JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente N° AP42-R-2008-001113 El 25 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 1141-2008 de fecha 28 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por el ciudadano RODOLFO ISMAEL MORENO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad número 11.760.989, asistido del abogado Robert Alberto Moreno Juárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 79.642, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de mayo de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, oyó el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Rodolfo Moreno Bastidas asistido de abogado el 21 de mayo de 2008, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 12 de mayo de 2008, mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 16 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente. En fecha 14 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR En fecha 17 de abril de 2008, el ciudadano Rodolfo Moreno Bastidas, asistido del abogado Robert Moreno Juárez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con solicitud de amparo cautelar, con fundamento en lo siguiente: Que pretende “(…) la nulidad por ilegalidad [del] acto administrativo (…) dictado por la Licenciada LIBIA JOSEFINA GARCÍA INDRIAGO, con el cargo de Directora de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (…) contenido en oficio Nº 538 sin fecha, donde se da por culminada la Encargaduría en el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nomina Nº 3210, en la Sala de Sindicatos, fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Apure, Sede San Fernando, dependiente de la Coordinación de la Zona Llanos Orientales Amazonas, que le fue notificado personalmente el día 10 de marzo de 2008 (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el acto administrativo que [dio] por culminado el cargo de JEFE DE SALA LABORAL, [pretendió] calificar [su] condición de empleado fijo como encargado del mismo (…); que el cargo de JEFE DE SALA LABORAL que [desempañó] no [era] de encargado para proceder a dar culminada [su] relación laboral cuando en realidad [sería] un empleado fijo con estabilidad laboral, la cual está consagrada en el artículo 93 de la Constitución Nacional, por lo que el cargo de JEFE DE SALA LABORAL, es un cargo a tiempo completo y fijo, sujeto a estabilidad laboral, ya que la naturaleza de las funciones y el servicio que [prestó era] de carácter profesional y subordinado (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) calificar al JEFE DE SALA LABORAL, fijo, como de encargado o encargaduría, fue determinante para dar por culminado [su] desempeño en el cargo, de ahí que ese hecho falso conlleve a la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, ya que el hecho cierto es que [sería] un empleado fijo con Código de Nomina 3210 (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) no existen hechos ni pruebas para demostrar que el cargo de JEFE DE SALA LABORAL fijo que [desempeñó], sea de encargado, sólo existe prueba de que el referido cargo lo [desempeñó] en [su] condición de empleado fijo; sujeto a estabilidad laboral y como tal no se podía dar por culminado [su] desempeño en el cargo (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “(…) la desviación legal del procedimiento [consistiría] en que estando la administración consciente y en perfecto conocimiento de que [era] un empleado fijo y ante la imposibilidad de [seguirle] un procedimiento administrativo previo para [destituirle] dejó de [aplicarle su] estatuto personal y se desvió indebidamente para el procedimiento de culminación de Encargaduría para salir fácilmente de [su] persona, desconociendo todos los derechos que [tendría] como empleado fijo entre ellos a no ser destituido sino por justa causa y mediante procedimiento administrativo previo (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) al no [aplicársele] la estabilidad laboral, [se le] desconoció [su] condición de empleado fijo, valiéndose el debido proceso administrativo consagrado en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución Nacional, lo que vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, por aplicación del artículo 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos motivado a que por mandato de los artículos 25 y 89 ordinal 4º de la Constitución Nacional, todo acto del Poder Público que viole la constitución es nulo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en el texto del acto impugnado, no se evidencia que la administración haya señalado cual es la situación de hecho y cuál es la norma jurídica aplicable para calificar el cargo de empleado fijo, como de encargado omisión que en la doctrina administrativa es fundamento para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, ante tan flagrante omisión (…)”. Que “(…) la omisión de los hechos y de la norma aplicable para calificar el cargo de empleado fijo como encargado, equivale a ausencia absoluta de los fundamentos para hacerlo, quedando así calificada [su] condición de empleado fijo, sujeto a estabilidad laboral (…) es por ello que (…) no existe un hecho y una norma jurídica que califique al cargo empleado fijo como de encargado, por tanto es un cargo fijo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) para que fuera destituido [del cargo que desempeñaba] tenía que hacerse un procedimiento de acuerdo a la constitución y a las leyes, concretamente no se podía utilizar la figura de encargaduría para ello, sino que para [destituirlo] tenía que seguirse un procedimiento administrativo previo, no bastando para ello, utilizar sólo la voluntad unilateral de la administración, motivo por el cual el acto administrativo (…) [impugnado], fue dictado sin procedimiento administrativo previo; es decir, se [le condenó] sin juicio, de manera unilateral y con el sólo actuar de la administración (…) [se le condenó] con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo, por cuanto no hubo procedimiento administrativo alguno (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) existe prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo previo que se debía seguir, para que por acto administrativo se [le] destituyera del cargo, utilizando simultáneamente la figura de encargaduría conducta que viola el debido proceso constitucional, que ordena aplicar el artículo 49 encabezamiento de la Constitución Nacional aplicable a todas las actuaciones administrativas, incluyendo [su] caso, omisión de procedimiento administrativo que vicia de nulidad absoluta y de inexistencia el acto administrativo contenido en el acto administrativo impugnado (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) jamás [fue] notificado, antes de dictarlo para que presentara alegatos y pruebas, en un lapso razonable para ello [condenándolo] por vía de culminación de encargaduría, con absoluta violación al derecho constitucional a la defensa (…) [viciando] de nulidad y de inexistencia el acto administrativo impugnado (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la utilización de la figura de culminación de encargaduría para [quitarle] el cargo de empleado fijo como jefe de sala laboral, es un fraude a la Ley y una desviación de poder, para disfrazar una destitución sin procedimiento administrativo, que constituye el caso típico de simulación de destitución prohibido expresamente en el artículo 94 de la Constitución cuando dice, que el patrono es responsable de los actos cometidos por simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral y en el caso de autos al simular una destitución con culminación de encargaduría, vicia tal acto de nulidad absoluta (…)” [Corchetes de esta Corte]. Solicitó que una vez “(…) reconocida o declarada la nulidad absoluta se ordene [su] reincorporación a su cargo de JEFE DE SALA LABORAL, Código de Nomina 3210, con el pago de los salarios caídos desde el 22 de febrero de 2007 (sic) hasta [su] reincorporación definitiva, con todas las incidencia salariales que ocurran, dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto (…) se restablezca la situación jurídica infringida y se garantice [su] estabilidad laboral (…)” [Corchetes de esta Corte]. De la Acción de Amparo Cautelar Que “(…) en fecha 21 de diciembre de 2007, nació en el policlínico José María Vargas de la ciudad de San Fernando de Apure, Estado Apure, [su] menor hijo RODOLFO ISMAEL MORENO MOTA, según se desprende de Certificado de Nacimiento Nº 241, emanada del Registro Civil de la Parroquia San Fernando del Estado Apure (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) al momento del nacimiento de [su] menor hijo (…) se encontraba laborando en [su] cargo de empleado fijo como JEFE DE SALA LABORAL, es decir, [se] encontraba en periodo de inamovilidad laboral hasta un (01) año después del nacimiento de su menor hijo, y pese a ello, la administración dictó el acto donde da por culminada la relación en el cargo que desempeñaba como Jefe de Sala Laboral, lesionando de esta manera [su] derecho constitucional a la paternidad establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y la Paternidad, referido este ultimo a inamovilidad del padre hasta un año del nacimiento de su hijo o hija por lo que no podía la administración dar por culminada [su] relación laboral en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el proceder de la administración, de dar por culminada la supuesta encargaduría en el cargo que desempeñaba como JEFE DE SALA LABORAL violentó el derecho constitucional precedentemente señalado como infringido por cuanto ese proceder contraviene la protección a la paternidad establecida en nuestra Carta Magna y lo dispuesto como se dijo anteriormente en el artículo 8 de la Ley Para la Protección de familias, maternidad y Paternidad, lo que [fundamentó] para solicitar que durante el procedimiento se decrete Amparo Constitucional Cautelar y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se [le] reincorpore a [su] cargo, con el correspondiente pago de sueldo y los beneficios laborales inherentes al mismo(…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó se reconociera su derecho constitucional a la protección del fuero paterno y, que se declare violado tal derecho por el acto que dio por terminada la relación en el cargo que desempeñaba como Jefe de Sala Laboral, asimismo solicitó que “(…) se declare con lugar el amparo constitucional cautelar y se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado (…); que se ordene al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social por intermedio de la Dirección de oficina de personal [reincorporarlo] al cargo que venía desempeñando (…)” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 18 de mayo de 2008, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, admitió el recurso interpuesto e improcedente el amparo cautelar solicitado con fundamento en las siguientes consideraciones: Una vez admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pronunció sobre la solicitud de acción de amparo cautelar señalando que “(…) la razón esencial del enunciar este derecho con jerarquía constitucional, no es otra sino la de conceder especial protección al estado de gravidez, siendo lo primordial el derecho a la vida que tiene el feto que esta por nacer, y por ende la protección de la madre que se encuentra en este estado, que está íntimamente ligado a un derecho humano fundamental como es el derecho a la vida (…)”. Que “(…) el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la protección especial que tienen las trabajadoras en relación a su estado de gravidez, siendo esta protección y asistencia de carácter integral, esto es, englobando todos los derechos que se desprenden de tan especialísimo estado, incluyendo a su vez el derecho a la vida (…)”. Señaló el iudex a quo que “(…) no [existían] suficientes indicios, para llegar a determinar que ciertamente el solicitante de la acción de amparo cautelar se le haya transgredido el derecho a la defensa y al debido proceso, ni se le violaron derechos constitucionales, ya que al analizar los hechos señalados como lesivos a fin de determinar si existe o no una violación de rango constitucional (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el fuero paternal alegado por el accionante, es materia que toca el fondo del asunto por lo que, mal puede pretender el querellante (…) que se le otorgue una medida cautelar que lo reincorpore a la actividad pública para ejercer funciones en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL en razón de que las pretendidas violaciones constitucionales atribuidas al oficio Nº 538 (…) mediante el cual se da por culminado la encargaduría en el cargo de Jefe de Sala Laboral (…) que le fue notificado personalmente el día 10 de marzo de 2008, por cuanto dichos argumentos no son subsumibles en la esfera del derecho constitucional alegado como vulnerado, la pretensión del accionante [resultó] manifiestamente contraria a derecho, sin haberse probado en el juicio principal con esto se le causó una violación a sus derechos por lo cual se [estimó] no se [configuraban] los requisitos exigidos por la ley para declarar la procedencia de la protección de amparo cautelar solicitada, es decir no se verificó el fumus boni iuris, y al no haber la comprobación en autos de este primer requisito de procedencia del amparo cautelar igualmente no procede el periculum in mora, por lo cual [ese] Juzgado Superior [declaró] improcedente la acción de amparo cautelar (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. III DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, de fecha 12 de mayo de 2008, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial. Con dicha medida cautelar, la parte actora pretendió la suspensión de los efectos del “Oficio 538 de fecha 6 de marzo de 2008 donde se da por culminada la encargaduría en el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nomina Nº 310, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando, dependiente de la Coordinación de la Zona de los Llanos Orientales Amazonas, que le fue notificado personalmente el día 10 de marzo de 2008”. El querellante denunció la violación del derecho al fuero Paternal consagrado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, y en el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias Maternidad y Paternidad, como consecuencia de haber sido removido de su cargo meses siguientes al nacimiento de su menor hijo. Por su parte el iudex a quo declaró que “(…) el fuero paternal alegado por el accionante, es materia que toca el fondo del asunto por lo que, mal puede pretender el querellante (…) que se le otorgue una medida cautelar que lo reincorpore a la actividad pública para ejercer funciones en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL en razón de que las pretendidas violaciones constitucionales atribuidas al oficio Nº 538 (…) mediante el cual se da por culminado la encargaduría en el cargo de Jefe de Sala Laboral (…) que le fue notificado personalmente el día 10 de marzo de 2008, por cuanto dichos argumentos no son subsumibles en la esfera del derecho constitucional alegado como vulnerado, la pretensión del accionante [resultó] manifiestamente contraria a derecho, sin haberse probado en el juicio principal con esto se le causó una violación a sus derechos por lo cual se [estimó] no se [configuraban] los requisitos exigidos por la ley para declarar la procedencia de la protección de amparo cautelar solicitada, es decir no se verificó el fumus boni iuris, y al no haber la comprobación en autos de este primer requisito de procedencia del amparo cautelar igualmente no procede el periculum in mora, por lo cual [ese] Juzgado Superior [declaró] improcedente la acción de amparo cautelar (…)”. I.- Del amparo cautelar solicitado. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco). Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal. Al efecto, se observa que la parte recurrente basa la existencia del fumus boni iuris en la presunta violación al fuero paternal por cuanto “(…) al momento del nacimiento de [su] menor hijo (…) [se] encontraba laborando en [su] cargo de empleado fijo como JEFE DE SALA LABORAL, es decir, [se] encontraba en período de inamovilidad laboral hasta por un (01) año después del nacimiento de [su] menor hijo, y pese a ello, la administración dictó el acto donde [dio] por culminada la relación en el cargo que desempeñaba (…) lesionándose de esta manera su derecho constitucional a la paternidad, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, Maternidad y Paternidad, referido este ultimo a la inamovilidad del padre hasta un año del nacimiento de su hijo o hija (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II.- De la Inamovilidad Laboral del Padre. Visto los anteriores argumentos, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional efectuar unas breves consideraciones a los fines de precisar mejor la situación de marras y en especial la figura de la inmovilidad laboral del padre. Tras la aprobación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, se estableció la República como un Estado Social de Derecho y de Justicia, teniendo por finalidad satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo, cuyo cumplimiento incida en el incremento de la calidad de vida del Pueblo, dándose en tal sentido impulso a los denominados derechos económicos, sociales y culturales (propiedad, salud, trabajo, vivienda, familia, entre otros); garantizándose progresivamente niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades, además se pretende establecer niveles de igualdad, por cuanto el Estado Social de Derecho es un régimen eminentemente garantista de los Derechos Humanos, que se orienta mayormente a dar cumplimiento a las necesidades sociales, en aras de la procura existencial. Dentro de esta perspectiva, esta Corte mediante la sentencia Número 2008-01596 de fecha 14 de agosto de 2008 caso: Oscar Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas, indicó que: “Entonces, no es posible hablar de estado de derecho mientras no exista justicia social y a su vez no podemos ufanamos de ella, mientras un pequeño grupo goza de privilegios que no le han sido dados como un don divino sino que ha sido la misma sociedad quien les ha cedido dichos privilegios; lo que en palabras de J.J. Rauseau “es simplemente contrario a la ley de la naturaleza... mientras la multitud hambrienta no puede satisfacer las necesidades básicas de la vida”. El fundamento legal del estado de derecho en Venezuela lo encontramos en el artículo 2 de la Carta Magna, el cual contiene en sí mismo, el verdadero espíritu, razón y propósito del legislador frente al estado social de derecho, a tono con el espíritu del pueblo Venezolano. Son muchos los motivos por los que se incluye el artículo 2 en nuestra Constitución, entre ellos la inspiración política que mueve a las mayorías, y que intenta plasmar el deseo del pueblo de obtener garantías personales y políticas, en la tradición del respeto a los terceros y sin divinizar al Estado. La búsqueda de un estado social de derecho implica no sólo alcanzar el mínimo de desigualdades, sino fortalecer las condiciones económicas de los más desposeídos en aras de las cuales se establecen leyes de carácter social.” (Resaltado de esta Corte). Partiendo de lo anterior, debe señalarse que en efecto la sociedad venezolana con el texto constitucional de 1999, plasmó el deseo del pueblo de obtener una vida más justa que garantice el desenvolvimiento en libertad y armonía de los individuos en sociedad, corresponsables entre sí, con el fin de alcanzar los más altos estándares de vida. Ello así, ello así tenemos que la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capitulo V de los Derechos Sociales y de las Familias nos indica que “(…) La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades (…). La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la triada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de Justicia (…)”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, partiendo que la familia se puede definir como un grupo de personas que comparten vínculos de convivencia, consanguinidad, parentesco y afecto, y que está condicionado por los valores socioculturales en los cuales se desarrolla; esto es, un componente de la estructura de la sociedad y como tal se encuentra condicionada por el sistema económico y el período histórico-social y cultural en el cual se desarrolla. La familia es, un grupo que funciona en forma sistémica como subsistema abierto, en interconexión con la sociedad y los otros subsistemas que la componen. Está integrada al menos por dos personas, que conviven en una vivienda o parte de ella y comparten sus recursos y asumen los costos de los servicios públicos, y demás responsabilidades de índole económico como social y cultural. Sin embargo, bajo la concepción de una nueva sociedad que impulsa la igualdad de género en cuanto a derechos y deberes, las responsabilidades familiares son y deben ser compartidas como consecuencia de un nuevo paradigma de la sociedad venezolana donde hombre y mujer en igualdad de condiciones asumen y emprenden con un esfuerzo en común la formación de ciudadanos como futuros miembros de una sociedad más igualitaria y humanista, protegiendo por sobre todas las cosas la vida a que todo ser humano tiene derecho. Es así que, la protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado de esta Corte). Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos: “Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Resaltado de esta Corte). De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos. Ahora bien, como se sabe, en nuestro país, uno de los elementos normativos para la protección de la maternidad es el fuero que ampara a aquellas trabajadoras que conciben un hijo, generando la imposibilidad para el empleador, por un período determinado (durante el embarazo y hasta un año después del parto) de despedir a la trabajadora sin previa autorización por parte de la Inspectoría del Trabajo, y que le asegura por dicho tiempo inamovilidad laboral y, consecuencialmente, una estabilidad en su fuente de ingresos (Vid. artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ello así, como una protección para el hijo menor, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 742 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Wendy Coromoto García) en donde, señalo lo siguiente: “En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen” (Resaltado de esta Corte). Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria. Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que “(…) tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (Vid artículo 1º ejusdem). Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables. Ahora bien, esta Corte debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras). En principio, el Juez constitucional en ningún caso puede revisar la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.) En tal sentido, para la procedencia de la tuición constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado. En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, el fuero paternal, en los siguientes términos: “Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (Resaltado de esta Corte). Del precedente artículo, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos diferentes y propios al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente. Vale aclarar que todo padre goza de inamovilidad laboral tal, a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la Ley Para Protección de la Familia, Maternidad y Paternidad, esto es el 20 de septiembre de 2007. III Del Caso de Autos. Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho a la paternidad en virtud de que en fecha 10 de marzo de 2008, se le notificó que se daba “(…) por Culminada la Encargaduría en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL (…) en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrita a la Inspectoría del Trabajo en el Estado Apure Sede San Fernando (…); al momento del nacimiento de [su] menor hijo (…) se encontraba laborando en [su] cargo (…) es decir, [se] encontraba en periodo de inamovilidad laboral hasta un (01) año después del nacimiento de su menor hijo, y pese a ello, la administración dictó el acto donde da por culminada la relación en el cargo que desempeñaba (…)”. (Resaltado del original). Ello así, esta Corte observa que en el folio ocho (8) del expediente, reposa la referida notificación mediante la cual el ciudadano Rodolfo Moreno, fue informado de la “culminación de la encargaduria” en el cargo de Jefe de Sala Laboral. Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio once (11) y su vuelto, copia certificada por el Tribunal a quo, de “Certificado de Nacimiento” expedido por el Policlínico José María Vargas, apreciándose los siguientes datos: 1) nombre del niño: Rodolfo Ismael; 2) fecha de nacimiento: 21 de diciembre de 2007; 3) datos de la madre: Grislanda Mota, cédula de identidad número: 9.877.799; 4) datos del padre: Rodolfo Moreno, cédula de identidad número: 11.760.989; 5) Dirección de los padres: calle Boyacá Nº 14 Municipio San Fernando; 6) diversos datos de la madre desatancándose que la ocupación habitual de esta es “ama de casa” (Cursivas de esta Corte). Riela al folio doce (12), del expediente copia certificada por el Tribunal de instancia, de Acta número doscientos cuarenta y uno (241) la cual literalmente expresa lo siguiente: “ABOG. YANNIRA JOSEFINA BOLÍVAR GARCÍA, Registradora Civil de la Parroquia San Fernando, Estado Apure, Quien suscribe, CERTIFICA: Que en los libros de Registro Civil de Nacimientos, llevados por ante este despacho, durante el año del dos mil ocho, aparece una acta que copiada textualmente dice así: Nº 241.- ACTA NÚMERO DOSCIENTOS CUARENTA Y UNO.- Abog. Yannira Josefina Bolívar García, Registradora Civil de la Alcaldía de la Parroquia San Fernando, Estado Apure, hace constar: que hoy once de marzo del año dosmil ocho, Compareció por ante este Despacho, el ciudadano: Rodolfo Ismael Moreno Bastidas, de treinta y seis años de edad, casado, abogado, titular de la cédula de Identidad Nº V-11.760.989, natural y vecino de esta ciudad, presenta el niño: RODOLFO ISMAEL MORENO MOTA; quien nació vivo, en parto sencillo, en el Policlínico ‘José María Vargas’ de esta ciudad, el día veintiuno de diciembre del año dos mil siete, a las cuatro y veinte a.m.es su hijo y de Grislanda Lizbeth Mota de Moreno, de treinta y seis años de edad, casada, de oficios del hogar, titular de la cédula de identidad Nº V-9.877.799, natural y vecina de esta ciudad.- Fueron testigos presenciales de este acto, los ciudadanos: Carmen Alvarado y Yalet Bolívar, mayores de edad y vecinos (…) a los doce días del mes de marzo del año dos mil ocho.- (…)” (Resaltado del original). De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia: Primero, que el ciudadano Rodolfo Ismael Moreno Bastidas en apariencia es padre de un menor de nombre Rodolfo Ismael Moreno Mota y que éste nació en fecha 21 de diciembre de 2007, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, la cual se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, esto es, con tres (3) meses de posterioridad a su publicación y entrada en vigencia. Así se declara. Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano Rodolfo Moreno, que se daba “por culminada la Encargaduria en el cargo de JEFE DE SALA LABORAL”, se le notificó en fecha 10 de marzo de 2008, esto es, con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, lo que en apariencia y salvo prueba en contrario, es muestra que el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que el artículo 8 de la referida Ley otorga. Así se declara. Visto las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, de fecha 12 de mayo de 2008, sólo en lo que respecta al amparo cautelar solicitado y declarado improcedente, por cuanto el querellante logró demostrar el fumus boni iuris necesario para obtener la protección constitucional solicitada. Así se decide. Ahora bien, resulta oportuno para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo destacar, que en virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que “El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia” y, en atención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que el propósito del amparo es el “ de que se restablezca inmediatamente a la situación jurídica infringida o a la situación que más se asemeje a ella”, por cuanto los efectos del amparo constitucional son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto restablecedor significa poner una cosa en el estado original, de ser posible o en la más semejante a los fines de resguardar el Derecho protegido. Ahora bien, visto que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo con amparo cautelar se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado “hasta un año después del nacimiento de su hijo”. No obstante, si bien es evidente salvo prueba en contrario, la violación a la protección paternal del recurrente, su situación jurídica se hace irreparable por vía del amparo constitucional, puesto que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad de su menor hijo, vale decir, el 21 de diciembre de 2008, haciendo inadmisible la pretensión de conformidad con el numeral 3º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. Sentencia Número 742, de fecha 5 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Wendy Coromoto García Vergara.). Así se declara. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA, para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de mayo de 2008, por el ciudadano RODOLFO ISMAEL MORENO BASTIDAS, asistido del abogado Roberto Moreno Juárez contra el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas, que declaro improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL; 2.-CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto; 3.- REVOCA, la sentencia emanada del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas en fecha 12 de mayo de 2008; sólo en lo que se refiere a la improcedencia del amparo cautelar; 4.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________ (______) días del mes de _________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-R-2008-001113 ERG/004. En fecha _______ (___) de _________de dos mil nueve (2009), siendo la ( ) minutos de la , se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________ La Secretaria.