TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR

Caracas, 01 de diciembre de 2009
199º y 150º
RESOLUCIÓN 1066
EXPEDIENTE 1Aa 673-09
PONENTE: MARÍA ELENA GARCÍA PRÜ

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de octubre de 2009, por la ciudadana BOLIVIA MARTÍN SANTANA, en su condición de Fiscal Centésimo Décimo Tercera (113°) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de octubre del 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, con ocasión a la fijación del acto a que se contrae el artículo 313 del Código Adjetivo Penal.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución Nro. 1057 fecha 13/11/2009 y estando dentro del lapso previsto en el artículo 450 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte Superior, pasa a resolver su procedencia, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO

En fecha 26/10/2008, la ciudadana BOLIVIA MARTÍN SANTANA, Fiscal Centésima Décima Tercera (113°) del Ministerio Público, presentó escrito de apelación, en contra de la decisión emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta, relativa a la fijación del acto a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que:
…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha Jueves 16 del mes de Octubre de Dos Mil Nueve (2009), tuvo lugar la audiencia cuestionada en el Tribunal Octavo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente cuya copia certificada se consigna marcada “A”…

CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Quien Suscribe, observa lo siguiente la Juez Octava de Control con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión cuestionada mediante este recurso violento (sic) por arbitraria interpretación La Tutela Judicial Efectiva, entendida como lo establece (sic) artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con carácter vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 708 de fecha 10 de Mayo de 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera como “los error (sic) de juzgamiento en que pueda incurrir el juez en el cumplimiento de su función, en la escogencia de la ley aplicable o en su interpretación y las infracciones legales, sólo será materia a conocer por el juez constitucional cuando constituya a su vez infracción directa de un derecho constitucionalmente garantizado. (Subrayado de la fiscal).

Pues al realizar una interpretación errónea del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, justificando su actuar en que el Ministerio Público en ningún momento realizo (sic) oposición a la audiencia a que se refiere el 313 del Código Adjetivo Penal, indicando en su pronunciamiento lo siguiente “no ejerció oportunamente los recursos correspondientes, a saber, el de revocación (subrayado y negrita de la Fiscal), al respecto quien suscribe debe indicar a la ciudadana juez de control que las decisiones judiciales sólo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley, y siempre y cuando ocasionen una lesión o perjuicio a una o algunas de las partes, y en consecuencia las mismas son recurribles bajo los parámetros de la ley y no con el agotamiento del recurso mencionado tal y como lo manifiesta la decisora en su pronunciamiento. En este orden, la fijación por parte del Juez de control de una audiencia no solicitada por el interesado (adolescente) como lo establece y lo ha establecido siempre el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por si sola no ocasiona ninguna lesión, pues como lo indica el artículo tantas veces mencionado antes de la reforma era necesaria la presencia del adolescente imputado para realizar la audiencia oral a que se refiere la normal procesal, oportunidad en que con la presencia del individualizado se convalidaba la solicitud realizada por la defensa técnica, y de lo contrario surgía un decaimiento de la solicitud por la falta activa del interesado. (Subrayado y negrita de la fiscal)

En este orden, al realizar el Tribunal Agraviante el acto arbitrario que atenta con el recto ejercicio del procedimiento penal y finalidad del proceso, desacato (sic) en forma flagrante las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, relacionadas con este punto, violentando así el debido proceso que no es otra cosa que cuando se vulneran los derechos cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impida su participación o el ejercicio de sus derechos. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro 2487 de fecha 01 de Septiembre de 2003 caso Lucijan Butaric Radovic). Como en el caso en comento pues al no solicitar el adolescente imputado la audiencia cuestionada desconocen que sucedió y peor aún lo que esta por suceder.

Esto ocurrió así, pues la juez agraviante solo aplico lo establecido en el último aparte del artículo 313 vigente que indica: “…la no comparecencia del imputado o imputada o su defensor o defensora a la audiencia no suspende el acto…”, sin tomar es (sic) cuenta, el encabezamiento de dicha norma que requiere o exige que el solicitante debe ser el Imputado interesado a quien se le genera el derecho, y que una vez solicitado por este o esta solo o asistido por su defensor público o de su confianza ante el órgano jurisdiccional ya no será necesaria su presencia. Aterra al Ministerio Público que en el presente caso la juez de control, en cuyas funciones esta la de juez constitucional pues debe velar por derechos y garantías y (sic) constitucionales y procesales admita y deja (sic) constancias de manera ligera en el encabezamiento del acta que se levanto con ocasión al acto arbitrio (sic) de lo siguiente: “no compareció la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) …sosteniendo conversación con el alguacil encargado Carlos Torres informando que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), no se encuentra como ingresada en el sistema de presentaciones con ocasión a la medida cautelar sustitutiva impuesta en fecha 19-06-2008 y de los archivos de este tribunal se puede evidenciar que para la fecha de ingreso no hay libro de presentación...” (Subrayado y negrita de la fiscal).

Dejando claramente asentado en el acta que violento las Sentencias establecidas en Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal que establece: “que en principio la defensa técnica tiene legitimidad para actuar en nombre y representación del patrocinado… pero es menester la presencia activa del imputado de lo contrario el proceso se estaría desarrollando de a espaldas del Justiciable, convirtiéndose en un JUICIO EN AUSENCIA. (Subrayado y negrita de la fiscal), sentencia Nro. 938 de fecha 28 de Abril de 2003, ratificada en fecha 18 de octubre de 2005 expediente 05-1668. Siendo que con su actuar violento el principio que hoy regula el Sistema Penal Venezolano como lo es el ACUSATORIO.

Justificando su actuar como lo indica la decisión que es objeto del presente cuestionamiento fiscal lo siguiente “…” Desde esa fecha 01 de Octubre en nueve (9) oportunidades considerando el tiempo transcurrido suficiente para que el Ministerio Público advirtiera que la solicitud no fue realizada por el imputado tal como lo manifiesta en esta (sic) acto ejerciera dentro del lapso legal el recurso correspondiente…si es verdad es cierto antes de la modificación se exigía la presencia del imputado al momento de la celebración de la audiencia, en la modificación del 04 de Septiembre de 2009 (sic) se prescinde de ello en una segunda fijación y ordena celebrarlo, por lo que se infiere que el legislador e (sic) virtud de los retardos procesales. Considero que esta es una manera de dar celeridad procesal… (Subrayado y negrita de la fiscal). En este orden, en primer lugar, la que debió advertir que la solicitud de la audiencia a que se contrae el articulo (sic) 313 del Código Orgánico Procesal Penal no fue solicitada por la persona autorizada o calificada fue el juez de control púes es a el a quien se le solicita directamente la fijación de la audiencia, usando o utilizando a juicio de quien recurre la torpeza de otro, para no alegar la suya propia. En segundo lugar, la nulidades Absolutas tal y como lo establece el artículo 190 del Código Adjetivo Penal son aquellas concernientes a la Intervención, (negrita y subrayado fiscal) asistencia y representación del imputado en los casos y formas que este Código establezca, o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la Republica. (sic) Entendiendo la Nulidad Absoluta, como aquella que esta destinada a corregir la irregularidad de los actos procesales causado o provocados por el tribunal, no los desaciertos ni la negligencia de las partes, (subrayado y negrita de la fiscal) como lo afirma el Dr. Freddy Zambrano en su libro de los Actos procesales y Nulidades. En consecuencia estamos en presencia de una Nulidad Absoluta. En Tercer lugar, En (sic) cuanto a que la juez de control considera que se debió ejercer el recurso de revocación, no entiende quien suscribe a que acto se refiere, pues hasta el día 16 del octubre del presente año no se había realizado ninguna (sic) acto por parte del Tribunal solo se habían levantado actas que por si sola no surten efectos. En cuarto lugar, fundamenta la juez de control que el objetivo de la modificación de 313 del Código Orgánico Procesal Penal tiene por objeto evitar los retardos procesales y dar celeridad en el proceso. Ciertamente eso es indiscutiblemente que esa sea la intención del legislador, siempre y cuando no se violente el debido proceso, pues bajo ese argumento se deben violentar lapsos, oportunidades, personas interesadas o autorizadas para salvaguardar a criterio de la jurisdicente la Celeridad Procesal, olvidando otro principio establecido tanto constitucional como procesalmente como es el debido proceso, juicio educativo, juicio en ausencia. (subrayado y negrita de la fiscal)

Continuando con el tema del interesado o facultado para solicitar la audiencia a que se contrae tanto (sic) el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la Comisión de los hechos, así como la novísima reforma de fecha 26 de Agosto de 2009, establecen de manera clara que es el “IMPUTADO” quien podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial y lo cual ha sido asentado en diversas jurisprudencias entre ellas se mencionan criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 860 de fecha 04 de Mayo de 2007 que establece lo siguiente:

“…luego del vencimiento de los seis meses que transcurran, luego de la individualización del imputado, el otorgamiento del plazo prudencial y de las eventuales prorrogas al mismo, para la conclusión de la investigación y la presentación del acto conclusivo depende, necesariamente de la parte interesada…” (subrayado de la fiscal).

Asimismo, la Sentencia Nro. 1266 de fecha 17 de Junio del año 2005 de Sala Constitucional indica:

“constituye una facultad del imputado solicitar al juez de control la fijación de un plazo para la conclusión de la investigación… una vez realizada la solicitud por el imputado y oídas las partes, es la fijación de un la fijación de un lapso para la conclusión de la investigación, resulta ineludible la realización de la audiencia prevista en el 313 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de la fiscal)

Asimismo, Incurrió (sic) la juez en su actuar con una Erronea (sic) Interpretación de Normas, que no es otra cosa, que cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, tal y como lo ha indicado la Sala de Casación Penal en Sentencia Nro 354 de fecha 09-07-2002. lo (sic) cual trajo como consecuencia la violación de un principio fundamental como lo es el Debido Proceso garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 (encabezamiento); artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente (sic) en su artículo 546, por cuanto unilateralmente y a espaldas del justiciable efectuó la audiencia tantas veces cuestionada (subrayado de la fiscal). Volentandose (sic) igualmente el Derecho a la Defensa, que no es otro que el que teniendo la posibilidad de ser parte, se le desconoce tal facultad. Tal y como efectivamente desconoció la Juez Octava de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, la cualidad de parte de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), considerando que en el adoctrina moderna ya solo se consideran parte, a la víctima, el imputado, y la representante del estado en los delitos de acción pública, excluyendo al defensor público o privado como parte, y esto es tan cierto que en la lectura del 313 actual el legislador no lo nombra como sujeto interviniente en ese acto, entonces por que la juez de control solo aplica lo que interesa es decir la parte infine del novísimo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y olvida por completo su encabezamiento, sacando de todo contexto la intención del legislador, que por cierto aún no ha sido por el máximo interprete de las normativas penales como lo es la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, o Sala Constitucional. (Subrayado y negrita de la fiscal)

Así mismo, no pueden (sic) dejar de mencionar quien apela, que la audiencia cuestionada se refiere a la individualización de un adolescente que se encuentra sometido a una ley especialísima que juzga la conducta penal de los adolescente y en cuyas garantías se encuentra la pautada en el artículo 543 de la Ley especial, que establece la Garantía del Juicio Educativo, que no es otro que la garantía del adolescente de ser informado de manera clara y precisa por el organo (sic) investigador y por el Tribunal, sobre el significado de cada una de las actuaciones procesales que se desarrollan en su presencia, y del contenido y de las razones legales ético sociales de las decisiones que se produzcan; de los cuales en teoría debería ser la jurisdicente su primer garantista. Esta audiencia irrita que realizo la juez solo con la solicitud realizada por la defensa técnica, se evidencia de la misma que en ella no consta la Identificación Plena del (sic) adolescente (solo dice el acta (IDENTIDAD OMITIDA), aunado a lo indicado en lineas (sic) anteriores donde ni siquiera consta de que la misma acta esta cumpliendo las medidas cautelares que le fueron impuestas en la oportunidad en que tuvo lugar la audiencia de presentación) tal y como lo exige la especial normativa de la adolescencia incursa en procesos penales, y esto sucedió así pués, (sic) no fue el interesado que la solicito, y en las actuaciones relativas a esa causa cursa por ante este despacho fiscal y en consecuencia se realizo una audiencia de una persona no identificada en la audiencia arbitraria realizada. Otras violaciones de la especialísima ley verificada y que constituyen garantías de la misma El Derecho a ser informado, y Derecho a ser oido (sic) establecido en los artículos 541 y 542 Idem.

Por último y sin dejar de mencionar la improvisación de la Juez en la mencionada acta levantada con ocasión a la audiencia irrita, manifiesta en el texto que la reforma del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal fue de fecha 04 de Septiembre de 2009 (sic) y en el pronunciamiento indica: “Se declara Sin Lugar la solicitud del Ministerio Público que se decrete Nulidad Absoluta del auto dictado en fecha 04-09-2009…”

Entonces, si el auto en el cual se fijo la audiencia de 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es del mismo día de la reforma en comento; como explica que haya efectuado una audiencia no solicitado (sic) o requerida por el interesado como lo dice el encabezamiento de la actual normativa.

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hechos y de derecho anteriormente expuesto, por las evidentes violaciones de los Derechos y Garantías Constitucionales y procesales motivadas en el capitulo segundo del cuerpo de este escrito como lo son la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, El Derecho de ser informado (sic) el Derecho de ser Oído y juicio en ausencia principios constitucionales Consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta magna este último en concordancia con los artículos 1, 190, 191, 313 del Código Orgánico Procesal Penal aplicables por remisión expresa del articulo (sic) 537 y artículo 543, 541 y 542 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes (sic) solicito Declare (sic) CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE NULIDAD ABSOLUTA en contra de la decisión de fecha 16 de Octubre de 2009 en el expediente Nro. 11641-08 (de la Fiscalia (sic) Centésima Décima Tercera), mediante la cual la Juez de control declaro Sin Lugar el Recurso de Nulidad, debidamente interpuesto en la oportunidad legal, solo fundamentándose en la normativa establecida en el artículo 194 del Código Adjetivo Penal, de convalidación, olvidando que los actos viciados de nulidad absoluta son insaneables (sic) y en consecuencia no pueden ser convalidados. Siendo asombrosamente que este aspecto sea desconocido por la Juez de control, quien tiene en sus manos el Control Difuso de la Constitución como lo ha indicado en infinidades de jurisprudencias reiteradas y pacificas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Consigno marcado “A” copia certificada de la decisión cuestionada.

II
CONTESTACIÓN

Por su parte, la ciudadana Sandra BARREZUETA, Defensora Pública 16 de Adolescentes, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

…Esta Defensa observa, que estudiadas las actas que conforman el presente expediente, el hecho punible fue cometido el día 14-06-08, siendo realizada la audiencia de presentación de detenido en la misma fecha, donde fueron precalificado los hechos como Hurto Calificado con Llaves Falsas, y se acordó la libertad bajo la medida cautelar prevista en el artículo 582 literal C de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.-

En fecha 06-04-09, fue solicitado por la defensa actuando en representación de la defendida que se fijara un lapso prudencial de conformidad con lo pautado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.-

A partir de ese momento se fijo en varias oportunidades la solicitada audiencia, la cual fue diferida por inasistencia de la Defensa, y conocimiento de la Fiscal del Ministerio Público.-

En fecha 16-10-09, se llevo acabo audiencia oral mediante la cual la fiscal del Ministerio Público solicito se deje sin efecto el auto de fijación de la audiencia de fecha 09-04-09, a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declare la nulidad absoluta, a lo que el Tribunal acordó declarar sin lugar tal petición, y llevar a cabo la mentada audiencia, donde se le cedió el derecho de la palabra a la Fiscal y ella indico que ratificaba nuevamente su petitorio y que vista la solicitud del Tribunal solicita un lapso de 90 días a los fines de presentar su acto conclusivo, la defensa se opone al lapso por considerarlo excesivo y tratarse de un delito de hurto, hecho que no reviste mayor complejidad, es por lo que el Tribunal acordó fijar un lapso de 45 días, por considerar que este lapso es suficiente para la presentación de un acto conclusivo.-

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
PRIMERO

Se observa en primer termino que la Fiscal del Ministerio Público, ejerce el presente recurso entendiendo que la solicitud de la fijación de un lapso prudencial, debía ser realizada únicamente por el imputado por considerar que es un acto personalísimo, y que la defensa no puede representarlo, razón por la cual pide la nulidad absoluta del auto que acuerda la convocatoria a la audiencia, que vale decir se desprende del expediente fue en fecha 07-04-09.-

En ese orden de ideas, quien suscribe es del criterio que es una interpretación restrictiva la que se da al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que exclusivamente pueda ser ejercida por la persona del imputado, ya que la intención del legislador el (sic) fijar el plazo en el que debe concluir la investigación que se sigue en contra del imputado, en salvaguarda a que su proceso se siga sin dilaciones indebidas y en un plazo razonable, siendo que permite el ejercicio de derecho a defensa, afirmándose de esta manera el papel que juegan tanto el defensor como el imputado en el proceso, lo cual de algún modo garantiza el cumplimiento de los derechos que le asisten al investigado en el proceso penal, todo esto concordado con la Ley Orgánica de la Defensa Pública en su artículo 42 ordinal 19 establece esta atribución para los Defensores Públicos.

Así las cosas tenemos que tanto la Ley Orgánica de la Defensa Publica (sic) como el Código Orgánico Procesal Penal, son normas de carácter orgánico que tienen el mismo rango, y regulan el asunto en forma distinta; pero resulta la Ley Orgánica de la Defensa Publica (sic) una ley posterior al Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tiene fuerza la primera mencionada, debiendo tenerse en cuenta que la Ley de la Defensa Publica (sic) en sus artículos 22, y 24, se desprende la obligación que tiene el defensor de actuar en representación del imputado, y específicamente el artículo 42, nos señala que entre las atribuciones del defensor publico (sic) debe de solicitar al Juez de Control la fijación de un plazo al Ministerio Publico (sic) para que se de el acto conclusivo.-

SEGUNDO

Tenemos que el estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea (sic) transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.-

La Ley Orgánica para la Protección del Niño (sic) Niña y Adolescente (sic) en su artículo 546 indica entre otras cosas que el proceso penal debe ser oral, reservado, rápido, contradictorio y ante un Tribunal especializado.-

Asimismo tenemos que la tutela judicial efectiva no solo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda una solución oportuna y razonada, pues dentro de todas las garantías que asisten a los jóvenes sometidos a un proceso penal, una de las que les causa un mayor perjuicio es la tutela judicial efectiva, por tratarse que el tiene todo el derecho a la salvaguarda del proceso que se sigue en su contra, lo cual se traduce en una seguridad jurídica que a su vez, es una investigación, la cual debe culminar en un plazo razonable, lo cual es la aspiración del legislador con la ultima reforma, ya que al analizar el contenido del 313 reformado, ya no es necesario la presencia del imputado, es suficiente con el Tribunal y el Fiscal del Ministerio Público, para llevar a cabo dicha audiencia, y así restringir de algún modo que la investigación se perpetúe por un gran lapso que se torna indefinido.-

De esta manera, se velara que el adolescente imputado sea sometido a un proceso sin dilaciones debidas, y que aunado a ello, que no este sometido a una medida cautelar que siempre es restrictiva de la libertad con las implicaciones que ella deriva.-

La defensa considera que la Fiscal del Ministerio Público va contra el esfuerzo del legislador, que busca una justicia rápida, pues en gran medida depende de el la resolución de los casos, siendo que la mayoría de ellos se mantiene por largo tiempo en fase investigativa.-

TERCERO

Vale decir que la audiencia en cuestión fue realizada con total apego a las garantías constitucionales que asisten al adolescente de autos, por lo que mal puede decir la Fiscal del Ministerio Público que la presunta agraviante vulnero el debido proceso, el juicio educativo y la tutela judicial efectiva, igualmente indica la Fiscal del Ministerio Público que la adolescente de autos no se encuentra identificada, siendo esto totalmente falso, ya que en los actos iniciales de investigación cuando fue individualizada mi defendida fue identificada plenamente, actas éstas que reposan actualmente en el Despacho Fiscal, donde se esta llevando a cabo la investigación.-

Finalmente quien suscribe, observa que la representante de la Vindicta Pública convalida el auto dictado por el Tribunal, ya que en fecha 07-04-09, el tribunal acordó fijar la audiencia para fijar un plazo prudencial conforme lo pauta el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que esta audiencia fue diferida en nueve oportunidades por inasistencia de la adolescente, a lo cual la Fiscal del Ministerio Publico (sic) nunca manifestó su discrepancia, y menos aun ejerció recurso alguno en su debida oportunidad lo que se traduce a que la inactividad fiscal deja constancia de su conformidad.-

Igual supuesto le es aplicable a la recurrente, al momento de celebrar la audiencia en cuestión, y cuando le es cedido el derecho de palabra a la representante del Ministerio Publico, (sic) cuando la Juez le requiere que indique un lapso para concluir la investigación, esta indico un lapso de noventa (90) días, lo cual evidencia a todas luces que la representante del Ministerio Publico (sic) valido la audiencia cuestionada, pues el efecto perseguido fue obtenido, ya que la Fiscal deberá presentar su acto conclusivo dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días acordados por la ciudadana Juez.-

A criterio de esta defensora, es inoficioso pretender que se declare la nulidad absoluta del auto que acuerda la fijación de la audiencia vale decir el día 07-04-09, a los fines de que sea la imputada quien realice de manera personal la petición en cuestión, siendo que antes de esta reforma de manera pacifica y reiterada la solicitud era realizada por la defensa, siendo que ahora esta situación lo que hace es retardar con creces el lapso para arribar a que la Fiscal del Ministerio Publico (sic) concluya la investigación.-

Tenemos que la ciudadana Juez Octava realizo su decisión ajustada a derecho, por cuanto no acordó la nulidad del auto dictado en fecha 07-04-09, el cual por cierto en el dispositivo de la Juez se señala 04-09-2009, siendo que se incurrió en un error material de tipeo, ya que en esa fecha no fue dictado auto alguno en ese expediente, debiendo entenderse que al auto que se refiere es al de fecha 07-04-09, cuando efectivamente fue publicado el mismo, teniendo en cuanta que dicha audiencia al ser realizada cumplió su objetivo en estricto apego al derecho a la defensa que le asiste a la imputada, pues lejos de causar la Juez un gravamen, aplico lo que era ajustado a derecho, es decir las normas de procedimientos desde la oportunidad en que entraron en vigencia.-

Encontramos el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela indica que ninguna norma tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga una menor pena, y serán aplicadas al entrar en vigencia.-

Igualmente tenemos que la primera disposición final del Código Orgánico Procesal Penal, nos indica que el Código se aplicara desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles con anterioridad siempre que sean mas favorable.-

En razón de ello, tenemos que la norma fue aplicada por la ciudadana Juez con estricto apego al derecho, ya que al momento de realizar la audiencia ya estaba en vigencia que esta audiencia se puede realizar sin la presencia de la adolescente imputada.-

En razón de todo lo antes narrado solicito muy respetuosamente se declare sin lugar la apelación interpuesta por la Fiscal Centésima Décima Tercera del Ministerio Publico (sic) del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, y confirme la decisión emanada del Juzgado Octavo de Control de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, de fecha 16-10-09, mediante la cual se acordó declarar sin lugar la solicitud del Ministerio Publico (sic) que se decrete la Nulidad Absoluta del auto dictado endecha (sic) 07-04-09, así como la celebración de la audiencia…

III
DECISIÓN

En fecha en fecha 16 de octubre del 2009, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en ocasión a la fijación del acto a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal dicto decisión en los términos siguientes

…PUNTO PREVIO: Oída la exposición del Ministerio Público, quien solicita se deje sin efecto el auto de fecha 09/04/2009 oportunidad en la que se fijo la audiencia prevista en el artículo 313 vigente para la fecha, y se decrete la nulidad absoluta tanto del auto, como de la presente audiencia, antes prenunciarse pasa a realizar las siguientes consideraciones: De la revisión realizada al presente cuaderno separado aperturado en fecha 08 de julio de 2008, se evidencia que la causa ingreso el 14 de junio de 2008, que el pedimento de la Defensa en cuento a que se fije el lapso prudencial conforme al 313 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, fue realizado en fecha 06 de junio de 2009 (sic) considerada procedente por la Jueza de este Tribunal, por lo que, el 07 de abril de 2009 (sic) fija la Audiencia Oral entre las partes, para el 27 de abril de 2009, la cual tiene conocimiento el Ministerio Público según consta de la Resulta de la Notificación en fecha 15 de abril de 2009 (sic) que corre al folio 19 de la presente. Cabe señalar que la Audiencia fijada para el día 27 de abril de 2009 (sic) ha sido diferida en diversas oportunidades (imputable a la adolescente), desde esa fecha hasta el 1° de octubre en NUEVE (09) OPORTUNIDADES, considerando el tiempo transcurrido suficiente para que el Ministerio Público advirtiera que la solicitud no fue realizada por el imputado tal como lo manifiesta en este acto y ejerciera dentro del lapso legal en contra del mismo el Recurso correspondiente por considerar que tal auto vulneraba sus derechos, en este caso, por ser un auto de mero trámite podía interponer el Recurso de Revocación establecido en el artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lapso este que nace a partir del 15 de abril de 2009 (sic) cuando se da por notificada y según el calendario desde esa fecha los días de despacho son: 16, 17 y 20 de abril de 2009, fueron los tres días para interponer el recurso. Es importante señalar en relación a la petición Fiscal en cuanto a que el hecho de fijar la Audiencia Oral conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes vulnera derechos fundamentales los cuales vicia el procedimiento, es de destacar que esta norma no forma parte del proceso, que la misma hay que instarla y una vez instada con el objeto de dar celeridad a un proceso que pasado un tiempo determinado no ha concluido debe cumplirse con sus efectos, si verdad es cierto antes de la modificación se exigía la presencia del imputado al momento de la celebración de la audiencia, en la modificación del 04 de septiembre de 2009 (sic) se prescinde de ello en una segunda fijación y ordena celebrarlo, por lo que se infiere que el legislador en virtud de los retardos procesales, considero, que esta es una manera de dar celeridad a los procesos, y por cuanto quien tiene la facultad de investigar, saber que lapso necesita para concluir y dictar el acto conclusivo respectivo de la investigación es el Ministerio Público, tal como esta establecido en sus ordinales 2°, 3° y 4°, del artículo 285 de las Constitución de la República Bolivariana de Venezuela razón esta, que en un segundo diferimiento ordena realizar la Audiencia, aún cuando no este presente el imputado o su defensa, ello debido a que la finalidad de la norma objeto de la presente decisión, no es otra que garantizar a los ciudadanos o ciudadanas involucradas en los procesos penales, ya sea como imputados o víctimas, sus asuntos sean resueltos los más breves posible, esto como una Política de Estado, además que efectivamente los procesos instaurados contra los justiciables sean un instrumento fundamental para la realización de la justicia, por que una justicia tardía no es justicia, artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De los argumentos antes señalados no se evidencia que se hubiere conculcado el derecho que tiene el Ministerio Público de realizar una debida investigación, el hecho de fijar y celebrar como se esta celebrando la Audiencia Para Oír a las partes y fijar un lapso prudencial para que concluya la investigación, obligación esta que le es atribuida, conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (sic) algún derecho al Ministerio Público en su derecho de investigar, además esta señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) cuales son aquellos actos que son objeto de nulidad absoluta, o sea aquellos realizados en contravención con la Constitución y las Leyes, en el presente caso la presente audiencia se esta celebrando conforme al último aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa del artículo 537 (sic) establecido en la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, o sea que tal actuación esta previamente determinada en una norma, por tanto debido a que el Ministerio Público en la oportunidad procesal no ejerció el recurso correspondiente contra el auto dictado por el tribunal en fecha 07 de abril de 2009, con tal procedencia convalida tal acto, ello conforme al ordinal 1° y 2° del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ha consideración de quien aquí decide no han sido vulnerados derechos fundamentales que puedan obstruir el debido proceso, por lo que SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO QUE SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DICTADO EN FECHA 04-09-2009, ASÍ COMO LA CELEBRACIÓN DE LA PRESENTE AUDIENCIA. ASÍ SE DECIDE.-

III
MOTIVACIÓN DE LA CORTE

De la revisión exhaustiva del escrito recursivo, esta Alzada constata que la apelante, conforme a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita por una parte, la nulidad absoluta del auto mediante el cual el a quo acuerda fijar la audiencia establecida en el artículo 313 ejusdem, y por otra parte, la nulidad del acto mediante al cual se lleva a cabo la audiencia establecida en el citado artículo, siendo el argumento central de su petición, la falta de representatividad del defensor para solicitar en nombre de su defendido un plazo prudencial al Ministerio Público, a los fines de que culmine la investigación.

En relación a la nulidad del auto de fijación de la audiencia, alega la recurrente que

...las decisiones judiciales sólo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley, y siempre y cuando ocasionen una lesión o perjuicio a una o algunas de las partes, y en consecuencia las mismas son recurribles bajo los parámetros de la ley y no con el agotamiento del recurso mencionado tal y como lo manifiesta la decisora en su pronunciamiento. En este orden, la fijación por parte del Juez de control de una audiencia no solicitada por el interesado (adolescente) como lo establece y lo ha establecido siempre el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por si sola no ocasiona ninguna lesión, pues como lo indica el artículo tantas veces mencionado antes de la reforma era necesaria la presencia del adolescente imputado para realizar la audiencia oral a que se refiere la normal procesal, oportunidad en que con la presencia del individualizado se convalidaba la solicitud realizada por la defensa técnica, y de lo contrario surgía un decaimiento de la solicitud por la falta activa del interesado. (Subrayado y negrita de la fiscal)…

En primer lugar, destaca esta alzada que la recurrente presenta una evidente contradicción en su argumentación, toda vez que ha solicitado la nulidad del auto que acuerda la fijación de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la solicitud del defensor en representación del imputado, vicia de nulidad absoluta el acto, de manera que no es convalidable, y, no obstante, acepta que la comparecencia del imputado a la audiencia convalidaría el vicio.

Sin embargo, a pesar de la confusa disertación de la apelante, esta instancia está obligada a pronunciarse en relación al fondo del asunto expuesto, es decir, la naturaleza de la decisión impugnada y en tal sentido se observa que la recurrida expresó:

…Cabe señalar que la Audiencia fijada para el día 27 de abril de 2009 (sic) ha sido diferida en diversas oportunidades (imputable a la adolescente), desde esa fecha hasta el 1° de octubre en NUEVE (09) OPORTUNIDADES, considerando el tiempo transcurrido suficiente para que el Ministerio Público advirtiera que la solicitud no fue realizada por el imputado tal como lo manifiesta en este acto y ejerciera dentro del lapso legal en contra del mismo el Recurso correspondiente por considerar que tal auto vulneraba sus derechos, en este caso, por ser un auto de mero trámite podía interponer el Recurso de Revocación establecido en el artículo 607 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lapso este que nace a partir del 15 de abril de 2009 (sic) cuando se da por notificada y según el calendario desde esa fecha los días de despacho son: 16, 17 y 20 de abril de 2009, fueron los tres días para interponer el recurso…

Tal y como se desprende de lo antes trascrito, el a quo, al momento de considerar los argumentos explanados por el Ministerio Público, consideró que el auto mediante el cual se acordó la fijación de la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es un auto de mera sustanciación y por tanto el medio impugnativo correspondiente es el recurso de revocación, argumentación que resulta acertada a criterio de esta alzada, encontrándose ajustado a derecho el afirmar que el acto cuya nulidad se pretende, no fue atacado oportunamente mediante el acto recursivo idóneo, lo que genera, tal y como lo afirma la recurrida, una clara expresión convalidación de la decisión cuya validez ahora pretende impugnar por vía de la nulidad absoluta.

De igual forma, debe destacar esta alzada que, efectivamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido modificado en la ultima reforma parcial, sin embargo, el punto específico atinente a la solicitud del plazo prudencial por parte del imputado, no lo fue; este aspecto quedó redactado en los mismos términos…Pasados seis meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o esta… podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial… Por lo tanto la modificación de la norma no comporta nada novedoso desde este aspecto en particular, que pudiese justificar la conducta procesal de la representación fiscal en cuanto a su conformidad con la celebración del acto que hoy cuestiona, siendo lo procedente en derecho, declarar sin lugar este aspecto de la apelación. Así se declara.-

Continúa la recurrente expresando en relación al acto de audiencia impugnado que

…la juez agraviante solo aplico lo establecido en el último aparte del artículo 313 vigente que indica: “…la no comparecencia del imputado o imputada o su defensor o defensora a la audiencia no suspende el acto…”, sin tomar es (sic) cuenta, el encabezamiento de dicha norma que requiere o exige que el solicitante debe ser el Imputado interesado a quien se le genera el derecho, y que una vez solicitado por este o esta solo o asistido por su defensor público o de su confianza ante el órgano jurisdiccional ya no será necesaria su presencia. Aterra al Ministerio Público que en el presente caso la juez de control, en cuyas funciones esta la de juez constitucional pues debe velar por derechos y garantías y (sic) constitucionales y procesales admita y deja (sic) constancias de manera ligera en el encabezamiento del acta que se levanto con ocasión al acto arbitrio (sic) de lo siguiente: “no compareció la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…sosteniendo conversación con el alguacil encargado Carlos Torres informando que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), no se encuentra como ingresada en el sistema de presentaciones con ocasión a la medida cautelar sustitutiva impuesta en fecha 19-06-2008 y de los archivos de este tribunal se puede evidenciar que para la fecha de ingreso no hay libro de presentación...” (Subrayado y negrita de la fiscal)…

Pues bien, efectivamente la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal establece una modificación importante en cuanto a la realización de la audiencia para la fijación del plazo prudencial establecido en el artículo 313 en los siguientes términos:

…Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasados seis meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al juez o jueza de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el juez o jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada, y a su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.

Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.

La no comparecencia del imputado o imputada o su defensor o defensora a la audiencia no suspende el acto. (Negrillas añadidas)

Tal norma, constituye una norma procesal vigente y por tanto aplicable a los procesos en cursos. En tal sentido el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el ámbito de aplicación temporal de las normas procesales, lo cual ha sido aplicado en la decisión recurrida, por lo que considera esta alzada que la misma se encuentra ajustada a derecho y no vulnera derecho constitucional alguno. Así se decide.-

Por último, expresa la recurrente en relación a la falta de cualidad de la defensa para solicitar la audiencia a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que

…la Juez Octava de Control con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión cuestionada mediante este recurso violento (sic) por arbitraria interpretación La Tutela Judicial Efectiva…//…Pues al realizar una interpretación errónea del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, justificando su actuar en que el Ministerio Público en ningún momento realizo (sic) oposición a la audiencia a que se refiere el 313 del Código Adjetivo Penal…

Pues bien, observa esta alzada, que si bien este fue el planteamiento central para solicitar la nulidad ente el juez a quo, no obstante ello, éste tribunal de instancia decide el fondo del asunto sin hacer alusión alguna a tal argumento; de esta manera mal puede invocar como motivo de apelación la errónea interpretación de este aspecto de la norma consagrada en el artículo 313 ejusdem, cuando lo cierto es que el a quo no hizo disertación alguna sobre este punto; al respecto esta Corte Superior en resolución 1063, con ponencia de la Dra. María Esperanza Moreno estableció:

…destaca esta alzada, que la potestad revisora en apelación, tiene como límite, el contenido establecido en la decisión impugnada, vale decir, si la decisión impugnada no toca el tema de la interpretación del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la legitimidad del defensor para solicitar la audiencia a que se refiere la norma, esta alzada no puede abordar este aspecto, toda vez que ello equivaldría a producir un pronunciamiento como tribunal de instancia, desvirtuándose completamente la naturaleza de la función de la Corte Superior y trastocaría gravemente el orden procesal en tanto que, es evidente que esta instancia revisora no puede juzgar un asunto no resuelto por el a quo…//…En cuanto al alcance objetivo de los recursos el autor Pérez Sarmiento señala:…Cuando nos referimos al alcance objetivo de los recursos, estamos hablando, claro está, de los poderes del juez revisor sobre lo decidido previamente, y hasta que punto puede modificarlo por sí mismo o por medio de una orden emitida a un juez de rango inferior, en qué condiciones y limitaciones debe producirse ese nuevo pronunciamiento. Se trata del viejo problema referente al alcance del juzgamiento recursorio... (P. 483)…//…De esta manera, tal como fue presentado el recurso, se deduce que la apelante, más que la revisión de la decisión de instancia, pretende introducir una nueva solicitud de nulidad ante esta Alzada, ello, se evidencia no sólo de su pretensión en cuanto a que, esta Corte se pronuncie sobre un tema no decidido por la recurrida, como lo es la interpretación 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la legitimidad del defensor para solicitar la audiencia a que se refiere dicho artículo, sino además, porque en el escrito de apelación agrega nuevos argumentos para fundamentar la solicitud de nulidad absoluta, alegando esta vez, la violación del derecho a la defensa y del juicio educativo del imputado, lo cual no fue planteado en de la solicitud de nulidad ante el a quo, circunstancia que a juicio de esta alzada resulta una práctica reprobable por parte de la apelante, no sólo porque es un errado uso del medio recursivo con lo cual sin duda se pretende trastocar la función original de la alzada, sino que además, generaría un situación de indefensión respecto de las otras partes del proceso, ya que atentaría directamente en sus facultades recursivas…

En este caso concreto, los argumentos planteados por la recurrente, a juicio de esta alzada, fueron presentados como si se tratase de una nulidad autónoma y no una impugnación a lo decidido por el juzgado a quo, motivo por el cual, lo procedente en derecho es declarar sin lugar este aspecto de apelación interpuesto por la vindicta pública. Así se declara.-

En base a las consideraciones antes expuestas, esta Corte Superior considera que en el presente caso, no se ha violentado garantía constitucional ni legal alguna, que hagan revocar la decisión dictada, siendo lo procedente en derecho, declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante fiscal. ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana BOLIVIA MARTÍN SANTANA, Fiscal 113 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de octubre del 2009, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, por no existir violación a garantía constitucional ni legal alguna, que hagan revocar la decisión dictada. En consecuencia, se conforma la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

El Juez Presidente,

MIGUEL ANGEL SANDOVAL

Las jueces,
MARÍA ELENA GARCÍA PRÜ
Ponente

MARÍA ESPERANZA MORENO ZAPATA
La Secretaria,

DESSIREÉ SCHAPER

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria,

DESSIREÉ SCHAPER
CAUSA 1Aa 673-09
MEMZ\DS