerables las sentencias en las que se declara que si no se ataca el acto de remoción junto el de retiro, el primero (remoción) produce todos sus efectos legales y se mantiene […]”. Respecto a la solicitud de amparo constitucional señaló que “[…] el justiciable esta [sic] obligado a ilustrar al tribunal sobre cuales [sic] son los derechos constitucionales lesionados o amenazados de violación y argumentar en que [sic] consiste esa violación o amenaza, lo cual en el presente caso no cumplió, por cuanto únicamente se limitó hacer referencia de amparo constitucional en su petitorio.” Conforme las consideraciones expuestas, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se declare improcedente la querella interpuesta por el ciudadano Juan José Mata Martínez. III DEL FALLO APELADO En fecha 31 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan José Mata Martínez, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Señaló la representación judicial del órgano querellado, que el querellante sólo impugnó el acto administrativo de retiro, razón por lo cual considera, que al no haberse atacado el acto administrativo de remoción, el mismo produce todos sus efectos legales. Al respecto, este sentenciador debe señalar, que el querellante impugnó ambos actos, y en tal sentido, consta al folio 5 del presente expediente, el escrito contentivo de la querella, en el cual alegó, lo siguiente: […Omissis…] En consecuencia, visto que el querellante impugnó ambos actos administrativos, se desestima lo alegado por la representación judicial del órgano querellado. Así se declara. Precisado lo anterior, se observa, que el querellante alegó que los actos administrativos de remoción y retiro, contenidos en los oficios Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493, imponen la más grave sanción disciplinaria en contra de un funcionario ‘(…) por cuanto no existe hecho material irregular, menos aún, hecho ilícito que se [le] haya imputado, y (…) probado (…)’, lo cual violenta su derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, debe señalarse que según afirmó el querellante, en fecha 19 de enero de 2001, fue aprehendido por funcionarios del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, quienes lo trasladaron a la Sede de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, con la finalidad de que rindiera declaración, en relación a una investigación en la que se encontraba presuntamente incurso, acto en el cual le fue retenida la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00), según se evidencia de la copia certificada del Acta Nº APLG/2001-05, de fecha 19 de enero de 2001, que cursa al folio 18 del expediente. En tal sentido, mediante memorándum Nº APLG-DA-URH-00, de fecha 22 de enero de 2001, el cual consta en copia certificada al folio 19 del presente expediente, el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, ciudadano Wenecio Valera, le notificó al querellante: […Omissis…] Asimismo, según consta en memorandas S/N, de fecha 22 de enero de 2001, que rielan en copia certificada en los folio 20 y 21 del expediente, el querellante hizo entrega al Jefe de la División de Administración de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, de su sello de reconocimiento de mercancías y al Jefe de la División de Operaciones, diversos manifiestos de importación. Asimismo, mediante Acta Nº INA-2001, de la misma fecha, la cual consta en copia certificada al folio 22 del expediente, se deja constancia que le fue entregado al querellante, el dinero que le fue retenido preventivamente en el procedimiento efectuado en fecha 19 de enero de 2001. No obstante, en fecha 24 de enero de 2001, el Intendente Nacional de Aduanas, mediante memorándum Nº INA-2001-140, que riela en copia certificada en el folio 23 del expediente, le notifica al querellante su decisión de ‘(…) reponerlo en el cargo que [venía] desempeñando en la Aduana Principal de La Guaira como funcionario de reconocimiento de mercancías (…)’, razón por la cual debía presentarse ante el Gerente de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, con la finalidad de recibir las instrucciones correspondientes. Ahora bien, de lo expuesto se evidencia, la inexistencia de una causal, cabalmente probada, que haya ameritado la destitución del querellante, observando este juzgador, que se realizaron investigaciones previas sobre su persona, las cuales concluyeron con la decisión de reponerlo al cargo de Técnico Tributario Grado 7 que venía desempeñando, tal como se evidencia del referido memorándum, por lo que tales hechos, no guardan una relación de conexión o causalidad con la actuación del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, ya que, el ciudadano Juan José Mata Martínez, fue removido del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, en funciones de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, mediante acto administrativo contenido en el oficio Nro. GRH-DRNL, notificado en fecha 30 de enero de 2001, en virtud de que dicho cargo, según lo dispuesto en el artículo 4 ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en artículo 14, literal B del Decreto 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posteriormente retirado de los cuadros de la Administración Tributaria, mediante acto administrativo contenido en el oficio Nro. SAT/GRH/DRNL/01-493, de fecha 27 de marzo de 2001, suscrita por el ciudadano Trino Alcides Díaz, en su carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario. Asimismo, resulta necesario aclarar, que los actos administrativos de remoción y retiro, son actos administrativos distintos de efectos diferentes, pues el primero produce la remoción del cargo ostentado, concediéndosele al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias, cuya finalidad es la reubicación del funcionario en un cargo de carrera, de igual o superior jerarquía, al que ocupara para el momento de su designación en un cargo de libre nombramiento y remoción. Tal lapso de disponibilidad es exclusivo y excluyente de los funcionarios de carrera, y se deriva del derecho de estabilidad que gozan estos funcionarios, consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, de no concretarse la mencionada reubicación, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública. Por otra parte, es importante señalar, la diferencia entre el retiro que se origina ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, causal que, si es de contenido sancionatorio, habrá de ser comprobada en el correspondiente procedimiento disciplinario y cuando, por el contrario, el retiro que tiene lugar mediante un acto de remoción, el cual es equivalente a dejar sin efecto la designación efectuada. […Omissis…] Del anterior criterio jurisprudencial, se evidencia, que la desvinculación de la relación de funcionarial, por destitución, puede ocurrir en relación con un funcionario de carrera o respecto de aquél que no ostente esta cualidad, para lo cual deberá darse inicio al correspondiente procedimiento administrativo, cuando, con ocasión de su desempeño en el cargo, exista la presunción de comisión de alguna de las causales expresamente establecidas en la Ley. […Omissis…] En tal sentido, se evidencia que en el presente caso, los actos de remoción y retiro impugnados, no constituyen como afirma el querellante, una grave sanción disciplinaria, que haya lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso, sino el ejercicio de una potestad discrecional, que la ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano, para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza o alto nivel, y así se declara. Precisado lo anterior, conviene determinar, si la naturaleza de los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inconstitucionalidad alegado, siendo para ello oportuno, puntualizar los siguientes aspectos, a los fines de analizar la naturaleza del cargo del cual fue removido el querellante: La Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha de interposición de la presente querella, establecía un régimen mediante el cual, calificó a los servidores públicos como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, caracterizados los primeros, de conformidad con el artículo 3 de la mencionada Ley, por poseer un nombramiento, permanencia en la prestación de servicio y haber ingresado a la Administración Pública previo cumplimiento de las previsiones legales, y los segundos, por ejercer cargos excluidos de la carrera administrativa, que pueden estar contemplados, tanto en la Ley de Carrera Administrativa o bien, mediante un Decreto Presidencial aprobado en Consejo de Ministros, diferencias éstas que se materializan, primordialmente, en la estabilidad que posee el funcionario acreditado como de carrera administrativa, la cual se traduce en la imposibilidad de ser retirado de los cuadros de la Administración Pública, por motivos distintos a los prescritos en la Ley que regula la materia, a diferencia de la situación que presentan los funcionario de libre nombramiento y remoción, quienes no se encuentran amparados por dicha estabilidad pues, tanto el ingreso como egreso de los mismos constituyen actos discrecionales de la Administración. Con base a lo expuesto, se evidencia en los folios 49, 50, 51, 59, 82 y 105 del expediente administrativo, que aunque el querellante era funcionario de carrera, el mismo se encontraba en el ejercicio del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, en funciones de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, el cual, según lo dispuesto en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en artículo 14, literal B del Decreto 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo que implica, que según lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, su remoción quedaba a discrecionalidad de la máxima autoridad administrativa, sin que tal actuación pueda catalogarse como una violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, ya que, el vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo se produce, cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la Carta Magna. Así se declara. Por otra parte, observa este sentenciador, que la parte querellante, alegó el vicio de inmotivación y el vicio de falso supuesto de derecho, tanto del acto administrativo de remoción como del acto administrativo de retiro, lo cual es considerado contradictorio por la representación del órgano querellado, quien afirma que si existe falso supuesto no puede haber inmotivación, pues el falso supuesto lleva consigo la motivación de hecho y de derecho. En tal sentido, y a pesar de la contradicción en el hecho de esgrimir ambos vicios, este Tribunal, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y sin formalismos, tal como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna, pasa a analizar la presencia de los aludidos vicios, tanto en el acto administrativo de retiro, como en el acto administrativo de remoción, análisis que se realizará separadamente. […Omissis…] Ahora bien, en relación al vicio de inmotivación del acto administrativo de remoción, contenido en el oficio Nº GRH-DRNL, el cual consta en copia certificada al folio 3 del expediente administrativo, observa este sentenciador, que del texto del mismo, es posible conocer, cuáles fueron los hechos y los fundamentos legales tomados por la Administración, como base para justificar su decisión, esto es, la remoción del cargo que venía desempeñando como Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, fundamentado en lo preceptuado en el artículo 4 ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo establecido en el literal B, del artículo 14 del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Aduanero y Tributario, donde se establece, que el mismo es un cargo de confianza, y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, el referido acto no adolece del señalado vicio de inmotivación, ya que su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración para dictarlo. Así se declara. Por otra parte, a los efectos de determinar la existencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto administrativo de remoción, debe precisarse que, se está en presencia del referido vicio cuando la Administración fundamenta su decisión en una norma cuyo supuesto fáctico no es ajustado a los hechos concretos que motivan dicha actuación por lo que la administración percibe unos hechos de la realidad de forma correcta pero aplica una norma jurídica cuya premisa fáctica es distinta por lo que yerra en la norma aplicada. […Omissis…] En tal sentido, se observa, que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Tributario Grado 7, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el literal B del artículo 14, del Decreto Nº 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el cual como se dijo anteriormente, establece los cargos considerados de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, destacándose entre ellos, el cargo de Técnico Tributario Grado 7, el cual, efectivamente era ejercido por el querellante. Lo expuesto permite concluir, que la Administración al fundamentar dicho acto, aplicó correctamente la norma, pues a pesar de que quedó demostrado en autos que el querellante era funcionario de carrera, el mismo se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, le fue indicado que pasaría a situación de disponibilidad por el lapso de un mes, a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ocupara para el momento de su designación como Técnico Tributario Grado 7, por ello, el vicio de falso supuesto de derecho alegado para el acto administrativo de remoción, resulta improcedente. Así se declara. […Omissis…] Ahora bien, en relación a la inmotivación del acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nº SAT/GRH/DRNL/01-493, el cual consta en copia certificada al folio 6 del expediente administrativo, observa este juzgador, que en el texto del mismo, se hace del conocimiento del querellante, la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, de retirarlo del referido organismo, de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de haber resultado infructuosas, las gestiones reubicatorias llevadas a cabo para reubicarlo en la nómina de personal del órgano querellado, así como también en otro organismo de la Administración Pública Nacional, indicándosele además, que sería incorporado al Registro de Elegibles. En mérito de lo expuesto, este sentenciador, desestima el alegato de inmotivación, en relación al acto administrativo de retiro, toda vez que, se evidencia en autos, que el mismo contiene los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó y, así se declara. Por otra parte, en cuanto a la presencia del vicio de falso supuesto de derecho en el acto administrativo de retiro, se observa, que el querellante fundamentó tal vicio, tomando como base los argumentos utilizados para impugnar el acto administrativo de remoción, lo cual no comparte este sentenciador, ya que el fundamento jurídico del acto administrativo de retiro es totalmente distinto al del acto administrativo de remoción, en tal sentido, considera este sentenciador, que los argumentos utilizados por el querellante para solicitar la nulidad del acto administrativo de retiro bajo análisis, resultaron totalmente impertinentes, toda vez que, tales dichos no guardan relación lógica ni jurídica con el contenido del acto administrativo de retiro, por lo tanto, se desestiman y así se declara. En atención a los anteriores razonamientos, este sentenciador considera que los actos administrativos de remoción y retiro, no adolecen de los vicios denunciados por el querellante, ni de ningún otro vicio de orden público que deba ser declarado de oficio por este sentenciador, razón por la cual, debe rechazarse la solicitud de reincorporación del ciudadano Juan José Mata Martínez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.136.352, en el cargo de Técnico Tributario Grado 7, en la Aduana Principal Marítima de La Guaira, así como el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se declara. En cuanto a lo demandado subsidiariamente por el querellante, relacionado con el pago de sus prestaciones sociales, debidamente indexadas y corregidas monetariamente, corresponde a este sentenciador, realizar las siguientes precisiones: […Omissis…] En el caso bajo estudio, el querellante fue retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en fecha 27 de marzo de 2001, sin que en autos se desprenda, que se haya efectuado el pago de sus prestaciones sociales, lo que evidentemente demuestra un retardo en el pago de las mismas, contraviniendo así, la obligación constitucional que tiene la Administración Pública, desde el mismo momento en que se extingue el vínculo funcionarial, de pagar las prestaciones sociales de sus funcionarios. Así las cosas, visto que en el presente caso, se evidencia una mora por parte de la Administración Pública, en el cumplimiento del pago de las prestaciones sociales del querellante, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ordenar el pago de la indemnización de la mora, que por tal concepto recompense dicho cumplimiento tardío, desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se produzca su pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, por cuanto la vigente Carta Magna no prevé la tasa sobre la cual deba calcularse dicho interés, este sentenciador considera pertinente, la aplicación de la tasa promedio prevista en el literal ‘c’ del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por órgano querellado. Así se declara. Finalmente, en relación a la solicitud de indexación de las prestaciones sociales, ha sido criterio reiterado de este Tribunal, en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referida a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, más aún en el presente caso, en el que ordenar dicho pago, conllevaría a un pago doble para el solicitante, por cuanto al ser el interés moratorio una deuda de valor no sufre depreciación por causa de inflación. En tal sentido, con fundamento en el criterio anterior, este Juzgado declara improcedente la solicitud de indexación, y así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JUAN JOSÉ MATA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.163.352, asistido por la abogada Yajaira González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.001, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO POPULAR PARA LAS FINANZAS, a través del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y en consecuencia, se declara: 1. IMPROCEDENTE la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493, respectivamente, emanados del SERVICIO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), a través de los cuales, fue removido y retirado el ciudadano Juan José Mata Martínez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.136.352, del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir. 2. SE ORDENA al órgano querellado el pago de las prestaciones sociales al querellante y los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las mismas, calculándose dicho interés según lo preceptuado en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de indexación de las prestaciones sociales.” IV DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR ELQUERELLANTE En fecha 20 de octubre de 2008, el abogado Eduardo Rengifo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Juan José Mata Martínez, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Denunció que el A quo omitió pronunciamiento en cuanto a la incompetencia del Superintendente para dictar el acto administrativo de retiro, tal como lo estatuye el artículo 40 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Que “[…] el fondo del asunto debatido es [la] falta de competencia del Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, pues del análisis de la delegación que corre a los autos se evidenció que no actuó por delegación del ciudadano Ministro de Finanzas, partiendo de un supuesto falso ya que el Ministro NO podía delegar atribuciones en el Superintendente del SENIAT […].” Luego de transcribir el contenido de los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica de Administración Central sostuvo que “La normativa antes citada, establece el marco regulatorio de la delegación de atribuciones y por ello [afirmó] que no era la competencia del Ministro del Despacho delegar en el Superintendente Tributario, pues […] de la lectura concatenada de los artículos 37, numeral 26 y 60 de la Ley Orgánica de Administración Central, la imposibilidad por parte del Ministro de Finanzas de poder delegar en el Superintendente Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera las atribuciones conferidas en la sedicente Resolución Nº 627 […].” Que “[…] el acto aquí recurrido aparece suscrito en el lugar destinado a la firma por el Superintendente Trino Alcides Días y ese es el carácter con que lo suscribe por ser el cargo que detenta en la Administración, lo que constituye una violación flagrante de los preceptos legales ya transcritos, puesto que el funcionario señalado en la norma del artículo 40 eiusdem es el Ministro de hacienda (hoy Ministro de Finanzas).” Arguyó que “[…] en el caso de autos, hubo una apreciación incompleta e imprecisa del A Quo, fundamentos que dejan sin una cabal fundamentación la sentencia aquí recurrida en su aspecto con respecto a la INCOMPETENCIA del funcionario que emite el acto administrativo […].” Conforme los argumentos expuestos, la representación de la parte querellante solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto. V DE LA CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 4 de noviembre de 2008, la abogada Mimí Alexandra La Morgia Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.660, en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante, aduciendo lo siguiente: Indicó que “[…] el escrito de Formalización interpuesto por la apoderada judicial del recurrente en modo alguno señala los vicios de la sentencia del ‘a quo’ que pretende rebatir con la apelación interpuesta, ni expresa los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen ante esa Corte la apelación interpuesta contra la sentencia.” Que “[…] el escrito de formalización debe estar dirigido a los vicios en que incurrió la sentencia emitida en Primera Instancia, en virtud de ello, mal puede considerarse que el apelante realizó la debida formalización de la apelación interpuesta ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto del escrito analizado se desprende, que el apoderado del actor sólo se limita a señalar que los actos de remoción y retiro fueron suscritos por una autoridad manifiestamente incompetente, y no argumenta ningún vicio contra la sentencia en cuestión.” En razón de lo expuesto, solicitó sea analizada las actas del expediente a los fines de apreciar la violación al artículo 19 parágrafo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues según sus dichos el apelante incumplió los parámetros legales establecidos para presentar el escrito de formalización, y en consecuencia se declare desistida o en su defecto sin lugar la apelación interpuesta. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de la apelación ejercida contra la decisión emanada del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 31 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan José Mata Martínez. Declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del caso bajo análisis lo constituye la solicitud de nulidad de los actos contenidos en los oficios Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493, emanados del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de los cuales el ciudadano Juan José Mata Martínez, titular de la cédula de identidad Nº V-12.136.352, fue removido y retirado del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira. -Punto previo: Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional considera necesario emitir pronunciamiento respecto a la solicitud efectuada por la representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, que se declare desistido el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano Juan José Mata Martínez, en razón que “el escrito de Formalización interpuesto […] en modo alguno señala los vicios de la sentencia del ‘a quo’ que pretende rebatir con la apelación interpuesta, ni expresa los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen ante esa Corte la apelación interpuesta contra la sentencia.” Indicó que “[…] el escrito de formalización debe estar dirigido a los vicios en que incurrió la sentencia emitida en Primera Instancia, en virtud de ello, mal puede considerarse que el apelante realizó la debida formalización de la apelación interpuesta ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto del escrito analizado se desprende, que el apoderado del actor sólo se limita a señalar que los actos de remoción y retiro fueron suscritos por una autoridad manifiestamente incompetente, y no argumenta ningún vicio contra la sentencia en cuestión.” Al respecto, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de las actividades desarrolladas por los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Así pues, dentro de la jurisdicción ordinaria la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2006-00881 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao). De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho de que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que ésta represente un gravamen para el apelante, esto es, que la sentencia afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas). En tal sentido, tal como lo precisó esta Corte en los criterios expuestos puede establecerse una clara diferencia entre los fundamentos propios del recurso de apelación y la actividad que debe desplegar el Órgano Jurisdiccional de Alzada que ha de resolver el mismo, por una parte; y, el fundamento y actividad a realizarse en el recurso de casación, por la otra, en el entendido que en el segundo de los casos el recurso extraordinario de casación demuestra ser un auténtico medio de impugnación, como doctrinariamente ha sido definido, pues el fundamento del mismo no se encuentra en el simple perjuicio que sufre el recurrente por la sentencia dictada, sino que se trata de un defecto del cual adolece el fallo impugnado, erigiéndose dicho defecto con una magnitud tal, que impide que dicha decisión pueda desplegar sus efectos jurídicos. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia Nº 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397). Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar a este respecto que existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 26 de febrero de 2007, caso: Trina María Betancourt Cedeño vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Por último, resulta oportuno traer nuevamente a colación la sentencia número 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, dictada por esta Corte, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “(…) a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta], lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación.” Así las cosas, se evidencia que el apoderado judicial de la parte apelante, a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 31 de octubre de 2007 por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sostuvo en su escrito de fundamentación que el A quo –a su decir- omitió pronunciamiento en cuanto al alegato de incompetencia por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario para dictar el acto administrativo de retiro, tal como lo estatuye el artículo 40 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, razón por la cual esta Corte considera necesario pasar a conocer del presente recurso. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto: Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observó que dicha representación judicial circunscribió su apelación en atacar lo decidido por el A quo por cuanto –a su decir- omitió pronunciamiento en cuanto a la incompetencia del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario para dictar el acto administrativo de retiro, tal como lo estatuye el artículo 40 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Ello así, esta Corte observa que la denuncia planteada por el recurrente se circunda en la presunta incursión por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el vicio de incongruencia negativa, en virtud de que ese tribunal omitió realizar pronunciamiento alguno sobre la incompetencia del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario para dictar el acto administrativo de retiro, razón por la cual esta Corte estima necesario realizar la siguientes consideraciones, en torno al vicio denunciado: De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil). Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial. El mismo criterio, ha sido expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, (caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C. A.), estableciendo que: “(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia (…)”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, precisado lo anterior esta Corte observa que el recurrente es su escrito de apelación denunció que la sentencia emanada del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, omitió pronunciamiento en cuanto a la incompetencia del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario para dictar el acto administrativo de retiro, tal como lo estatuye el artículo 40 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Al respecto, esta Corte observa que el artículo 40 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.863 de fecha 5 de enero de 2000 (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa), establece lo siguiente: “La destitución la realizará el Ministro de Hacienda, previa sustanciación del expediente disciplinario elaborado conforme a los procedimientos establecidos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.” La normativa precedentemente transcrita contempla la competencia del Ministro de Hacienda, hoy Ministro del Poder Popular para las Finanzas, para dictar los actos de destitución de los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuando éstos se encuentren precedidos de la sustanciación del procedimiento establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Ello así, esta Corte estima oportuno aclarar que en el caso de marras el asunto debatido se circunscribe en la remoción y posterior retiro del funcionario Juan José Mata Martínez del cargo de Técnico Tributario Grado 07, los cuales se encuentran contenidos en los oficios Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493, suscritos por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, siendo que no se evidencia que el citado ciudadano haya sido objeto de la sanción disciplinaria de destitución. En atención a lo expuesto, esta Corte considera pertinente hacer referencia a la decisión dictada el 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cual precisó lo siguiente: “Por otra parte, es importante señalar, la diferencia entre el retiro que se origina ante la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico, causal que, si es de contenido sancionatorio, habrá de ser comprobada en el correspondiente procedimiento disciplinario y cuando, por el contrario, el retiro que tiene lugar mediante un acto de remoción, el cual es equivalente a dejar sin efecto la designación efectuada. Así, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 02112 del 27 de septiembre de 2006, al diferenciar la remoción del retiro producido como consecuencia de la destitución, ha precisado lo siguiente: ‘(…) la Sala considera necesario establecer diferencias entre la figura de la remoción, y el retiro que se origina a propósito de la destitución. En el primer caso, se trata de una situación jurídica por la cual queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa, la separación del funcionario de su cargo, por encontrarse sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, mientras que, cuando se habla de destitución, se hace referencia a la situación por la cual un funcionario, sea de carrera o no, se desvincula de la relación de empleo público por haber incurrido en cualquiera de las causales de destitución establecidas en la ley; por lo que se interpreta que una situación es completamente independiente de la otra (…)’. (Resaltado de este Tribunal). Del anterior criterio jurisprudencial, se evidencia, que la desvinculación de la relación de funcionarial, por destitución, puede ocurrir en relación con un funcionario de carrera o respecto de aquél que no ostente esta cualidad, para lo cual deberá darse inicio al correspondiente procedimiento administrativo, cuando, con ocasión de su desempeño en el cargo, exista la presunción de comisión de alguna de las causales expresamente establecidas en la Ley. En mérito de lo expuesto, estima este sentenciador, que en el caso de autos, el querellante no fue objeto de la sanción disciplinaria de destitución. Ello así, resulta oportuno traer a colación lo expresado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la oportunidad de conocer la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con la presente querella, en tal sentido señaló: ‘(…) los actos de remoción y retiro no pueden ser considerados como actos derivados de (sic) uso del poder sancionatorio de la Administración, tales actos tienen su origen en el poder discrecional que conlleva la facultad de moverse, con estricta sujeción a la Ley, pero permitiéndole entre varias soluciones, u opciones la más conveniente a un interés general o colectivo, por lo que resulta improcedente afirmar que se le aplicó una sanción disciplinaria, que lo colocó en estado de indefensión (…)’. (Subrayado de este Tribunal). En tal sentido, se evidencia que en el presente caso, los actos de remoción y retiro impugnados, no constituyen como afirma el querellante, una grave sanción disciplinaria, que haya lesionado su derecho a la defensa y al debido proceso, sino el ejercicio de una potestad discrecional, que la ley confiere a la máxima autoridad de un ente u órgano, para remover a los funcionarios que se encuentren en un cargo de confianza o alto nivel, y así se declara. Conforme a la decisión parcialmente transcrita, esta Corte evidencia que el Juzgado de la causa estableció las características diferenciadoras entre la figura de la remoción y el retiro, así como de la destitución, razón por la cual mal podría pronunciarse sobre la incompetencia del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, para dictar actos de destitución conforme lo previsto en el artículo 40 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuando en el caso de autos el querellante fue retirado de la Administración en razón que el cargo ejercido era de libre nombramiento y remoción, por lo que sólo bastaba la voluntad de la Administración para separarlo del cargo. En tal sentido, visto que en el caso de marras se desprende que aunque el querellante era funcionario de carrera, el mismo se encontraba en el ejercicio del cargo de Técnico Tributario Grado 7, adscrito a la Aduana Principal Marítima de La Guaira, en funciones de reconocimiento de mercancías en gestiones aduaneras, el cual, según lo dispuesto en el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de autos, en concordancia con lo previsto en artículo 14, literal B del Decreto 593 de fecha 21 de diciembre de 1999, contentivo de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), corresponde a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, siendo que tal como lo señaló el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la clasificación del cargo otorgado al querellante era de libre nombramiento y remoción, implicaba según lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable al caso de marras, que su remoción y posterior retiro quedaran a discrecionalidad de la máxima autoridad administrativa, tal como se desprende de los oficios Nros. GRH-DRNL y SAT/GRH/DRNL/01-493, suscritos por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, razón por la cual esta Corte declara improcedente el vicio de incongruencia negativa denunciado. Así se decide. Aunado a ello, esta Corte considera oportuno advertir que a pesar de que quedó demostrado en autos que el querellante era funcionario de carrera, pero se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, le fue indicado que pasaría a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, a los fines de ser reubicado en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ocupara para el momento de su designación como Técnico Tributario Grado 7, en virtud de lo cual se evidencia que se respetó su condición de funcionario de carrera del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Sobre la base de las consideraciones realizadas esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial del querellante y confirma la sentencia dictada el 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. VII DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2008, por el abogado Eduardo Rengifo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JUAN JOSÉ MATA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.163.352, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ Exp. Nº AP42-R-2008-001336 ASV/F. En la misma fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________. La Secretaria.