JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000526 El 16 de diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar, interpuesto por los abogados Gilda Croquer Vega, Luís García Montoya y Gustavo José Marín García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.706, 1.006, 10.580 y 70.406, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MEXICANA DE AVIACIÓN, S.A., inscrita en el “Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda bajo el Número 69, Tomo 9-A PRO de fecha 03-(en adelante MEXICANA) (sic)” contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que multó a su representada con la suma de Trescientos Setenta y Un Mil Sesenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Siete Céntimos (BsF. 371.064,97). En fecha 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. El 17 de diciembre de 2008 se pasó el expediente al Juez Ponente. Por diligencia de fecha 12 de enero de 2009, el abogado Gustavo Marín García, en representación de la sociedad mercantil recurrente, presentó documento de fianza, a los fines de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. II DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2008, los abogados Gilda Croquer Vega, Luís García Montoya y Gustavo José Marín García, actuando en representación de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación, S.A., presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con fundamento en los siguientes argumentos: Que “Luego de concluido la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 3 de noviembre de 2008, Procompetencia emite Resolución signada bajo el Nro. SPPLC/0020-2008, mediante la cual determinó que MEXICANA conjuntamente con otras aerolíneas había supuestamente incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en los artículos 10, numeral 1, y 6 de la Ley de Procompetencia” (Mayúsculas del original). En consecuencia, señaló que el acto recurrido se encuentra viciado pues “(…) durante la sustanciación del procedimiento administrativo el Superintendente se AVOCO del mismo, arguyendo a su favor disposiciones normativas que en ningún caso le otorgan competencia para AVOCARSE de las funciones que le son propias en este caso al Superintendente Adjunto. En efecto, tal y como puede leerse en la RESOLUCIÓN en su página 17 el Superintendente destaca el haberse AVOCADO conforme Resolución signada con el N° SPPLC/0048-2006 de fecha 7 de septiembre de 2006” (Mayúsculas del original). Que “(…) de acuerdo a lo previsto en la Ley de Procompetencia, el Superintendente Adjunto es quien tiene a su cargo la competencia para sustanciar el procedimiento administrativo aunado al hecho de que es designado por el Presidente de la República, por lo que al haber el Superintendente asumido las competencias del Adjunto se extralimitó en sus atribuciones”. Que “[d]e acuerdo a dicha norma [artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública] se prevé la posibilidad que los superiores jerárquicos se avoquen de asuntos que correspondan a sus órganos subordinados. En tal caso, para que sea procedente el AVOCAMIENTO debe el Superintendente Adjunto ser jerárquicamente inferior al Superintendente y conforme a los artículos 23 y siguientes de la Ley no existe una relación de subordinación entre el Adjunto y el Superintendente como para hacer aplicable la figura del AVOCAMIENTO” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original). A lo anterior, agregó que “(…) existe una clara extralimitación de atribuciones por parte del Superintendente por asumir la sustanciación del procedimiento administrativo que culmina con la RESOLUCIÓN impugnada, siendo que se constituye en sustanciador del procedimiento y a su vez decisor, conducta lo cual no sólo se extralimita en sus funciones sino que además (1) viola el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública al no estar previstos los presupuestos de Ley para la procedencia del AVOCAMIENTO, y (2) desvirtúa la conformación de la Superintendencia como órgano regulador al concentrar en un solo órgano (el superintendente) las funciones de sustanciación o instrucción de los procedimientos y el de decisión de la denuncia presentada o del procedimiento iniciado de oficio” (Mayúsculas del original). En segundo lugar, denunció la recurrente que la Resolución se encuentra viciada por que, a su decir, “(…) existe un vicio en la causa múltiple. La administración ha errado en la apreciación de los hechos, desconoció hechos que hubiesen contribuido para la determinación de su conclusión e interpretó de manera errada los supuestos de hecho que hacen posible la aplicación de la norma contenida en el artículo 10, numeral 1, y artículo 6 de la Ley Procompetencia (sic)” (negrillas del original). En tal sentido, indicó que se configuró el falso supuesto de hecho cuando la Administración consideró que existía posición de dominio por parte de Mexicana, lo cual se originó, a su decir, de un errado análisis del mercado relevante. Lo anterior obedece a que “[u]no de los elementos fundamentales que necesita definir y demostrarse es la fijación y determinación del mercado relevante, a los efectos de verificar dentro de este mercado el comportamiento de MEXICANA a fin de poder censurar o no su conducta conforme a la Ley de Procompetencia. Determinado el mercado relevante debe verificarse si en dicho mercado efectivamente MEXICANA tiene una posición de dominio y si ésta abusa de la misma cometiendo una infracción de la ley. Siendo determinante para la configuración de la infracción de ley, que se haya abusado de la posición de dominio” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). En consecuencia de lo anterior “[solicitaron que esta] Corte Primera verifique que efectivamente no existe posición de dominio por parte de [su] representada, en virtud de la no existencia de mercado relevante, erradamente interpretado por parte de Procompetencia en el acto administrativo impugnado; y que por lo tanto, resulta impropio entrar a considerar el resto de los vicios detectados por MEXICANA en el acto administrativo recurrido mediante el presente recurso de nulidad” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsuclas del original). Que “(…) Procompetencia definió de manera errada el mercado relevante al realizar un análisis inadecuado del mercado producto, fundamental para una precisa definición del mercado relevante”, y que “(…) [e]n el estudio del mercado producto al cual introduce Procompetencia con la señalización del objetivo antes citado, no se realiza ningún análisis, ni empírico ni teórico, que le permita a esa autoridad administrativa concluir efectivamente cuál es ese conjunto mínimo de productos que deben ser incluidos en la definición del mercado relevante, dada la circunstancia que, de ser controlada por una sola empresa, le permitiría ejercer una posición de dominio De igual forma debe incorporarse al análisis la forma y modalidad en la que se mueve el sector aeronáutico” [Corchetes de esta Corte], (negrillas del original). En refuerzo de lo anterior, indicó que “(…) lo que no toma en cuenta Procompetencia es que en primer lugar los vuelos directos entre países, como es nuestro caso México-Venezuela, son definidos y acordados por ambos países en un acuerdo. En dicho acuerdo se establece otorgar la concesión de volar directamente a una aerolínea determinada. En algunos casos, se puede designar una sola aerolínea y en otros casos dos (2) o más por países. En el caso de MEXICANA existe un convenio vigente desde el 30 de julio de 1987, mediante el países suscriben el Convenio Bilateral sobre Transporte Aéreo, ampliado en el año 1991 con el fin de incorporar la doble designación y el derecho a las líneas aéreas designadas para operar cualquier número de vuelos utilizando cualquier tipo de aeronave a excepción del equipo supersónico y sin límite de asientos”. Que “(…) es evidente como ya lo [han] visto que [su] representada no constituye el único agente económico que ofrece servicio de transporte y ventas de boletos para Ciudad de México por lo que no es el único agente que actúa en el mercado relevante, el cual no puede quedar limitado a la venta de boletos aéreos de traslado directo como erradamente lo sostuvo Procompetencia. Por estas razones, [reiteraron] que de haberse realizado un análisis adecuado y en consonancia con los propios estándares legales de competencia, no cabe duda que se hubiera concluido de forma inequívoca que MEXICANA NO posee poder de mercado ni mucho menos posición de dominio y que el mercado relevante no se determina por el solo hecho de vender boletos aéreos de vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de México” [Corchetes de esta Corte], (negrillas del original). En otro orden de ideas, denunció la recurrente que de no ser procedente el anterior alegato, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que“(…) [p]arte la RESOLUCIÓN de un claro falso supuesto de hecho que no ocurre en la realidad y que genera inevitablemente un vicio en la causa en la decisión tomada. En efecto, MEXICANA no compite ni puede ser asimilada a las agencias de viajes enunciadas de manera general, ya que no ofrece tanto servicios como ofrecen dichas agencias a los usuarios, MEXICANA solo ofrece uno. Por otra parte, MEXICANA como una hipotética comercializadora y distribuidora de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de México, no tiene las mismas condiciones que tienen las agencias de viajes, quienes además de cobrar comisiones por sus servicios tienen incentivos determinados (específicos e individualizados) en los distintos contratos que regulan su relación con MEXICANA y las otras aerolíneas. La misma Procompetencia reconoce la inexistencia de relación de competencia entre MEXICANA y las Agencias de Viaje (…)” (Mayúsculas del original). Y que “(…) de todos los elementos señalados necesariamente debemos concluir que de ninguna manera está presente el primer elemento que exige el artículo 10, numeral 1, de la Ley de Procompetencia así como la propia doctrina sentada por la misma Procompetencia, como lo es un acuerdo o práctica concertada entre competidores en el mercado que ha sido definido como relevante por Procompetencia” (Negrillas del original). Igualmente, señaló la recurrente que “[e]n el supuesto negado de que se considere que MEXICANA es competidor de las Agencias Viajes y de AMERICAN AIRLNES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINE, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA y AVIOR en el mercado relevante de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas ciudad de México, [consideran] que no existe el segundo supuesto para la existencia de la práctica prevista en el artículo 10 numeral 1 de la Ley de Procompetencia” [Corchetes de esta Corte]. Que “[n]o existe en el expediente ninguna incidencia de la conducta de parte de MEXICANA que demuestre que ha bajado el precio o ha variado algún otro elemento de competencia respecto a los boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de México, de concurrente o colusoria con AMERICAN AIRLNES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINE, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA y AVIOR, que le haya permitido obtener una renta o privilegio que no obtendría si actuara de forma independiente” [Corchetes de esta Corte], (Mayúsculas del original). Que “[e]s contradictorio sostener por una parte, que las Agencias de Viajes son competidoras de MEXICANA, cuando éstas negocian libremente en un contrato sus comisiones, y además existe una competencia efectiva entre éstos en la venta de boletos ya que obviamente el mercado de venta de boletos para la ciudad de México no se limita a los vuelos directos (…) sino a los vuelos con conexión que son ofertados igualmente otras Aerolíneas y también vendidos por las Agencias de Viajes. La fijación y la variación de comisiones entre aerolíneas y agencias de viajes, lejos de constituir una práctica concertada, configura una clara muestra de un mercado regido por la libre competencia donde los oferentes de determinados servicios tratan de mejorar sus condiciones de comercialización con contratos suscritos con las agencias de viajes a fin de su producto (boleto aéreo con destino a México) más atractivo para los usuarios finales” [Corchetes de esta Corte]. Señaló también que “[s]e parte de una falso supuesto de hecho cuando se señala que MEXICANA conjuntamente con sus competidores -Agencias de viajes según Procompetencia y AMERICAN AIRLNES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIR LINE, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA y AVIOR- acordó unificar la variabilidad de los precios y otras condiciones de comercialización en el mercado relevante de comercialización y distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Ciudad de México” Asimismo, señaló que “(…) en el sector aéreo comercial a nivel internacional, se ha venido modificando el sistema de comercialización y distribución de boletos aéreos. En otros las Agencias de Viajes emergen como verdaderos agentes económicos donde la del servicio que prestan es remunerada por los usuarios sin que ello implique violación a la libre competencia”. Por otro lado, denunció que igualmente se configura el falso supuesto de hecho en la Resolución impugnada, pues “(…) [l]a existencia de varias aerolíneas en una ruta directa no surge del mercado. En el caso de la ruta directa Caracas-Ciudad de México, la prestación de dicho servicio por Mexicana como única operadora, se ha mantenido en razón de que los Estados signatarios, no han autorizado a una segunda operadora en la ruta, tal y como lo prevé el citado Acuerdo (…). Asimismo, PROCOMPETENCIA no demuestra como MEXICANA puede afectar el mercado, con la posición que en el mercado erradamente definido ostenta, debido a un acuerdo bilateral sobre transporte aéreo firmado entre países. Esto no es sino otra demostración del falso supuesto de hecho en que se sustenta la RESOLUCIÓN IMPUGNADA” [Corchetes de esta Corte], (negrillas del original). Que “[n]o existe ninguna demostración de que las agencias de viajes han visto amenazada su permanencia en el mercado por las rebajas en las comisiones por la venta de boletos aéreos, por el contrario ha quedado demostrado que las agencias de viajes inscritas en IATA han aumentado cuantitativamente desde el 2000 a la fecha, como lo señaló AMERICAN AIRLINES y no fue contradicho por AVAVIT y riela en el expediente en el folio 3683” [Corchetes de esta Corte], (Negrillas de esta Corte). Que “(…) es evidente que el fin de protección del mercado y la libre competencia que inspira la Ley de Libre Competencia y la creación de Procompetencia no es cumplido al protegerse a AVAVIT en su conducta cartelizadora e imponer a MEXICANA, cumplir un régimen de comisiones no la hace eficiente en el mercado, desviándose Procompetencia en el poder que le ha atribuido la ley para proteger el mercado y la libre competencia obteniendo una finalidad distinta de la buscada por el legislador atribuírsele sus facultades. Afectándose la Resolución impugnada de nulidad por desviación de poder (…)” (Negrillas del original). En refuerzo de lo anterior, indicó que “(…) es claro que no existe ninguna amenaza para las agencias de viajes como consecuencia de la variación de las comisiones, por el contrario, las incentivan a ser más eficientes y creativas en la conformación y desarrollo de su negocio como en efecto ha ocurrido, ni tampoco una disminución efectiva de la competencia en el relevante como se exige para la procedencia de la práctica señalada en el 5 de la Ley Procompetencia (sic)”, a lo anterior, agregó que en el presente caso, no se configuraron de forma concurrente los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Por último denunció la sociedad mercantil recurrente que el acto administrativo recurrido es violatorio del principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción, dado que “(…) la SANCIÓN que es impuesta a MEXICANA nada señala como fue calculada ni como se llega al monto que se le impone de manera discrecional y sin mayor motivación en este caso. NO se desprende de la RESOLUCIÓN cuales fueron las ventas de MEXICANA del producto supuestamente insustituible en el mercado relevante durante el ejercicio económico anterior que sirve de base para determinar la sanción que ha sido impuesta. Por tales razones [solicitan de esta] Corte declare la nulidad del acto impugnado en los términos que ha sido señalado; en virtud de la clara desproporción de la sanción y la falta de razonamiento y motivación de la misma (…)” [Corchetes de esta Corte]. Por otro lado, solicitó que “[d]e conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia y en la RESOLUCIÓN impugnada [consignarán], una vez haya sido distribuido el presente recurso, caución suficiente a fin de que se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado” [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/-0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de dicha Resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”. Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”. Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia Número. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que “(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad de recursos contencioso-administrativos de anulación que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley. En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada. Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, antes citado, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo de anulación. En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual fue notificada a la recurrente en fecha 6 de noviembre de 2008. Ahora bien, desde la fecha de emisión del acto y hasta la fecha de interposición del recurso -16 diciembre de 2008- han transcurrido un total de cuarenta (40) días continuos, razón por la cual aprecia la Corte que no se ha consumado la caducidad de la presente acción. Así se declara. En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual esta Órgano Jurisdiccional considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide. -De la Solicitud de Suspensión de Efectos Declarado lo anterior, observa esta Corte que la parte recurrente solicitó expresamente que “[d]e conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia y en la RESOLUCIÓN impugnada [consignarán], una vez haya sido distribuido el presente recurso, caución suficiente a fin de que se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado”. En este sentido, destaca esta Corte que el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es del tenor siguiente: “Cuando se intente el recurso contencioso administrativo para resoluciones de la Superintendencia, que determine la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenden si el ocurrente presenta caución, cuyo monto determinará, en cada caso en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 38”. Por su parte, el artículo 38 eiusdem expresa que “En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen de la decisión de conformidad con el artículo 54”. Requisito cuyo cumplimiento se verifica en la Resolución impugnada (Vid. Folio 124). Así las cosas, respecto de la interpretación que debe realizarse de las aludidas normas, resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa. A tal efecto, señaló que: “Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar: Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece “a priori” -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática. Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son: a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa; b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al "monto" que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia; c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra; d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes. De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación. Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo. Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”. En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Resaltado de esta Corte). Expuesto lo anterior, observa esta Corte que riela a los folios cincuenta (50) al ciento veinticinco (125) Resolución Número SPPLC/0020-2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la cual se establece el monto de la caución que debía constituir la sociedad mercantil Mexicana de Aviación S.A., a los fines de suspender el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, la cual asciende a la cantidad de Trescientos Setenta y Un Mil Sesenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Siete Céntimos (BsF. 371.064,97). Igualmente se constata que cursa a los folios Ciento Treinta y Uno (131) al Ciento Treinta y Dos (132) del expediente, fianza otorgada por la sociedad mercantil Seguros Altamira C.A., como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Mexicana de Aviación S.A., por el monto Trescientos Setenta y Un Mil Sesenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Noventa y Siete Céntimos (BsF. 371.064,97), a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Ahora bien, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente no cuestionaron el monto de la caución exigida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, por lo que a criterio de esta Corte, dicho monto no causa perjuicio alguno al interés de la recurrente; por otro lado, en cuanto a los intereses de la República, por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es evidente que si en la sentencia definitiva fuera declarado sin lugar el presente recurso de nulidad, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tales efectos se constituyó. En consecuencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta al constituirse la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, entendiéndose que la suspensión sólo opera respecto a la sanción pecuniaria impuesta en la mencionada Resolución. Así se declara. - Del Procedimiento de Oposición Observa esta Corte, que si bien se encuentran llenos los extremos para el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos solicitada, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la medida de suspensión de efectos establecida en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que: “(…) debe [esa] Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima [esa] Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.260 de fecha 11 de junio de 2002, caso: Víctor Manuel Hernández y Víctor Rafael Hernández-Mendible) [Corchetes de esta Corte], (Negrillas del original). En consecuencia, siendo que la medida cautelar de suspensión de efectos que se decrete, “(…) pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado (…)”, se activa o materializa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida. En virtud de lo anterior, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostentan los posibles afectados ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así, esta Corte, con base a lo anterior, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales la sociedad mercantil recurrente, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional; 3.- PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley para la Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en consecuencia, deben considerarse suspendidos los efectos de la Resolución impugnada con respecto a la multa impuesta; 4.- Se ORDENA tramitar, de conformidad con las previsiones de los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el procedimiento de oposición a la acordada medida; 5.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Número AP42-N-2008-000526 ERG/014 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.