REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 03 de Diciembre de 2009 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-9-2595-09.- Correspondiéndole a esta Sala decidir sobre la admisibilidad de la Apelación interpuesta el 10-11-09, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho, HORACIO MORALES LEÓN, ORSOLA PUGLIESE GARCIA E IDALMIS MENDEZ MORENO, Defensores Privados del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ, en contra de la decisión dictada el 03-11-09, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar.- Así, de conformidad con lo establecido en el Encabezamiento del Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos. I. LA RECURRIDA El 03-11-2009, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al concluir la Audiencia Preliminar, dictó decisión en la cual entre sus pronunciamientos manifestó: “…PRIMERO: Corresponde a este Juzgador pronunciarse en primer lugar a las excepciones opuestas por la Defensa, en primer lugar, alega la excepción prevista en el numeral 4, literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la acción ilegalmente promovida por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal por incumplimiento del numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cuanto a ello estima quien aquí decide, que no le asiste la razón a la Defensa, se evidencia del análisis efectuado al escrito acusatorio así como de la exposición realizada en este acto por la titular de la acción penal, que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Procesal Penal, en cuanto al numeral 2 de dicha norma se observa y así lo entiende este Juzgador, una relación clara y precisa con respecto al hecho que se esta imputado al ciudadano GONZALEZ JIMÉNEZ JOHAN ANTONIO, se desprende que el ciudadano GONZALEZ JIMÉNEZ JOHAN ANTONIO presuntamente se encontraba acompañado de varios sujetos, quienes interceptaron a un grupo familiar que se desplazaban en su vehículo y bajo amenaza a la vida por medio de armas de fuego los mismos fueron conminados a acompañarlos, y una vez en el trayecto los ciudadanos que se encontraban cometiendo tal situación antijurídica, dejaron a los padres y a una menor niña en distintos lugares y procedieron a llevarse a otro menor de edad que también se encontraba en el vehículo… También indica la defensa que no se determina una conducta individualizada del ciudadano GONZALEZ JIMÉNEZ JOHAN ANTONIO, y en cuanto a ese punto debemos ser realistas y objetivos, no podemos pretender que la vindicta pública determine una acción distinta a la cual estipula el artículo 460 del Código Penal por cuanto fue la norma jurídica por la cual se dio inicio a esta investigación, evidentemente se desprende del escrito acusatorio que presuntamente el ciudadano GONZÁLEZ JIMÉNEZ JOHAN ANTONIO iba acompañado de otro sujeto, privaron de su libertad a u menor de edad y solicitaron una cantidad de dinero determinada a los familiares del mismo, eso lo entiende este Juzgador del escrito acusatorio y de esta manera se evidencia de manera clara los hechos que se le esta atribuyendo al ciudadano GONZALEZ JIMENEZ JOHAN ANTONIO, así como el vínculo existente entre el ciudadano y el hecho por el cual esta siendo acusado. Con respecto al hecho del numeral 1 en cuanto a que no se tiene identificado a quién se está acusando, debemos ir un poco mas allá y no limitarnos a determinar errores formales no esenciales, a saber que ya el imputado se encuentra plenamente identificado en distintas actuaciones procesales cursantes al expediente, aunado al hecho que la vindicta pública en su exposición se refirió a la persona aquí encausada por sus nombres y apellidos, además de quedar plenamente identificado por medio de esta acta al momento de serle requerido sus datos de identificación personal, es el mismo ciudadano que quedo plenamente identificado en audiencia de presentación del imputado y en el acta de aprehensión. Con respecto a la calificación Jurídica, también entre las excepciones opuestas por la defensa, este Juzgador observa que le asiste la razón parcialmente a la Defensa, por cuanto no se debió calificar el delito de Privación Ilegítima de Libertad cuando dicha acción antijurídica se encuentra inmersa dentro del tipo penal también calificado de Secuestro, por lo que no comparte la calificación Jurídica relativa a la privación ilegítima de libertad establecida en el artículo 174 del Código Penal, por cuanto el artículo 460 ejusdem ya prevé esa situación, es decir, esa privación de libertad de la persona. Por otra parte, estima este Juzgador que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano Johan Antonio González Jiménez, se encuentra debidamente adminiculado con los elementos de convicción probatoria que rielan a los autos, este ciudadano presuntamente participo en la ejecución del delito de Secuestro. Es por todas estas razones que se declara SIN LUGAR las excepciones opuestas, por considerar este juzgador que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del código orgánico Procesal Penal, y por ende se declara sin lugar la solicitud de desistimiento de la acusación y por ende que se decrete el sobreseimiento de la presente causa…ADMITE PARCIALMENTE la calificación jurídica por la comisión del delito de SECUESTRO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 460 DEL CÓDIGO PENAL EN SU ENCABEZAMIENTO…”. II. LA APELACION.- Los Defensores del ciudadano JOHAN JOSE GONZALEZ JIMÉNEZ, vista la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Control, presentó recurso de apelación de la manera siguiente: “…Nosotros HORACIO MORALES LEÓN, ORSOLA PUGLIESE GARCÍA E IDALMIS MENDEZS MORENO, Abogado en ejercicio…actuando en este acto en nuestro carácter de Defensores Privados del Ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMÉNEZ, segú cursa y consta de expediente signado bajo la nomenclatura 29C-12.019-09 actualmente con Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, acudimos ante su competente autoridad para apelar, como en efecto apelamos en este acto, la decisión proferida por el Juez A quo en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de Noviembre del 2009, todo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 447, en su ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: (…) Con respecto a este punto Ciudadanos Magistrados cabe destacar, que es dable al Juez de Control en la fase intermedia, es decir en la Audiencia Preliminar cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la Acusación Fiscal, donde le esta permitido realizar un cambio de calificación, pudiendo el Juez en esta fase, finalizada esta Audiencia Oral, resolver en presencia de las partes admitir total o parcialmente la acusación fiscal, pudiendo atribuirle el Juez a los hechos una calificación jurídica distinta a al de la acusación planteada por el representante de la vindicta pública, tal y como se encuentra estatuido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y es el caso ciudadanos Magistrados que esta representación en la celebración de la Audiencia Preliminar solicito al Juez A quo el cambio de Calificación al tipo penal de SECUESTRO EN CALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo 460 en su parágrafo primero del Código Penal, en virtud que los hechos narrados en su escrito acusatorio en el capítulo II y en la Audiencia Preliminar realizada en forma oral por la vindicta pública, la misma en ningún momento realizó una narrativa clara de los hechos, mas bien es ambigua y escueta, siendo de los hechos explanados por el Representante del Ministerio Público, deben ser claros porque de ellos es que se debe fundamentar para subsumirlos con el derecho para apoyar la acusación, y mas aún por la gravedad del delito por el cual se lleva el presente proceso penal; esgrimiendo la vindicta pública… (…) Es por todo lo antes expuesto, que esta defensa solicita muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones ANULE LA DECISIÓN DICTADA Y HOY RECURRIDA, ya que de no anular tal circunstancia violatoria de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable por la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 25, 26, 49 constitucionales en estricto apego a los artículos 190, 191 y 197 del Texto Adjetivo Penal… III.- DE LA CONTESTACIÓN Emplazada la representación Fiscal, el 23-11-09, la ciudadana Fiscal MERLY L. GONZALEZ S, Fiscal Auxiliar Centésimo Noveno del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso, solicitando el mismo sea declarado Sin Lugar.- VI.- DE LA VERIFICACION DE LA ADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN.- La existencia de un sistema acusatorio penal refuerza la necesaria actuación de las partes en procura de hacer conocer al decisor su específica pretensión procesal. Y no hay una fase procesal con mas necesidad de acudir a las pautas dispositivas de lo que aspiran las propias partes, que en la fase recursiva, toda vez que de acuerdo al principio que encabeza las garantías de regulación de los recursos procesales, el Articulo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la llamada “impugnabilidad objetiva” en materia de impugnación de actos procesales decisorios, descansa en el hecho de que las decisiones judiciales “…serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”…, circunstancia ésta que hace meritorio precisar el Encabezamiento del Artículo 448 Ejusdem, es decir, el recurso de apelación de autos “…se interpondrá por escrito debidamente fundado”… . Y la fundamentación de un escrito recursivo pasa por, atendiendo al constitucional Principio de Legalidad Procesal, contenido en el Primer Aparte del Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en demostrar si un tipo de decisión es apta para ser impugnada por el especial tipo de recurso que se aduce, en base a la norma procesal que hace procedente el recurso. De allí que el sistema de recursos procesales no debe subvertir el carácter de igualdad de partes que demarca lo dialéctico del proceso. Así, si la parte recurrió mal, mal puede el tribunal asumir, “crear” la pretensión recursiva del presunto agraviado procesal. Por eso, el derecho al recurso no debe ser entendido como un derecho en prescindencia de la pautas normativas que ordenan la exposición de la impugnación, y ya bien es definido en la parte in fine del Numeral 1 del Artículo 49 Constitucional, el derecho a recurrir del fallo se ejercerá, “…con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”. De modo que, la apelación en un sistema acusatorio, no puede ser entendido como la superada “Consulta de Ley” , porque ahora ni se consulta lo que la parte expresa e ilustrativamente no cuestiona de un fallo, y además “la Ley” exige una fundamentación de motivo que no es superable con la sola exposición del deseo de apelar. Así, es francamente acertada la rememoración que hace el doctrinario patrio Jesús R. Quintero P., del alemán Schmidt,… “El medio de la forma judicial de administrar justicia -dijo Schmidt- es desde tiempos inmemoriales la forma procesal. El hecho de que el derecho procesal prescriba formas para el desenvolvimiento de la actividad de la administración de justicia y exija la absoluta observancia de estas formas, encuentra su sentido profundo y su justificación en la experiencia acerca del pernicioso influjo arbitrio de la autoridad y acerca de los peligros que para la libertad entrañan de los juzgamientos desprovistos de formalidades” (“Nuevamente Sobre la Prueba en el Procedimiento Criminal Ordinario”, en Temas de Derecho Penal. Libro Homenaje a Tulio Chiossone, 2003, 657) Por consiguiente, la presente apelación trata de una decisión que declaró sin lugar las excepciones presentadas por la defensa, la cual de conformidad con el numeral 2 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no es recurrible. Así, la Sentencia 1303 del 20-06-05 de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, indicó… “...Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa. En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no. El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece. (negrilla y subrayado de La Corte de Apelaciones).- De allí que se hace inadmisible entonces la presente apelación, pudiendo efectuarse el cambio de la calificación jurídica en la fase del juicio oral y público.- Así, la Sentencia 086 del 13-04-05 de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, indicó… “…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. Por ende, debe esta Sala entonces, declarar Inadmisible por Irrecurribilidad, conforme al Literal “c” del Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el numeral 2 del Artículo 447 ejusdem, la Apelación interpuesta el 10-11-09, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho, HORACIO MORALES LEÓN, ORSOLA PUGLIESE GARCIA E IDALMIS MENDEZ MORENO, Defensores Privados del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ, en contra de la decisión dictada el 03-11-09, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA.- En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme al Literal “c” del Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concatenación con el numeral 2 del Artículo 447 ejusdem, DECLARAR INADMISIBLE por Irrecurribilidad, la Apelación interpuesta el 10-11-09, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del derecho, HORACIO MORALES LEÓN, ORSOLA PUGLIESE GARCIA E IDALMIS MENDEZ MORENO, Defensores Privados del ciudadano JOHAN ANTONIO GONZALEZ JIMENEZ, en contra de la decisión dictada el 03-11-09, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia Preliminar.- Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Remítase el cuaderno de la incidencia al tribunal de la causa en su oportunidad.- EL JUEZ PRESIDENTE PONENTE DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO Z En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO Z AZA/JADR/JCVM/JCZ/legm.- CAUSA N° SA-9-2595-09.-