REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA ASUNTO: KP02-O-2009-000261 ACCIONANTE: JOHANA ESTHER BRACAMONTE PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 18.057.220. ABOGADO APODERADO: JUAN MANUEL PEROZO GUTIERREZ Y JUAN CARLOS PINEDA LOPEZ, venezolanos, inscritos en el Inpreabogado Nros. 90.210 y 136.062 ACCIONADO: TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, SALA DE JUICIO Nº. 01. TERCERO INTERESADO: ESTEBAN JOSE ARRAIZ ESCALONA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 16.419.069, en su carácter padre de la niña (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA). ABOGADO ASISTENTE: EMMANUEL JOSE ORTIZ PERAZA y MARIA VIRGENIA LINAREZ QUINTERO, inscritos en el Inpreabogado Nro. 102.283 y 108.747 En fecha 14 de diciembre de 2009, la ciudadana JOHANA ESTHER BRACAMONTE, en su condición de madre de la (Nombre omitido Art. 65 LOPNNA), debidamente asistida por los abogados Juan Manuel Perozo Gutiérrez y Juan Carlos Pineda, interpuso ante este Juzgado Superior acción de amparo constitucional, contra la decisión interlocutoria dictada en fecha 09 de diciembre de 2009, por el Tribunal de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Jueza Unipersonal Nº 01, que acordó la custodia provisional de la niña antes mencionada a su padre, ciudadano Esteban José Arraiz Escalona. En esa misma fecha, este Juez Constitucional admitió la acción, ordenándose las notificaciones respectivas. En fecha 15 de diciembre de 2009, se ordenó escuchar la opinión de la niña de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes; derecho que fue garantizado en fecha 17 de ese mismo mes y año, en virtud de la comparecencia de la mencionada infante. En fecha 17 de diciembre de 2009, se llevó a cabo la audiencia constitucional, en presencia de la parte accionante, la tercera interesada, la Fiscal XIV del Ministerio Público, quienes de manera oral, pública y contradictoria, expusieron sus alegatos. Este Juzgado Superior para decidir observa: DE LA COMPETENCIA Las acciones de amparo, dirigidas contra decisiones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia, el Tribunal competente será el Juzgado de Alzada. Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de enero de 2000(Caso Emery Mata Millán) determinó lo siguiente: “1.-(…)Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores. Igualmente, corresponde a esta Sala Constitucional, por los motivos antes expuestos, la competencia para conocer de las acciones de amparo que se intenten contra las decisiones de última instancia emanadas de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales. 2.-Asimismo, corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia. 3.-Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta. Omissis 5.- La labor revisora de las sentencias de amparo que atribuye el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución a esta Sala y que será desarrollada por la ley orgánica respectiva, la entiende esta Sala en el sentido de que en los actuales momentos una forma de ejercerla es mediante la institución de la consulta, prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero como la institución de la revisión a la luz de la doctrina constitucional es otra, y las instituciones constitucionales deben entrar en vigor de inmediato, cuando fuera posible, sin esperar desarrollos legislativos ulteriores, considera esta Sala que en forma selectiva, sin atender a recurso específico y sin quedar vinculado por peticiones en este sentido, la Sala por vía excepcional puede revisar discrecionalmente las sentencias de amparo que, de acuerdo a la competencia tratada en este fallo, sean de la exclusiva competencia de los Tribunales de Segunda Instancia, quienes conozcan la causa por apelación y que por lo tanto no susceptibles de consulta, así como cualquier otro fallo que desacate la doctrina vinculante de esta Sala, dictada en materia constitucional, ello conforme a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …. Reconoce esta Sala que a todos los Tribunales del país, incluyendo las otras Salas de este Supremo Tribunal, les corresponde asegurar la integridad de la Constitución, mediante el control difuso de la misma, en la forma establecida en el artículo 334 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, pero ello no les permite conocer mediante la acción de amparo las infracciones que se les denuncian, salvo los Tribunales competentes para ello que se señalan en este fallo, a los que hay que agregar los previstos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.… ’’ (Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrero Romero, sentencia de fecha 20 de enero de 2000 subrayado de este Juzgado Superior). Conforme a la sentencia anterior, ante las actuaciones de los jueces de instancia que puedan lesionar derechos fundamentales, conocen en amparo los Tribunales de Alzada. A tal efecto, en el presente asunto se ejerce una acción de amparo constitucional contra una decisión interlocutoria dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 09 de diciembre de 2009. En consecuencia, estando este administrador de justicia, facultado mediante la Resolución Nº 0032-2008, de fecha 06 de agosto de 2008, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para actuar como Juez Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara, se declara competente para conocer de la presente acción. Así se establece. MOTIVACIÒN PARA DECIDIR La acción de amparo, procede contra todo acto que viole o amenace lesionar alguna garantía constitucional. En consecuencia, la parte accionante, tiene el deber insoslayable de probar en juicio el acto lesivo para la procedencia de su acción. Sin embargo, de conformidad con el artículo 06 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando el quejoso tengo los recursos ordinarios capaces de reparar la violación denunciada, la acción de amparo es inadmisible. Lo anterior, se trae a colación considerando que la accionante en su escrito, señaló lo inapropiado del recurso de apelación para restablecer la situación supuestamente violentada, como es el derecho a la defensa, por considerar la proximidad de receso tribunalicio con ocasión de las festividades decembrinas. A tal efecto, en el escrito en cuestión se destaca: “(…)Con fundamento en el artículo 6 de la LOA, me permito señalar a este Juzgado que la violación denunciada en contra de los derechos constitucionales antes señalados no han cesado, por el contrario se encuentra en plena materialización actualmente, al punto que como producto de ello he sido privada de la Custodia de mi hija, la cual venía ejerciendo legítimamente y correctamente, no obstante dichas circunstancias no constituyen hechos irreparables, siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida, mediante la decisión judicial que acuerde la protecciòn constitucional solicitada. Las violaciones denunciadas en el presente Amparo, no han sido consentidas, permitidas, convenidas ni avaladas ni expresa ni tácitamente por mi, ya que no he dado autorización alguna para actuar en contra de mi derecho a la defensa …Vista la gravedad de la lesión al derecho a la defensa y al debido proceso en varias de sus manifestaciones (derecho a ser notificada, derecho a ser oída y derecho a no ser juzgada en ausencia), y por ende, no existir un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protecciòn constitucional requerida, máxime cuando estoy legalmente legitimada para ejercer la Acción de Amparo, afirmo que no he optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes, pues además el período de receso judicial con ocasión de las festividades decembrinas interrumpía todo juicio o proceso que por vía ordinaria hubiere intentado…” Como se puede apreciar, la parte actora, manifestó que la vía ordinaria, pese a su existencia, no es capaz de restablecer la situación jurídica infringida, lo que motivó a accionar en amparo. Sobre esta posibilidad de admitir acciones de amparo cuando existan los recursos ordinarios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de julio de 2009, sentenció lo siguiente: “(…) No obstante ello, es preciso señalar que, tal como consta en las actas procesales, el quejoso ejerció recurso de apelación contra la decisión del 5 de septiembre de 2006, presuntamente lesiva, según se evidencia de diligencia suscrita el 26 de septiembre de 2006, consignada en el expediente en el que se tramita la solicitud donde se produjo la actuación accionada. Por otra parte , observa la Sala que el medio recursivo propuesto por dicha parte no prosperó, por cuanto, como se evidencia igualmente de las actas del expediente, dicho recurso no fue oído por el Tribunal de la causa, el cual negó la apelación ejercida por auto de fecha 27 de septiembre de 2006…De tal manera que, si bien el quejoso no alegó ni señaló argumento alguno que le permitiera al juez de amparo conocer las razones por las cuales optó por este proceso de urgencia, en lugar de emplear el mecanismo procesal ordinario del que disponía para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, no es menos cierto que el juez de amparo como director del proceso, como administrador de justicia resolvió que ‘…Los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela durante el receso judicial no podían realizar actos de sustanciación de las causas y en caso particular algún acto debía ser comprobada la urgencia del caso para proceder, en razón a ello considera este Sentenciador que la vía de amparo fue la más expedita…’ Visto lo cual en criterio de la Sala se considera razonable que el accionante optara por el proceso de amparo constitucional en lugar de ejercer el recurso de apelación, situación que es evidente en los autos, no obstante la falta de explicación al momento de interponer la acción de amparo constitucional… Siendo ello así, mal podría esta Sala declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, pues, si bien el quejoso no cumplió con la carga de alegar la idoneidad y preferencia del ejercicio del amparo, el respeto al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva exigen a esta Sala ponderar las circunstancias del caso y analizar desde una óptica constitucional los acontecimientos para deducir las justificados que tuvo el quejoso para acudir a la tutela constitucional, visto que no había despacho en el tribunal autor de la actuación accionada para impugnarla…"(Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán. Exp. Nº 07-0922) De la sentencia anterior de nuestro Máximo Tribunal, se puede concluir, que en el presente asunto, es admisible la acción de amparo propuesta, por manifestar la parte quejosa que el recurso de apelación ante la sentencia interlocutoria, que le otorgó la custodia provisional de su hija al padre de la referida infante, no le garantiza la respuesta oportuna a su recurso por el receso tribunalicio, hecho que comparte este juzgador constitucional, considerando a su vez, que esta materia es de orden público, por tal motivo, la acción se admitió y se sustanció conforme a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 01 de febrero de 2000 (Caso José Amando Mejìa Betancourt). Así se declara. Así las cosas, la accionante alega que la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, vulnera sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 21, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, la Jueza presuntamente agraviante, dictó dicho fallo sin estar debidamente notificada de la “Reunión Conciliatoria” que fue el motivo para otorgarle la Custodia provisional de su hija al ciudadano Esteban José Arraiz Escalona. Ahora bien, en la presente acción de amparo constitucional se denuncia como hecho lesivo, la medida provisional de Custodia otorgada, en un supuesto acto conciliatorio sin la presencia, ni previa notificación de la ciudadana Johana Esther Bracamonte, parte accionada en el juicio de Responsabilidad de Crianza, llevado por el Tribunal de Protecciòn de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En efecto, en el acta levantada de fecha 04 de diciembre de 2009, que corre al folio diecisiete (17), se evidencia que en ella se colocó que se trataba de una “reunión conciliatoria” y “en presencia de las partes”. Sin embargo, de la lectura de las declaraciones, se desprende que se trata de un error de transcripción, toda vez que, no puede existir un acto conciliatorio sin la presencia de las partes. En tal sentido, no podemos los juzgadores aplicar una justicia con formalismos excesivos, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por ende, declarar la nulidad de la interlocutoria presuntamente lesiva, por apegarnos al encabezado del escrito antes señalado, sin valorar su contenido, sería contrario al articulado constitucional antes señalado. Sin embargo, pese a que no es la forma de dictar dichas cautelares, el Juez de esta especialidad tiene amplias facultades para decretar medidas como la acordada en la decisión interlocutoria de fecha 09 de diciembre de 2009, sin estar a derecho la parte contra quien obre. Incluso, puede hacerlo de oficio, tomando en cuenta la gravedad de los hechos denunciados y el Interés Superior del Niño. Por ende, la presencia de la parte demandada en el Tribunal para decretar una medida cautelar no es un elemento esencial para su validez. En consecuencia, a juicio de este juzgador constitucional, no existe violación al debido proceso, como lo denuncia la parte quejosa, considerando que el procedimiento apenas comienza y que dicha ciudadana debe ser citada para un acto conciliatorio. De igual forma, de no existir acuerdo entre las partes, éstas dispondrán de ocho (8) días de pruebas y la respectiva sentencia, que es apelable en el efecto devolutivo. Asimismo, en estos asuntos de Responsabilidad de Crianza, no existe cosa juzgada material, lo que permite la revisión de sentencias firmes, cuando se modifiquen los supuestos por los cuales se dictó la decisión, tratándose de una materia tan especial, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica de Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide. Por otra parte, en cuando al derecho de igualdad y ser oída, que se denuncia como vulnerado. Se puede apreciar, al folio quince (15) la boleta de citación que claramente señala el día y hora para la celebración del acto conciliatorio y la contestación de la demanda, que no es el acta levantada con ocasión de la declaración de los ciudadanos Esteban José Arraiz Escalona, Nelson De Jesús Bracamonte Gelvez, plenamente identificados. En consecuencia, estos derechos constitucionales, no fueron violentados, y puede hacerlos valer en el juicio respectivo, que actualmente se encuentra en etapa de citación. Así lo suscribe quien dicta esta sentencia. De igual forma, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protecciòn de Niños, Niñas y Adolescentes, se escuchó la opinión de la niña (Nombre omitido), de cinco (5) años de edad, quien en líneas generales manifestó en presencia de este juzgador, todo lo ocurrido en relación al accidente denunciado y sobre la convivencia con sus progenitores, tal y como consta al folio 35 de este expediente. Sobre esta opinión, es importante destacar, que la misma se realizó siguiendo los Lineamientos dictados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la garantía de oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, y que tal declaración no tiene fines probatorios. Sin embargo, es un deber de todo administrador de justicia garantizar dicho derecho. Así se establece. Ahora bien, pese al enorme poder cautelar otorgado a los jueces de esta especialidad, en estos casos debe actuarse con suma cautela al momento de decretarse medidas este tipo, tomando en cuenta el interés superior del niño. Sobre estos aspectos, el autor Rafael Ortiz Ortiz acota: “El principio fundamental de interpretación es el de la ‘interpretatio pro minoris’ por el cual las normas contenidas en la legislación protectora del niño y del adolescente deberán interpretarse, fundamentalmente en interés del niño y del adolescente, de acuerdo con los principios generales establecidos en la misma ley y con los universalmente admitidos en Derecho, tal como se colige del artículo 8 de la LOPNA, y por otro lado, el principio del orden público, en el sentido de que son absolutamente irrelajables las disposiciones contenidas en los diversos instrumentos jurídicos que informan esta materia; de modo que, en aplicación de estos dos principios, el juez podría actuar de oficio, es decir el juez de Protección del Niño y del Adolescente goza de una amplia discrecionalidad en cuanto al momento, tipología y tramitación de las medidas cautelares ya que están preordenadas al cumplimiento de las finalidades superiores de quien las solicita.” (El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas, Rafael Ortiz, Caracas 2002. Subrayado de este Juzgado Superior). En ese mismo orden, la ciudadana Fiscal XIV del Ministerio Público, manifestó en la audiencia constitucional, que el Juez tiene amplias potestades para dictar una medida provisional de Custodia, y ello no significa la violación al debido proceso considerando que el procedimiento apenas comienza, criterio compartido por este Tribunal Superior. Así se decide. Finalmente, consta a los folios once y doce, una medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Iribarren de fecha 11 de septiembre de 2009, en beneficio de esta niña, lo que a juicio de este Juzgado Superior, con dicha medida administrativa ya existía una decisión provisional sobre el mismo hecho denunciado como lesivo, por tal razón no es procedente la acción de amparo propuesta. Así se decide. DECISIÒN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional, intentada por la ciudadana JOHANA ESTHER BRACAMONTE PEREZ en contra del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sala de Juicio Nro. 01. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Circuito Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR ALBERTO HERRERA CORONEL LA SECRETARIA Abg. OLGA M. OLIVEROS G. En esta misma fecha se registró bajo el número 117-2009, y se publicó a las 03:10 p.m. LA SECRETARIA Abg. OLGA M. OLIVEROS G.