TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2008-000476
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 20 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A.”, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 3 de abril de 1925, bajo el N° 123, cuyos actuales Estatutos Sociales modificados y refundidos en un solo texto constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 6 de agosto de 2008, bajo el N° 13, Tomo 121-A, contra la Resolución Nº 262.08, de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual sancionó a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 26 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 28 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 5 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la recurrente presentó diligencia, mediante el cual ratificó en todas sus partes el presente recurso.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 20 de noviembre de 2008, los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Que en fecha 8 de octubre de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificó a la recurrente, mediante Resolución Nº 262.08 de fecha 7 de octubre de 2008, mediante la cual se le impuso multa a la accionante, por la cantidad de ciento treinta y cuatro mil ciento doce bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F.134.112,29).
Adujeron en cuanto a los antecedentes que “[en] fecha 23 de enero de 2007, la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza Lugo, presentó ante la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban) denuncia contra Mercantil en virtud de su inconformidad con la respuesta suministrada por el Banco con respecto al reclamo presentado por un retiro efectuado en fecha 23 de enero de 2007, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) [hoy, cuatrocientos bolívares fuertes (Bs.F.400,00)] a través de un cajero automático.
Que “[en] ese sentido, mediante Oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO- 12995 de fecha 26 de julio de 2007, la SUDEBAN solicitó información al Mercantil, en relación con la denuncia interpuesta por la referida ciudadana.
Que mediante “[…] escrito de fecha 10 de agosto de 2007, Mercantil, dando cumplimiento al Oficio antes indicado, dio respuesta detallada a la SUDEBAN sobre todos los particulares expuestos por la denunciante y explicó las razones conforme a las cuales se generó el reclamo formulado.
Confirmó que a “[…] través del Oficio Nro. SBIF-DSB-GGCH-GLO- 20683 de fecha 22 octubre de 2007, se solicitó información sobre la posición adoptada por Mercantil respecto al reclamo formulado por la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza Lugo.
Adujo que “[en] fecha 7 de noviembre de 2007, Mercantil informó a la SUDEBAN que el reclamo formulado por la denunciante no era procedente toda vez que de las investigaciones realizadas por el Banco se determinó que la operación de débito realizada no reportó fallas, pues se hizo con la clave correspondiente, con la tarjeta original que se le remitió y que debía ser utilizada con el Contrato de Tarjeta Única.
Argumentó que “[en] fecha 30 de enero de 2008 SUDEBAN emitió Oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-01918, haciendo referencia a las respuestas suministradas por el Mercantil en las comunicaciones de fecha 10 de agosto y 7 de noviembre de 2007.
Que a “[…] fin de dar respuesta a ese oficio, Mercantil consignó escrito de fecha 18 de febrero de 2008, ratificando la posición asumida en la comunicación del 7 de noviembre de 2007, y reiterando que existen pruebas que demuestran la regularidad de la operación objetada por la denunciante, toda vez que de los sistema de seguridad revisados se obtuvo una respuesta “0”, es decir, que la transacción se realizó sin error y con la tarjeta de débito y la clave de la denunciante. En esa oportunidad se le informó a la SUDEBAN que las 4 operaciones fallidas a las que aluden los oficios enviados por ese órgano administrativo, respondieron a los intentos de pago por consumo en establecimiento que no fueron autorizados por exceder del límite de uso diario permitido”.
Indicó que en “[…] fecha 08 de octubre de 2008, Mercantil fue notificada de la Resolución N° 262.08, de fecha 07 de octubre de 2008, dictada por la SUDEBAN, en la que se resolvió ‘...sancionar a Mercantil, C.A., Banco Universal con multa por la cantidad de Ciento Treinta Mil Ciento Doce Bolívares Fuetes con Veinte Céntimos (Bs. F. 134.112,29) que corresponde al cero como uno por ciento (0,1%) de su capital pagado (...) de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras...’ […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifestaron que “[…] el reclamo formulado por la ciudadana Belkys Yasmina Sumoza contra Mercantil era, y es en la actualidad, improcedente debido a que la operación cuestionada no presentó, luego de efectuarse el examen de seguridad correspondiente, fallas que permitieran determinar la posibilidad de reintegro de la cantidad de dinero reclamada. Teniendo en cuenta esas circunstancias y las disposiciones expresas que rigen la relación contractual existente entre la ciudadana Belkys Sumoza y Mercantil, consider[ron] que siempre han existido suficientes argumentos para sostener la improcedencia de ese reclamo” [Corchetes de esta Corte].
Estimaron que “[…] para que Mercantil pueda proceder a suspender el manejo de una cuenta, debe existir una notificación expresa del cliente de que la tarjeta fue robada o se encuentra extraviada; pues de lo contrario, opera la responsabilidad que consagra el Contrato Único de Servicio conforme al cual el CLIENTE asume como propias todas las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL y acepta los debitos (sic) hechos contra su cuenta con motivo de las operaciones realizadas con la LLAVE MERCANTIL que le fue asignada […]” [Corchetes de esta Corte].
Sostienen que “[…] nunca existió reporte alguno por parte de la ciudadana Belkys Sumoza respecto al extravío, robo o hurto de la tarjeta. Tampoco existieron reportes de fallas u operaciones irregulares en el sistema, por el contrario, se reportó que la operación se realizó con la tarjeta original entregada al cliente, con la clave secreta que sólo era de su conocimiento y con la indicación de dos dígitos consecutivos (primeros o últimos de forma aleatoria) de su cédula de identidad. En virtud de esas circunstancias, no se activó reporte o procedimiento de seguridad alguno, sino por el contrario, el sistema reportó que se trató de una operación regular” [Corchetes de esta Corte].
Afirmaron que “[…] la verificación de tres (3) operaciones fallidas antes de la realización de la operación que objetó la ciudadana Belkys Sumoza por ante la SUDEBAN no podía constituir, como erróneamente lo indicó la SUDEBAN en la Resolución Recurrida, un indicio para que el Banco presumiera un fraude electrónico. Al contrario, esas operaciones lo que sí demuestran es que los mecanismos de seguridad electrónica del Banco funcionaron, ya que produjeron reportes con el código de respuesta Nro. 107 por cuanto se trataba de consumos superiores al límite máximo, ya que para la fecha del consumo cuestionado el tarjetahabiente poseía, desde la semana anterior, varios montos bloqueados para ser debitados por concepto de pagos en otros establecimientos […]” asimismo señalaron que “[…] el reporte de esas tres (3) operaciones fallidas permitiera presumir a Mercantil algún tipo de irregularidad en las operaciones efectuadas por la ciudadana Belkys Sumoza; por el contrario, el sistema de seguridad de Mercantil, siguiendo sus parámetros de control, no autorizó estas operaciones, lo cual demostró que el Banco actuó correctamente” [Corchetes de esta Corte].
Destacaron que “[…] en el procedimiento administrativo sustanciado ante la SUDEBAN se alegó que del reporte de transacciones de la cuenta de la denunciante se evidenciaba que el establecimiento en el cual se produjeron las operaciones fallidas frecuentado por la ciudadana Belkys Sumoza de modo que no existían elementos extraños en la naturaleza de la operación que permitieran determinar una eventual irregularidad en la misma. Del referido reporte, cuyo valor probatorio será debidamente promovido, se desprende que ni siquiera existían indicios para suspender la tarjeta de la ciudadana Belkys Sumoza y, menos aún, si no se había producido ningún reporte de robo o extravío” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que esos “[…] elementos no fueron valorados por la SUDEBAN, lo cual era absolutamente necesario por cuanto demostraban que la operación objetada se desarrolló con absoluta normalidad y contándose con el monto necesario para ello, como no ocurrió en las operaciones fallidas. Quedó claro entonces que el Banco contaba con elementos suficientes para comprender las razones que produjeron la falla de esas operaciones. No fue una falla en los sistemas de seguridad respecto a las operaciones fallidas, como de forma improcedente lo determiné la SUDEBAN. Era evidente que se trataba de operaciones realizadas contra una cuenta que no tenía saldo suficiente para cubrirlas, y no por un supuesto ‘fraude electrónico’” [Corchetes de esta Corte].
Indicaron que hubo vicios en la Resolución recurrida, “[…] dictada por la SUDEBAN y notificada a Mercantil en fecha 08 de octubre de 2008, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto incurrió en los vicios que a continuación se denuncian:
1. Violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento Administrativo de Mercantil, por cuanto la Resolución Recurrida fue dictada con fundamento en consideraciones subjetivas de la SUDEBAN que estableció sin analizar los argumentos y pruebas consignadas por el Banco
2. Violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la Resolución Recurrida determinó un supuesto incumplimiento por parte del Banco de las medidas de seguridad sin tener pruebas suficientes para ello. Particularmente, la SUDEBAN tergiversó los hechos sucedidos para determinar la culpabilidad del Banco, sin elemento probatorio alguno que avale esa decisión.
3. Falso Supuesto de Hecho en tanto se sancionó a Mercantil en base a una concepción errónea de los hechos, ya que no es cierto que el Mercantil no hubiese aplicado los mecanismos de seguridad necesarios y, a todo evento, la verificación de las operaciones fallidas obedecía a razones que fueron perfectamente determinadas por el Banco y que no justificaban una anulación de la tarjeta.
4. Violación del derecho a la libertad económica de Mercantil, por cuanto la Resolución Recurrida, dictada con fundamento en meras consideraciones subjetivas de la SUDEBAN, pretende desvirtuar el alcance de los Contratos suscritos entre el Banco y sus clientes.
5. Violación al principio de seguridad jurídica y confianza legítima, ya que la decisión contenida en la Resolución Recurrida no es más que un cuestionamiento a las Cláusulas que prevé el Contrato Único de Servicios, lo cual nunca ha sido cuestionado por la SUDEBAN” [Corchetes de esta Corte].
- Solicitud de Amparo Cautelar
Señalaron que la Resolución recurrida incurrió en las siguientes violaciones constitucionales:
“1. Violación del derecho a la defensa, por cuanto la SUDEBAN no valoró los argumentos y pruebas promovidas por Mercantil. La Resolución Recurrida no consideró el valor probatorio que se desprendía de los reportes de transacciones emitidos por el sistema de seguridad del Banco.
2. Violación del derecho al debido procedimiento administrativo, en tanto la Resolución Recurrida omitió valorar absolutamente las pruebas aportadas al expediente por Mercantil.
3. Violación a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, por cuanto la Resolución Recurrida tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por la denunciante y solicitó a Mercantil demostrar su inocencia.
4. Violación al derecho a la seguridad jurídica, toda vez que con la Resolución Recurrida se pretendió desconocer la eficacia del Contrato Único de Servicios, el cual se elaboró en absoluta armonía con las ‘Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros’ y la Ley Para la defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios”.
De conformidad con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitaron se otorgue a la parte recurrente medida cautelar de amparo a los fines que se suspendan los efectos de la Resolución recurrida, mientras se decida el presente recurso de nulidad.
En cuanto al fumus boni iuris esgrimieron que “[…] entendido como la presunción de buen derecho o la constatación del derecho o garantía constitucional que ha sido presumible y gravemente lesionado por la actuación de la SUDEBAN, se constata en el presente caso desde que existen fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho a la defensa, al debido procedimiento administrativo y la presunción de inocencia conforme a los términos expuestos en el presente recurso de nulidad […]” en consecuencia adujeron que “[…] su ejecución, más aún, demostrado el perjuicio que causa al particular, debe ser suspendida hasta tanto este órgano jurisdiccional haya tenido oportunidad de pronunciarse sobre su nulidad. Particular importancia merece este caso, por cuanto, además de la multa impuesta, se observa que la ejecución de la Resolución Recurrida supondría que el Banco actuara en contra de las disposiciones contenidas en el Contrato Único de Servicios, lo cual es absolutamente improcedente y podría generar una grave distorsión entre el tratamiento conferido a la denunciante y el resto de los clientes del Banco. Efectivamente, la ilegal orden contenida en la Resolución Recurrida supondría que Mercantil dejare de aplicar los contratos suscritos con sus clientes, generándose el grave riesgo de que cualquier reclamación que se formule respecto a reembolso de débitos efectuados contra sus cuentas tenga que ser aprobado, independientemente de que se hayan cumplido o no los parámetros exigidos en dicho Contrato.
Sin duda la decisión de la SUDEBAN pone en riesgo el funcionamiento del Banco y las relaciones contractuales con sus clientes, pues desvirtúa y deja sin eficacia lo dispuesto en los Contratos Únicos de Servicios, obligándose al banco a tener que aprobar reclamos sin ni siquiera aplicar esos instrumentos contractuales. La Resolución Recurrida tiene efectos jurídicos trascendentales, pues modifica sustancialmente las relaciones contractuales, que en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, existe entre el Banco y sus clientes. Se altera, sin fundamento jurídico alguno, el contenido de un Contrato que fue válidamente celebrado y que surte plenos efectos para las partes.
Con fundamento en todas las consideraciones que anteceden, dado que hay una violación manifiesta y directa de derechos constitucionales, solicita[ron] respetuosamente se otorgue mandamiento cautelar de amparo cautelar mediante el procedimiento de las medidas cautelares, a favor de Mercantil por medio del cual se acuerde la SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución Recurrida” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas del original].
- Solicitud de Suspensión de Efectos
Subsidiariamente, solicitaron medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Manifestaron que “[…] de suspenderse los efectos, consider[on] que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender necesidades colectivas (caso en que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo — Mercantil — nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico.
Siendo esta la situación real, luego de efectuada la ponderación de intereses, la conclusión obligada es que si la validez de un acto administrativo está siendo cuestionada ante un órgano jurisdiccional, y la ejecución del acto en nada beneficia a la Administración ni al interés público, y más bien produce un perjuicio para el particular a quien va dirigido, esta debe necesariamente ser suspendida hasta tanto no haya decidido sobre el fondo la controversia” [Corchetes de esta Corte].
Destacaron en cuanto al fumus boni juris que es “[…] el requisito más importante, pues se refiere a la existencia de una presunción de buen derecho reclamada por el particular. En ése sentido, del análisis profundizado pero sin llegar a una resolución definitiva, de los argumentos expuestos por el particular, el juez se ha de ver en la posibilidad de determinar si existen elementos para creer -a priori- violado algún derecho del particular.
En el presente caso, tal como se expuso en páginas anteriores, a Mercantil se le impuso una sanción en violación directa a su derecho a la defensa, al debido procedimiento administrativo y, peor aún, con base en la presunción de su culpabilidad. Esto se constituye en una violación flagrante de derechos constitucionales previstos el artículo 49 de la Carta Magna. Estos vicios, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituyen la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos” [Corchetes de esta Corte].
La parte recurrente solicitó “[…] la suspensión inmediata de los efectos de la Resolución Recurrida por cuanto la misma sancionó a Mercantil en violación flagrante y directa de los derechos y garantías constitucionales que se denunciaron en el presente recurso”:
Por último agregaron en cuanto al daño causado que “[…] un tercer requisito para el otorgamiento de la protección cautelar es la comprobación del llamado periculum in mora. En este sentido, se ha definido, de manera pacífica, a este requisito, como el peligro en el retraso, lo que es lo mismo que el peligro que puede causar la ejecución del acto, en el presente caso, de no suspenderse” [Corchetes de esta Corte].
Así como también indicaron que “[…] no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a [su] representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que el cobro de la sanción impuesta a Mercantil, insisti[eron], representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa. Legitimar la aplicación de la sanción es asumir que Mercantil debe responder ‘sin posibilidad de verificar los supuestos de procedencia en cada caso’ todas las reclamaciones que en su contra se hagan y ello sí produciría un incalculable daño patrimonial a la Institución. Ese daño es plenamente justificado que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, avala la procedencia de la medida solicitada” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente expresaron que “[…] invocando [su] derecho a la protección cautelar como contenido de la tutela judicial efectiva y acudiendo a los poderes cautelares generales del juez contencioso que le permiten analizar en mayor medida estos tres elementos, solicita[ron] a [esta] Corte que, demostrado el fumus boni juris del Mercantil y hecha la ponderación de intereses, se acuerde la suspensión cautelar de los efectos de la Resolución Recurrida hasta tanto se decida definitivamente sobre la constitucionalidad y legalidad del mismo” [Corchetes de esta Corte].

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, para lo cual observa que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:
“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.(Negritas de esta Corte)
Ello así y dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución Nº 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866) y visto que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.
- De la admisibilidad:
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, y lo referente a la caducidad en virtud que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el lapso de interposición.
Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas, exceptuando el estudio de la caducidad (por haber interpuesto conjuntamente con amparo cautelar) y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.
- De la solicitud de amparo cautelar:
Determinada la admisión del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto observa:
Ahora bien, se ha señalado, como requisitos de procedencia del amparo cautelar como medio de protección que, la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.
Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones de nulidad presentadas conjuntamente con amparo cautelar:
“[…] Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”.
De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitida la acción principal, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar incoado, con lo que se analiza el primer supuesto, esto es, el fumus boni iuris.
Respecto al fumus boni iuris, éste se verifica cuando exista una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos precisos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA).
Así las cosas, se observa del escrito recursivo que los apoderados judiciales de la parte accionante, que la Resolución N° 262-08 de fecha 7 de octubre de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), vulnera los derechos a la defensa, al debido procedimiento administrativo, a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba y al derecho a la seguridad jurídica.
a. Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo
La sociedad mercantil “BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A.” denunció el derecho constitucional a la defensa, por cuanto la SUDEBAN no valoró los argumentos y pruebas promovidas por dicha entidad bancaria Mercantil, así como, que la Resolución Recurrida no consideró el valor probatorio que se desprendía de los reportes de transacciones emitidos por el sistema de seguridad del Banco.
En ese orden de ideas, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, reiteraron que la Resolución recurrida omitió valorar absolutamente las pruebas aportadas al expediente por Mercantil.
El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Ahora bien, con respecto al derecho constitucional a la defensa, es conveniente citar la sentencia N° 00310 de fecha 12 de marzo de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Gabriela Quiaragua González contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), en la cual se estableció que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.
Asimismo, reiteradamente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que en el marco de un procedimiento administrativo se produce la violación del derecho a la defensa cuando se haya impedido de manera absoluta que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en su formación (Vid. Sentencia Nº 00246 del 14 de febrero de 2007).
Al respecto, se observa del acto administrativo impugnado que, la SUDEBAN realizó un análisis de los argumentos expuesto por los representantes judiciales de la recurrente, relativos a la violación del derecho constitucional a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Carta Magna, y de la presunción de inocencia al señalar entre otras cosas que el mismo se encuentra representado por los intereses de los clientes y usuarios de la instituciones financieras y que “aún cuando, ambos poseen la condición de administrados, el cliente se constituye como el débil jurídico de la relación contractual y por lo tanto debe ser protegido, si para el banco fue imposible detectar las operaciones inusuales efectuadas con la tarjeta débito […], toda vez que no existía un patrón de conducta previo a la misma”.
En tal sentido, indicó con relación a las operaciones bancarias realizadas con la tarjeta de débito de la recurrente que “una vez realizada la operación objetada se efectuaron tres (3) operaciones con respuestas fallidas, sin que se procediera al pertinente bloqueo de la referida tarjeta de débito por parte de ese Banco, lo que podría presumirse un fraude electrónico”.
Ahora bien, la parte recurrente acompañó copia simple de la Resolución N° 262.08 de fecha 7 de octubre de 2008 dictada por la SUDEBAN y su notificación; Oficio N° SBIF-DSB-II-GGTE-GEE-20494 de fecha 29 de septiembre de 2008 emanada de dicha Superintendencia, en el cual se le comunicó a la recurrente la realización de las modificaciones a las Condiciones Generales de Contratación de las Operaciones Activas, Pasivas y Neutras del Banco recurrente; asimismo, consignó el reporte de transacciones de fecha 23 de enero de 2007 y consulta de operaciones desde el 1° de octubre de 2006 al 31 de julio de 2007.
Visto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional de los elementos probatorios que cursan en autos que no existe–prima facie- la presunción de que a la recurrente, se le hayan menoscabado el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso denunciado precedentemente, por cuanto de actas se presume, sin que todo esto constituya la decisión definitiva en la presente causa, que la SUDEBAN valoró los argumentos y pruebas promovidas por el Banco recurrente, por lo que aparentemente tuvo la oportunidad de presentar sus defensas y esgrimir sus alegatos en el procedimiento sancionatorio, previsto en el artículo 455 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
b. Con respecto a la denuncia de violación de la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, por cuanto la Resolución Recurrida tomó como ciertas las afirmaciones efectuadas por la denunciante y solicitó a Mercantil demostrar su inocencia.
Antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se impone señalar, que la presunción de inocencia es entendido como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
Con base en lo expuesto, es menester resaltar, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en razón de la función fiscalizadora y de vigilancia, ordenó en el marco de sus funciones propias, la apertura del procedimiento administrativo por cuanto presuntamente la recurrente no se acogió a las instrucciones impartidas por dicha Superintendencia relativo a que modificará su posición sobre el reclamo efectuado por la ciudadana Belkys Yasmira Sumoza otorgándole un lapso de diez (10) días hábiles bancarios para informar sobre las decisiones tomadas; motivo por el cual esta Corte observa que la Administración abrió el correspondiente procedimiento administrativo, y durante el mismo la recurrente contó con la oportunidad desvirtuar los cargos formulados en su contra con las pruebas que consideraba pertinentes, por lo que aprecia esta Corte de manera preliminar que la sanción impuesta a la entidad bancaria, se efectuó por haber considerado la SUDEBAN suficientemente acreditados los hechos incriminadores, sobre la base de elementos probatorios capaces de enervar la presunción de inocencia.
c. Con relación a la violación del derecho a la seguridad jurídica, toda vez que con la Resolución Recurrida se pretendió desconocer la eficacia del Contrato Único de Servicios, el cual se elaboró en absoluta armonía con las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros y la Ley Para la defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios.
Ahora bien, es oportuno traer a colación la sentencia No. 3180 del 15 de diciembre de 2004 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), en el cual señaló con relación al derecho a la seguridad jurídica presuntamente violentado, lo siguiente:
“El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución.
Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.
La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).
Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema”. (Vid. Sentencia de la referida Sala Nro. 3180 del 15 de diciembre de 2004, caso: TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS TECPICA, C.A.). [Negrillas de esta Corte].
De esta forma, el principio de seguridad jurídica que establece el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.
Ahora bien, en el caso en estudio no se evidencia amenaza alguna sobre la eficacia del Contrato Único de Servicios suscrito entre el Banco recurrente y sus clientes, razones por las cuales, prima facie no se evidencia en esta sede cautelar violación o amenaza de ser transgredido el derecho a la seguridad jurídica. Así se decide.
Con base en lo expuesto, esta Corte evidencia que no existe violación a los derechos constitucionales denunciados, en virtud del cual se evidencia que no fue cumplido el requisito del fumus bonis iuris en el caso bajo estudio. Así se declara.
Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la parte recurrente. Así se decide.
- De la revisión de la caducidad de la acción
Visto la anterior declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitado, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la caducidad del presente recurso de nulidad y, al respecto observa que el acto administrativo recurrido fue notificado el 8 de octubre de 2008, tal y como consta de la fecha de recepción de la copia del acto administrativo impugnado (folio 57) y el recurso fue interpuesto el 20 de noviembre de 2008, según se evidencia del comprobante de recepción de un asunto nuevo emanado la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia, se constata que se interpuso la presente acción ante el Órgano Jurisdiccional correspondiente dentro del lapso de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras a que alude el aludido artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; por lo que no operó la caducidad del presente recurso. Así se declara.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Esta Corte observa que los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron de manera subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, la suspensión de efectos de los actos administrativos se encuentra consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“[…] El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio […]” [Corchetes de esta Corte].
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007, dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus bonis iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En atención a ello, es pertinente acotar que los solicitantes manifestaron que el perjuicio de difícil reparación en el presente caso deviene de la “certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a [su] representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que el cobro de la sanción impuesta a Mercantil, insist[en], representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa” (Negritas del escrito y subrayado de esta Corte).
Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara” [Negrillas de esta Corte].
En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de un análisis efectuado a las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos de la accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar “el daño irreparable o de difícil reparación”, en tal sentido, no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) al dictar el acto administrativo impugnado le “produciría un incalculable daño patrimonial a la Institución” recurrente, tal y como lo alegaron en su escrito recursivo, por lo que no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a este Órgano Jurisdiccional que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, C.A.”, contra la Resolución Nº 262.08 de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta.
4.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000476
ASV /s.-
En la misma fecha _______________________ ( ) días de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________________________.
La Secretaria,