TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001863
En fecha de 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0969-04, de fecha 28 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada MARJORIE DÁVILA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.907, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, titular de la cédula de identidad Nº 6.100.754, contra el entonces CONSEJO DE LA JUDICATURA (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones interpuestas, tanto por la abogada NILDRED DAS FONTES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.610, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en fecha 9 de junio de 2004, como por el abogado PEDRO MIGUEL REYES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.471, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, el 23 de julio de 2004, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 10 de marzo de 2005, la abogada DEYANIRA MONTERO ZAMBRANO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.096, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 15 de marzo de 2005, el apoderado judicial del querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 12 de abril de 2005, la sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 13 de abril de 2005, visto el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación de la República, esta Corte ordenó agregarlo a los autos, y dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas, iniciaría el día despacho siguiente al vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
El 27 de abril de 2005, vencido como se encontraba el lapso de oposición a las pruebas promovidas, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 11 de mayo de 2006, la abogada NIDIA MIRAIDA ANGULO BECERRA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.667, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 23 de noviembre de 2006, la sustituta de la Procuradora General de la República, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
El 15 de enero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y vista la paralización de la misma, se ordenó la notificación del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN, parte querellante en el presente proceso, y se reasignó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En esa misma fecha, se libró la mencionada notificación.
En fecha 3 de mayo de 2007, la abogada CLAUDIA GUZMÁN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.110, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó poder en copia simple, a los fines de que fuera agregado a los autos.
El 11 de junio de 2007, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN, el día 7 de junio de 2007.
En fecha 16 de julio de 2007, la sustituta de la Procuradora General de la República, consignó poder en copia simple, a los fines de que fuera agregado a los autos.
El 20 de septiembre de 2007, visto que había sido practicada la notificación del recurrente, y vencido los lapsos de Ley, este Órgano Jurisdiccional ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 27 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, admitió las pruebas documentales promovidas en los literales “A” y “C” del Capítulo I, del escrito de pruebas presentado, y respecto a las documentales promovidas en el literal “B” del mismo Capítulo, negó la admisión por considerar que las mismas no constituían un “(…) medio de prueba capaz de evidenciar en autos el acaecimiento de una circunstancia fáctica (…)”.
El 25 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó se computara por secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 27 de septiembre de 2007, exclusive, hasta el 25 de octubre de 2007, inclusive.
En esa misma fecha, se dejó constancia que desde el día 27 de septiembre de 2007, exclusive, hasta el 25 de octubre de 2007, inclusive, transcurrió un total de dieciséis (16) días de despacho, de tal manera, visto que venció el lapso de evacuación de pruebas, ordenó la remisión del presente expediente a esta Corte.
El 1º de noviembre de 2007, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas, esta Corte fijó para el día 24 de abril de 2008, la oportunidad para celebrar el acto de informes en forma oral.
Mediante acta de fecha 24 de abril de 2008, siendo la oportunidad fijada por este Órgano Jurisdiccional, para la celebración del acto de informes en forma oral, esta Corte dejó constancia de la comparecencia de ambas partes al mismo, así como de la consignación de escrito de conclusiones.
En fecha 3 de abril de 2008, se dijo “Vistos”.
El 5 de mayo de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 6 de agosto de 2008, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), consignara dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la notificación del auto, documentación de la cual se pudiera verificar si el ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, aparecía como cotizante en dicho organismo.
En esa misma fecha, se libró notificación al ciudadano Ricardo José Marín Rothe, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a la Procuradora General de la República, y al Director Ejecutivo de la Magistratura.
El 6, 7 y 28 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda dejó constancia de haber practicado la notificación al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), al Director Ejecutivo de la Magistratura, y a la Procuradora General de la República.
En fecha 6 de noviembre de 2008, el abogado PEDRO VICENTE RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.799, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, se dio por notificado del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 6 de agosto de 2008.
El 13 de noviembre de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó notificación dirigida al ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, en virtud de que éste a través de su apoderado judicial se dio por notificado el 6 de noviembre de 2008.
En fecha 27 de noviembre de 2008, vencido el lapso establecido en el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 6 de agosto de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 1999, por la abogada MARJORIE DÁVILA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.907, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN, interpuso querella funcionarial en los siguientes términos:
Manifestó, que su representado ingresó al entonces Consejo de la Judicatura, en el año 1986, en el cargo de Asistente III, del extinto Tribunal de Apelaciones de Inquilinato, y debido a varios ascensos de los que fue objeto, alcanzó a ostentar el cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE REMODELACIÓN DE ESPACIOS FÍSICOS, unidad adscrita a la Dirección de Servicios Administrativos y de Apoyo del referido Consejo.
Señaló, que su mandante ostento varios cargos de carrera, siendo el último de ellos el de Ingeniero I, el cual, según sus dichos, equivalía al cargo de Analista Profesional I, en la estructura de cargos vigentes del organismo recurrido.
Destacó, que el 28 de octubre de 1996, le fue otorgado el certificado que lo acreditaba como funcionario de carrera.
Expresó, que el 20 de abril de 1999, le fue notificado a su representado la Resolución Nº 1.881 de fecha 7 de abril de 1999, mediante la cual se le removió del cargo que desempeñaba, y se le otorgó un (1) mes de disponibilidad, por virtud de ser un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Esgrimió, que en fecha 20 de mayo de 1999, se le notificó, mediante el Oficio Nº DSP-DSA-004192 de esa misma fecha, que las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas, razón por la cual fue retirado del entonces Consejo de la Judicatura.
Indicó, que en fecha 3 de junio de 1999, presentó escrito ante la Junta de Avenimiento del entonces Consejo de la Judicatura, a los fines de dar cumplimiento al mandamiento contenido en el artículo 15 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, y visto el silencio de la referida Junta de Avenimiento, ratificó su escrito en fecha 31 de agosto de 1999, de la cual tampoco recibió respuesta alguna.
Señaló, que el entonces Consejo de la Judicatura incumplió con sus obligaciones de realizar las gestiones reubicatorias, y por ende en abuso de autoridad, por lo que consideró que el acto administrativo de retiro se encontraba viciado de nulidad, pues, a su decir, la Administración se limitó a librar dos oficios, uno de ellos dirigido al Director General de Registro y Control de la Oficina Central de Personal, y el otro al Director de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República, solicitando se realizaran las gestiones tendentes a lograr la reubicación de su representado.
Destacó, que conforme a los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el entonces Consejo de la Judicatura, se encontraba obligado a realizar las gestiones reubicatorias, “(…) Esta obligación no puede entenderse como la simple solicitud a la Oficina Central de Personal para que gestione la reubicación, pues ello contraría el espíritu y propósito de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento (…)”, la cual constituye el derecho a la estabilidad de todo funcionario público de carrera.
Manifestó, que encontrándose aún en período de disponibilidad su mandante, “(…) solamente en el Nivel Central del Consejo de la Judicatura (Dependencias Centrales, situadas en Caracas), existían veinte y seis (26) cargos vacantes de Analista Profesional I, cargo equivalente al de Ingeniero I, (…). De ese número de cargos vacantes dos de ellos (2), están adscritos a la División de Mantenimientos de Equipos y Sistemas, en cualquiera de los cuales, debido a su experiencia laboral y profesional, mí (sic) representado ha podido ser reubicado”.
Agregó, que “(…) el Consejo de la Judicatura, en sendos avisos publicados en el diario ‘El Universal’, el día Sábado 8 de mayo de 1.999 (sic) y en el Diario ‘El Nacional’, el día Domingo 9 de mayo de 1.999 (sic), solicitó los servicios para el área de apoyo técnico de un ingeniero para el mantenimiento preventivo y correctivo de infraestructuras físicas (…)”.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro, por prescindencia total de procedimiento legalmente establecido, a los fines de lograr la reubicación de su mandante en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al último desempeñado por éste, ello es “Analista Profesional I”, en consecuencia, se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectivo cumplimiento de las gestiones reubicatorias, y que “(…) el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro, sea considerado a efectos de su antigüedad en el tiempo de servicios prestados a la Administración Pública”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Como punto previo, este Juzgado debe referirse al planteamiento realizado por la parte actora durante el acto de informes, según el cual la representación del organismo querellado actuó sin poder, señala que si bien es cierto que ésta anunció que el Oficio Poder donde constaba el carácter con el que actuaba sería consignado con posterioridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, dicho poder se presentó una vez vencido el lapso probatorio, situación que a su parecer equivale a una negligencia de la representante del organismo querellado.
Sobre este particular, el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, establece en su único aparte lo siguiente:
‘Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados’.
Al analizar la Ley de Abogados encontramos que en su artículo 3° queda establecido que pueden comparecer en un juicio y realizar cualquier función inherente al ejercicio de la profesión es indispensable poseer el título de abogado señalando, que los jueces y otras autoridades administrativas no admitirán como representantes a otras personas a los que no sean abogados. Ahora bien, la sustituta del Procurador General de la República, según se evidencia en las actas procesales, es abogado de la República e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 66.096 (folio 54), quien consignó el poder con posterioridad al acto de contestación de la querella, específicamente después de la etapa probatoria (folio 67) donde consta la delegación suscrita por el ciudadano Procurador General de la República, actuando con la facultad conferida en el ordinal 2° del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 66 de la Ley de carrera Administrativa, en las abogadas adscritas a la Consultoría Jurídica del Consejo de la Judicatura, entre las cuales figura de forma expresa el nombre de la Abogado Deyanira Montero Zambrano. En virtud de lo anterior, este Sentenciador estima:
Que efectivamente la sustituta del Procurador General de la República, es abogado y cumple con los requisitos de Ley para el ejercicio de la profesión, y ésta actuó en la presente causa en virtud del acto de delegación el cual cursa al folio 67, asimismo, se constata que no se produjo otra actuación de la representante de la República luego de ser presentada la contestación de la querella, ya que no compareció a la etapa probatoria, en consecuencia, presentó el poder que la acredita como Representante Judicial de la República en la siguiente actuación procesal, es por ello que debe desestimarse el punto previo opuesto por la parte actora, y así se declara.
Decidido lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, y al respecto observa:
(…omissis…)
(…) la pretensión del caso bajo análisis se fundamenta en la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, pues según alega la parte actora no fueron realizadas correctamente las gestiones reubicatorias.
Según consta en los folios 16 y 17 del presente expediente para el momento de la notificación de la remoción, el recurrente se encontraba desempeñando el cargo de Jefe de la División de Remodelación de Espacios Físicos adscrito a la Dirección de Servicios Administrativos y de Apoyo del Organismo, cargo al cual fue designado según Resolución N° 2321 del 01 de octubre de 1993, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.321 del 20 de octubre de 1993.
Ahora bien, respecto al acto de retiro, contenido en el oficio N° 004192 de fecha 20 de mayo de 1999, notificado en la misma fecha, la parte actora alega que el Consejo de la Judicatura no realizó las gestiones necesarias para reubicarlo en la misma Institución o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, mientras que la sustituta de la Procuraduría General de la República sostuvo en su escrito de contestación de la querella, que de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, fueron realizadas durante el mes de disponibilidad, las gestiones ordenadas en los artículos 86 y 87 ibidem, no siendo posible su reubicación.
Así, en la oportunidad de la presentación del escrito libelar, fue consignada la publicación del diario ‘El Nacional’ donde el Consejo de la Judicatura solicita personal ‘para prestar sus servicios en las Direcciones Administrativas Regionales a Nivel Nacional’ (folio 31), documento con el cual el accionante busca demostrar que en dicho Organismo se encontraban vacantes cargos a los cuales pudo haber accedido si se hubieran realizado correctamente las gestiones reubicatorias, a los cuales tenía derecho como consecuencia de su retiro, por ostentar la condición de funcionario de carrera.
Por otra parte, durante la etapa probatoria la apoderada judicial del querellante solicitó la realización de una prueba de exhibición de documentos, para que el Organismo Querellado trajera a los autos copia de las nóminas o la relación de cargos vacantes en el Nivel Central del Consejo de la Judicatura correspondiente a la primera quincena del mes de mayo de 1999, donde se constataría que para tal lapso existían 26 cargos vacantes de Analista Profesional I, dos de ellos adscritos a la División de Mantenimiento de Equipos y Sistemas. Sin embargo, aunque se emitieron sendos Oficios tanto el (sic) Consultor Jurídico del Consejo de la Judicatura como el (sic) Director General Sectorial de Recursos Humanos del Consejo de la Judicatura con la finalidad de que el Organismo Querellado exhibiera de conformidad con los artículos 436 del Código de Procedimiento Civil los documentos requeridos por la parte actora, estos nunca fueron consignados.
En este orden de ideas, el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece: ‘La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
(…) Si el instrumento no fuere inhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…’.
(…omissis…)
De tal forma, que no fue exhibido el documento en el plazo indicado, ni tampoco puede comprobarse la existencia en autos de alguna prueba que demuestre que no se hallaba en poder del adversario, por el contrario, considera este Tribunal que el documento sometido a la exhibición, indudablemente debe permanecer en poder del anteriormente denominado Consejo de la Judicatura, pues es en dicho Organismo (sic) se encuentran las nóminas y los movimientos de todo el personal que dentro de él prestaba sus servicios.
Ahora bien, analizadas y adminiculadas las pruebas, específicamente la publicación del diario ‘El Nacional’ consignada en el expediente en el folio treinta y uno (31), con la cual la parte actora trató de demostrar la existencia de cargos vacantes en el Organismo Querellado, donde pudo haber sido reubicado, y en razón de la omisión de la Administración, al no traer al proceso los documentos solicitadas (sic) a través de la prueba de exhibición, este Juzgado considera que el documento aportado constituye un indicio sobre la veracidad de las afirmaciones del querellante, produciéndose la consecuencia establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, de tomar como ciertos las afirmaciones del solicitante acerca del contenido del documento. Todo ello hace concluir a este Tribunal que el acto de retiro es irregular, por cuanto no se efectuaron a cabalidad las gestiones tendentes a la reubicación del ciudadano Ricardo José Marín Rothe, menoscabando de esta forma el derecho de estabilidad que le ampara por ser funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se decide.
En consecuencia y visto lo anterior, este Juzgado declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° DSP-DSA-004192 de fecha 20 de mayo de 1999 y acuerda la reincorporación del querellante a un cargo de carrera de igual o similar jerarquía al ejercido por aquel antes de desempeñarse como funcionario de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes a los fines de que sean realizadas las gestiones tendentes a la reubicación, de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se decide.
Por último, sobre el pedimento referido a que sea tomado en cuenta el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro, a los efectos del cómputo de la antigüedad, es necesario sostener que la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro evidencia la actuación irregular de la Administración al proceder al retiro del funcionario de carrera, esto quiere decir, que si bien se cumplieron los extremos exigidos por la Ley para la remoción del funcionario, éste siguió permaneciendo en la Administración Pública, pues no había sido efectivamente retirado de ella, sólo se encontraba separado del ejercicio de su cargo por el lapso de un mes, esperando una respuesta sobre el resultado de las gestiones tendentes a su reincorporación a otro cargo de la misma jerarquía, o el consecuente retiro de los cuadros de la Administración. En virtud de lo anterior, se ordena que sea computado a los efectos de la antigüedad en el servicio del querellante el tiempo transcurrido desde la fecha de su remoción hasta la efectiva reincorporación, producto de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro.
(…omissis…)
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado (…) declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…), en consecuencia:
2.- SE ORDENA la reincorporación del querellante a un cargo de igual o similar jerarquía al último ejercido en el Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con el consecuente pago durante ese período, del salario actual correspondiente al cargo que ostentaba al momento de la remoción, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. (Mayúsculas y destacado del fallo transcrito).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
I.- DE LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA:
La abogada DEYANIRA MONTERO ZAMBRANO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.096, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta el 10 de marzo de 2005, basándose en las siguientes consideraciones:
Señaló, que de los autos que cursan insertos en el expediente administrativo del querellante, se evidencia que la Administración dio cabal cumplimiento a las gestiones reubicatorias, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual se procedió a dictar el acto administrativo de retiro, el cual fuera notificado al recurrente.
Manifestó, que el Juzgado de Instancia, erró al considerar que por el hecho de no exhibirse la prueba documental solicitada, ello constituía un indicio de veracidad de las afirmaciones realizadas por el querellante, pues en caso de ser cierta la existencia de vacantes en el órgano querellado, ello en modo alguno, podía permitir al a quo considerar que los cargos vacantes se equiparan al último cargo de carrera desempeñado por el querellante.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación incoada, en consecuencia, se revocara el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia y se declarara Sin Lugar la querella interpuesta.

II.- DEL QUERELLANTE:
Mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2005, el abogado PEDRO MIGUEL REYES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.471, actuando con el carácter de apodera judicial del ciudadano RICARDO MARIN ROTHE, fundamentó la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Esgrimió, que el Juez de Instancia, erró al declarar la nulidad del acto de retiro, y ordenar sólo el pago correspondiente a un (1) mes en el cual se encontraría su representado en estado de disponibilidad, siendo que el querellante, fue objeto de una decisión unilateral y “caprichosa” de la Administración, manteniendo separado a su mandante de su cargo por años, por lo que consideró que se le debió pagar a manera de indemnización, todo el tiempo que éste se mantuvo inactivo producto del ilegal retiro, hasta su definitivo pronunciamiento del fallo.
Finalmente, solicitó que vista la nulidad del acto administrativo de retiro, se ordenara “(…) el pago indemnizatorio de las remuneraciones dejadas de percibir por nuestro representado desde su separación del cargo hasta su efectiva reincorporación”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer de las apelaciones interpuestas, tanto por la abogada NILDRED DAS FONTES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.610, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en fecha 9 de junio de 2004, como por el abogado PEDRO MIGUEL REYES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.471, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, el 23 de julio de 2004, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Ahora bien, en principio, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto a los escritos contentivos de la fundamentación a la apelación, presentados en el presente caso, tanto por la representación judicial de la República, como por el apoderado judicial del querellante, y en tal sentido se observa que en los mismo no se imputaron de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que los recurrentes formularon sus planteamientos en los escritos de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que las partes no fundamentaron la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada a los respectivos escritos de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida.
En tal sentido, observa esta Corte que el querellante en su escrito de fundamentación a la apelación, mostró su inconformidad con la declaratoria por parte del Juzgado a quo, de ordenar el pago del sueldo correspondiente únicamente a un (1) mes, período dentro del cual el actor se encontraría en estado de disponibilidad, ya que, en su criterio, el recurrente fue objeto de una decisión unilateral de la Administración, separándolo de su cargo por años, por lo que consideró que a modo de indemnización se le debe pagar el sueldo por el todo el tiempo que éste estuvo inactivo, producto del ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación.
Por su parte, la sustituta de la Procuradora General de la República, señaló en su escrito de fundamentación a la apelación, que su representada cumplió con el propósito de la norma, cual era lograr la reubicación del querellante en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al que ostentaba antes de ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, gestiones éstas que resultaron infructuosas, razón por la cual se procedió al retiro del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE.
Continuo, arguyendo la representante de la República, que el Juzgado a quo erro, al indicar que por el hecho de no exhibirse la prueba documental solicitada, ello constituía un indicio de veracidad de las afirmaciones realizadas por el querellante, pues en caso de ser cierta la existencia de vacantes en el órgano querellado, ello en modo alguno, podía permitir al a quo considerar que los cargos vacantes se equiparan al último cargo de carrera desempeñado por el querellante
En tal sentido, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, basado en que la Administración no trajo a los autos la lista de cargos vacantes que le fuera solicitado por el referido Tribunal, en virtud de la exhibición del documento que solicitara el querellante, por lo que tomó como cierto lo expuesto por éste un su querella, aunado al hecho, la publicación que se hizo en prensa requiriendo personal, en consecuencia, consideró que se le había violado el derecho a la estabilidad, pues no se cumplió a cabalidad con el procedimiento, a los fines de lograr su reubicación, por lo que declaró la nulidad del acto de retiro, ordenó la reincorporación del recurrente por el lapso de un (1) mes, con el propósito de que se realicen de forma efectiva las referidas gestiones reubicatorias, ordenó el pago del sueldo correspondiente a ese mes de disponibilidad, y reconoció, a los efectos de la antigüedad, el tiempo transcurrido desde el momento en que fue removido hasta su efectiva reincorporación.
Visto lo anterior, evidencia esta Corte que el presente asunto versa sobre la nulidad del acto administrativo de retiro, dictado por el extinto CONSEJO DE LA JUDICATURA (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), por cuanto, a decir del querellante, dicho órgano no realizó debidamente las gestiones reubicatorias.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: OCTAVIO RAFAEL CARAMANA MAITA, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: NURYVEL ANTONIETA PEÑA GONZÁLEZ VS. LA JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Ahora bien, antes de entrar a revisar el cumplimiento o no de las gestiones reubicatorias por mandato de la Ley, no puede esta Alzada dejar pasar por alto, que el recurrente pretendió basar su reincorporación indefectible, al entonces CONSEJO DE LA JUDICATURA, en un aviso de prensa, publicado en el diario “El Nacional”, de fecha 9 de mayo de 1999, mediante el cual el extinto CONSEJO DE LA JUDICATURA, solicitó personal, a los fines de ocupar cargos en las aéreas de Administración y Finanzas, Recursos Humanos y Apoyo Técnico, del cual se puede evidenciar que los requisitos para este último cargo -Apoyo Técnico-, era Ingeniero Mecánico, Civil o Arquitecto, con experiencia en mantenimiento preventivo y correctivo de infraestructuras física, lo cual, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no es elemento suficiente para determinar que el o los cargos vacantes en dicho organismo, para el momento en que éste se encontraba en periodo de disponibilidad, en modo alguno, resultaban de igual o similar jerarquía al último cargo de carrera desempeñado por el recurrente, pues logra evidenciarse de los autos, que el recurrente contaba con estudios en el área de Ingeniero Industrial, mención Gerencia (ver folio 257 del presente expediente), permitiendo ello constatar que el actor, no reuniera, al menos uno de los requisitos para optar al cargo de Apoyo Técnico.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que al folio 28 del presente expediente, corre inserto en copia simple, Oficio Nº 3032, de fecha 21 de abril de 1999, suscrito por el Director de Recursos Humanos, y dirigido a la Oficina Central de Personal, a través del cual solicitó se procediera a realizar las gestiones reubicatorias del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Ingeniero I, último cargo de carrera desempeñado por el mencionado ciudadano.
Asimismo, evidenció este Órgano Jurisdiccional que al folio 30 del referido expediente, cursa inserto en copia simple, Oficio Nº DGSE-4149, de fecha 20 de mayo de 1999, emanado de la Oficina Central de Personal, y dirigido al Director de Personal del extinto Consejo de la Judicatura, mediante el cual señaló, que las gestiones reubicatorias del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, habían resultado infructuosas.
No obstante ello, y a pesar de evidenciarse de los documentos probatorios supra mencionados, que se pretendieron realizar las gestiones reubicatorias externas, resulta evidente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que las gestiones reubicatorias internas no fueron realizadas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben tratar de cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
De tal manera que, en criterio de quien aquí decide, no fueron suficientes las gestiones reubicatorias realizadas por el entonces CONSEJO DE LA JUDICATURA (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, razón por la cual esta Alzada, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera, tal como lo declarara el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, observa esta Corte que el recurrente solicitó se le pagaran a modo de indemnización, los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, por cuanto éste continuaba siendo funcionario público, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional advertir, que ha sido criterio reiterado de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que si bien es cierto que el acto administrativo de retiro, es consecuencia, inmediata del acto administrativo de remoción, éstos son actos administrativos diferentes, en primer lugar, porque se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disimiles, requieren procedimientos administrativos particulares para su creación, y producen efectos muy distintos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2262, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: EVILACIO JOSÉ LUGO MARTÍNEZ VS. EL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS).
Siendo ello así, debe acotarse, tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: CRUZ J. ESQUERITT VS. EL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: MIGUEL ENRIQUE PEÑA GUTIÉRREZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, en criterio de quien aquí decide, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, resultan improcedentes, pues se insiste, tal como se señaló anteriormente, el acto de remoción y retiro, son distintos, y en el caso de autos, sólo se recurrió en nulidad el acto administrativo de retiro, el cual vale acotar, fue efectivamente declarado nulo, quedando plenamente válido el acto de remoción, por lo que corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que la actual Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, tal como lo ordenara el Juzgado a quo. Así se declara.
Respecto a la solicitud del recurrente a que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad, debe reiterar esta Corte lo expuesto anteriormente, donde se concluyó que sólo se está declarando la nulidad del acto de retiro, por ser éste el recurrido, quedando firme el acto de remoción, por lo que corresponde la reincorporación únicamente por el período de un (1) mes, a los fines de que la Administración realice las gestiones reubicatorias que corresponden al ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, debiéndose entonces reconocer a los efectos de la antigüedad sólo ese mes de disponibilidad, razón por la cual resulta improcedente dicho pedimento, no compartiendo esta Corte lo dispuesto por el Juzgador de Instancia, en torno a este punto. Así se decide.
Así, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar: i) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial del recurrente; ii) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del entonces CONSEJO DE LA JUDICATURA (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura), sólo respecto a la errónea apreciación por parte del Juzgado a quo, en reconocer el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad; iii) REVOCA PARCIALMENTE el fallo recurrido, únicamente en el errado reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad; iv) CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas tanto por el apoderado judicial del recurrente, como por la representación judicial de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada MARJORIE DÁVILA GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.907, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RICARDO JOSÉ MARÍN ROTHE, titular de la cédula de identidad Nº 6.100.754, contra el entonces CONSEJO DE LA JUDICATURA (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial del recurrente.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del extinto Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
4.- REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado por el Juzgado a quo, únicamente en el errado reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la referida sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/15
EXP. N° AP42-R-2004-001863

En fecha _________________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria,