JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-O-2008-000122

El 16 de septiembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 1368-08, de fecha 15 de septiembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por los ciudadanos RENÉE VILLASANA, ADRIANA MARGARITA GARCÍA BRUZUAL y GABRIELA MONTERO, Abogadas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números. 21.683, 47.044 y 31.962, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación; por la Abogada IRIS AUXILIADORA RANGEL APONTE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número NC 3367 (sic), actuando en su propio nombre y con carácter de representante de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL RESCATE DEL PATRIMONIO HISTÓRICO DE VENEZUELA (APAHIVE), inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, el día 8 de abril de 1998, bajo el Número 8 del protocolo Primero y reformados en el Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 23 de abril de 1998, bajo el NC 6, tomo I del Protocolo Primero, representación que se desprende del artículo 10A de los Estatutos Sociales; la Ciudadana HANNIA GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Número 4.769.662, actuando en su propio nombre y en condición de Presidenta de la FUNDACIÓN DE LA MEMORIA URBANA, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal el día 7 de noviembre de 2000, bajo el Número 39, tomo 11, Protocolo Primero; los Ciudadanos CARLOS SIERRA y MARISOL REY, titulares de la Cédulas de Identidad Números 3.753.577 y 5.971.035, respectivamente; la abogada MIRIAM LABASTIDAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.414.750 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 88.941; el Ciudadano LUIS GONZÁLEZ GUILLÉN, titular de la Cédula de Identidad Número 2.074.313 en su carácter de Presidente del COMITÉ CULTURAL QUINTOCENTENARIO DE LAS PARROQUIAS DE CARACAS y de la Fundación UN PARQUE PARA LA VIDA, inscritas en la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Número 6, Tomo 10, del Protocolo Primero el día 7 de febrero de 2002, la primera y, la segunda inscrita ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 1º de junio de 1998, bajo el Número 30, Tomo 11 del Protocolo Primero; el Ciudadano ANIBAL ISTURBES, titular de la Cédula de Identidad Número 2.114.317 y ALICIA DRUCFER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 41.139, contra los Ciudadanos JESUS ALEXANDER CEGARRA, en su carácter de Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES) y JOSÉ MANUEL RODRIGUEZ, en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL (IPC), por la presunta violación de los derechos a la participación, al acceso a la información, a los valores de la cultura, al deporte y la recreación y a la preservación del medio ambiente de conformidad con lo establecido en los artículo 62, 28, 99, 111 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, debido a la construcción de la obra denominada “Museo Leander” en el Parque Generalísimo Francisco de Miranda y por la alegada conducta omisiva del Instituto del Patrimonio cultural, a quien corresponde la defensa del Patrimonio Cultural de la Nación.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 29 de agosto de 2008, por los abogados Adriana García y Francisco Sandoval, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 47.044 y 42.442, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los accionantes, contra la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 28 de agosto de 2008, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de marras.

En fecha 17 de septiembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

El 18 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 1º de octubre de 2008, se recibió del abogado Francisco Javier Sandoval, apoderado judicial de la parte accionante, plenamente identificado en autos, “escrito de fundamentación a la apelación”.

El 30 de octubre de 2008, el abogado Alexis Febres Chacoa, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) presentó ante esta Instancia Jurisdiccional “contestación al escrito de la fundamentación de la apelación”.

En fecha 28 de noviembre de 2008, la abogada Adriana García, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional “(…) dar por no consignados los diez (10) folios correspondientes a la contestación a la formalización de la apelación y los quinientos setenta y nueve (579) folios correspondientes a los anexos consignados el día 30 de octubre de 2008”.
I
DEL LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2008, los accionantes, anteriormente identificados, interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

En relación a los hechos, señalaron que “(…) en los primeros días del mes de julio [observaron] con gran sorpresa y preocupación la colocación de una cerca tipo maya (sic) delimitando un área de aproximadamente 2,5 hectáreas del Parque. Al indagar el propósito de la misma, [tuvieron] conocimiento de manera informal, inicialmente mediante algunos comentarios, por artículos de prensa, que [anexaron] (…) diferentes sitios web (…) que se trataba del inicio de la construcción de la obra denominada ‘Proyecto Leander’ consistente, presuntamente, en un complejo temático interactivo de aproximadamente 4000 M2 de construcción subterránea, que constará de dos pisos de exposiciones, un auditórium, tienda, cafetín y áreas de servicios, ubicado en el Lago no. 9 del parque del Este, hoy denominado Generalísimo Francisco de Miranda. Tales cercas, supuestamente, tiene como objeto restringir el acceso al área adyacente al mencionado Lago. Seguidamente, [se percataron] del inicio de la construcción cuando se comenzó a hacer movimientos de tierra, excavación de zanjas, acumulación de tierra y escombros, construcción de edificaciones de bloques, intervención con maquinarias pesadas, camiones y afluencia de obreros en área del lago No. 9 y zonas aledañas (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[ante] tales hechos, [ellos] Ciudadanos y personas jurídicas preocupadas, no [salieron] de [su] asombro, en virtud de que tal Proyecto no ha sido debidamente consultado e informado a la comunidad, esto hasta los mismos promotores del Proyecto lo reconocen públicamente. ¿Dónde están los diferentes planos por disciplina, el estudio del suelo, el estudio del impacto ambiental, urbano, vial, socioeconómico, de servicios, los cómputos métricos, la memoria descriptiva de la obra, la licitación y el cartel de licitación que debería estar exhibido en el lugar de la obra, información esta que debe acompañar a cualquier proyecto de esta envergadura y totalmente desconocida por la Comunidad?” [Corchetes de esta Corte].

Expusieron que “(…) siendo este un Parque de carácter público, que tiene una Declaratoria de Bien de Interés Cultural, lo que refuerza tal carácter, se ha obviado el derecho a la participación tal como lo prescribe el artículo 62 de la Constitución cuando señala que la formación, ejecución y control de la gestión pública la participación del pueblo es el medio necesario para lograr el protagonismo y es obligación del Estado generar las condiciones necesarias para su práctica” [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] el presente caso, se pretende introducir un nuevo proyecto que puede significar un cambio en la vocación original del parque, Proyecto este que debió ser sometido a la consulta pública y, a la consulta y aprobación del Instituto del Patrimonio Cultural como organismo a quien se le ha atribuido por Ley la Defensa del Patrimonio Cultural. Al no haberse cumplido con este requisito indispensable se incurre en la violación del derecho constitucional a la participación al iniciar la construcción de la obra y pretender finalizarla sin la consulta previa, requisito imprescindible para que se ponga en práctica cualquier idea o proyecto donde la colectividad tiene interés fundamental” [Corchetes de esta Corte].

Igualmente consideraron violado el Derecho al Acceso a la Información, consagrado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por “(…) no haber obtenido la información detallada del Proyecto en construcción así como: los diferentes planos por disciplina, el estudio del suelo, el estudio de impacto ambiental, urbano, socioeconómico, de servicios, los cómputos métricos, la memoria descriptiva de la obra, la licitación y el cartel de licitación que debería estar exhibido en el lugar de la obra, conforma la violación del derecho al acceso a la información y así [solicitaron] al Tribunal lo declare” [Corchetes de esta Corte].

Esgrimieron que el parque Generalísimo Francisco de Miranda, fue “(…) declarado como bien de interés cultural, por el Instituto del Patrimonio Cultural (IPC), mediante Resolución No. 005-98 de fecha 23 de junio de 1998 y publicado en la Gaceta Oficial No. 36490 de fecha 7 de julio de 1998 (...) [lo cual constituye] elemento fundamental en la defensa de los derechos invocados en virtud de que tal declaratoria de bien de interés cultural obliga tanto al Estado como a los Ciudadanos a la preservación, defensa y salvaguarda de este bien, patrimonio cultural, inalienable e imprescindible” [Corchetes de esta Corte].

Que “[en] tal sentido, el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) y el Instituto del Patrimonio Cultural (IPC) incurren en violación del artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 2 y 6 ordinales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural al permitir la intervención de un bien declarado patrimonio cultural con la construcción de un proyecto nuevo que adultera la concepción original del proyecto arquitectónico objeto de protección. Igualmente, los mencionados organismos omiten el cumplimiento de las obligaciones fundamentales que tienen con el Parque del Este, hoy denominado Generalísimo Francisco de Miranda, lo que [los] lleva a concluir que en lugar de promover la construcción de proyectos nuevos debe implementarse un proyecto de rehabilitación, recuperación, mantenimiento de las diferentes áreas del Parque que se encuentran en avanzado estado de deterioro (…)” [Corchetes de esta Corte].

Explanaron que el “Proyecto Leander” resulta contrario al concepto y/o diseño original que posee el Parque Generalísimo Francisco de Miranda, pues la construcción de tal Proyecto requeriría “(...) entre otros servicios bombas de achique para expulsar el ingreso de bombas freáticas, bombas de aguas servidas para expulsar las provenientes de los baños del museo, sistema de extracción de aire contaminado, sistema de aire acondiciona (sic) y deshumidificación de los espacios del museo, por lo anterior se evidencia que el instituto Nacional de Parques (INPARQUES) no podrás (sic) operar y mantener las instalaciones del nuevo proyecto si tomamos en cuenta el nivel de atención que han recibido las instalaciones actuales del Parque. Este argumento es reforzado por el hecho de que el sistema de riesgo instalado hace dos años aún ni se encuentra funcionando, de igual manera es de hacer notar el pésimo estado en el que se encuentran las instalaciones sanitarias” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, señalaron que “[uno] de los mayores impactos que genera la obra lo constituye el sistema de ventilación y aire acondicionado que producirá un nivel de ruido importante, hasta ahora ausente, el cual afectará la vida de la avifauna del Parque. Todo lo antes mencionado, se erige en una amenaza de la violación del derecho a la preservación del ambiente contemplado en el artículo 127 de la Constitución por parte de los accionados en amparo al promover la obra denunciada como hecho lesivo. Igualmente este hecho contraría la garantía consagrada en el artículo 129 de la Constitución (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “[se] denuncia igualmente la violación del derecho al Deporte y a la recreación ya que un total de 2,5 hectáreas de las que conforman el Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda, estarán restringida (sic) ya que se mantendrán cerradas en virtud de que la edificación requiere movilización continua de grandes maquinarias durante la obras (sic) del ‘Proyecto Leander’, información suministrada por el director de Infraestructura de Inparques” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, en otro orden de ideas, con relación a la medida cautelar innominada solicitada, plantearon que “(…) [su] presunción de buen derecho deriva de los alegados como conculcados en virtud de la construcción del ‘Proyecto Leander’ en el Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda, el cual goza una declaratoria como bien de interés cultural, por el Instituto del Patrimonio Cultural (IPC), mediante Resolución No. 005-98 de fecha 23 de junio de 1998 y publicado en la Gaceta Oficial No. 36490 de fecha 7 de julio de 1998” [Corchetes de esta Corte].

Con respecto al periculum in mora, alegaron que “(…) estaría representado por los daños producidos por el inicio de la ejecución de la obra, que como se puede evidenciar a través de las fotografías (…) es un hecho y constituye un grave daño que con el transcurso del tiempo será aún más grave al modificar la concepción arquitectónica, paisajística, urbanística, ambiental del Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda, bien de interés cultural (…)” que “[de] allí la necesidad de dictar la medida cautelar que ordene la paralización de la obra para detener la agresión que enerva la situación jurídica denunciada como infringida” [Corchetes de esta Corte].

Para finalizar, solicitaron que: i) Se declare con lugar la acción de amparo constitucional solicitada y se ordene al Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) cese de manera inmediata y definitiva la construcción del ‘Proyecto Leander’ en los predios del Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda, así como ordene al Instituto del Patrimonio Cultural (IPC) velar por el cumplimiento de este mandato constitucional; ii) Se acuerde la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se paralice la construcción del ‘Proyecto Leander’, mientras dure el presente juicio.

En fecha 11 de agosto de 2008, las abogadas Renne Villasana, Adriana Margarita García Bruzual y Gabriela Montero, antes identificadas, actuando en nombre propio y representación de los ciudadanos Carlos Sierra, Marisol Rey y Hannia Gómez, plenamente identificados en autos, presentaron escrito de corrección del amparo constitucional ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, en virtud del auto dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de agosto de 2008, mediante el cual se ordenó realizar las correcciones respectivas al escrito libelar. En ese sentido, los accionantes presentaron las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “(…) el hecho lesivo denunciado como violatorio de [sus] derechos constitucionales, lo constituye el levantamiento de una cerca de malla en el Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda, delimitando un área de aproximadamente 2,5 hectáreas e igualmente la construcción (…) de un proyecto arquitectónico denominado “Proyecto Leander” por el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) (…) cuya edificación ya comenzó con la abertura de zanjas, movimiento de tierra, presencia de maquinaria pesada (…)” todo ello en el lago Número 9 del mencionado parque [Corchetes de esta Corte].

Expusieron que el Parque fue declarado como bien de interés cultural por el Instituto de Patrimonio Cultural, mediante Resolución Número 005-98 de fecha 234 de enero de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 36.490 de fecha 07 de julio de 1998.

Que la ejecución del mencionado proyecto es el hecho lesivo de sus derechos constitucionales, por cuanto, el mismo no ha sido consultado a la comunidad, aun cuando se trata de un parque metropolitano, como corresponde a todo proyecto sobre el cual la colectividad tenga interés de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunciaron la violación del derecho de acceso a la información en virtud que tampoco la colectividad fue informada por parte de INPARQUES, sobre la magnitud, alcance, factibilidad, estudios requeridos y proceso de licitación, situación que a decir de los accionantes, ha sido admitida por los propios promotores.

Asimismo, señalaron como conculcados el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural tanto por la actuación de INPARQUES al promover la construcción del mencionado proyecto, como por la omisión del Instituto de Patrimonio Cultural al no realizar pronunciamiento alguno en defensa del bien protegido, aún cuando ambas instituciones tienen dentro de su ámbito de competencias la custodia y tutela de los bienes declarados como patrimonio cultural.

Denunciaron la omisión del Instituto de Patrimonio Cultural al no realizar pronunciamiento alguno en defensa del bien protegido, ya que tanto éste ente como INPARQUES, tienen dentro de su ámbito de competencias la tutela y custodia de los bienes declarados como patrimonio cultural.

Que la construcción del Proyecto arquitectónico Leander constituye una intervención que altera la vocación original del mencionado parque, que no puede ser modificada sin la previa autorización del Instituto de Patrimonio Cultural.

En ese sentido, expusieron que la construcción del mencionado proyecto requeriría entre otros servicios, bombas de achique para expulsar el ingreso de bombas freáticas, bombas de aguas servidas, sistema de extracción de aire contaminado y deshumidificación de los espacios del museo, lo cual a decir de los accionantes impactaría de manera negativa en el desenvolvimiento de la flora y la fauna que habita en el parque, en detrimento de lo dispuesto en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , que establece el derecho y el deber de cada generación de proteger y mantener el medio ambiente.

Finalmente ratificaron la solicitud de medida cautelar innominada a fin de que se ordene al Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), paralice la construcción del “Proyecto Leander” que se está ejecutando en el Parque Generalísimo Francisco de Miranda.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 28 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo interpuesta, con base en las siguientes consideraciones:

Analizó que “[como] punto previo debe este Tribunal ratificar su pronunciamiento sobre los argumentos y pruebas expuestos y promovidas en la Audiencia Oral y Pública por la Abogada Gabriela Montero para desvirtuar los alegatos del Instituto Nacional de Parques referentes a que nunca se solicitó la información, contra este alegato argumentó la existencia de una comunicación dirigida al Viceministro de ambiente a la cual nunca se impartió pronunciamiento, configurando a su decir el silencio administrativo por parte del ente, para respaldar esta afirmación promovió en la Audiencia Oral y Pública copia simple de la solicitud de información, consignada posteriormente a este acto, mediante diligencia la cual riela de los folios doscientos noventa y cuatro (294) al folio doscientos noventa y siete (297), que corresponde a una comunicación de fecha 07 de julio de 2008, dirigida al Instituto Nacional de Parques mediante la cual anexan el Acta de la Asamblea realizada el día 04 de julio de 2008 a los fines de su conocimiento y con el objeto de que se tomaran las acciones pertinentes, y sobre los alegatos esgrimidos por el Abogado Francisco Sandoval y las pruebas por él promovidas en ese acto, referente a la violación del Derecho al ambiente por la inexistencia del estudio de impacto ambiental; en este acto, el Abogado mencionado consignó anexo “A” los requerimientos para la realización de un Proyecto de intervención de un Inmueble o Conjunto de Valor Patrimonial, “B” copia simple de fotografías y Gaceta Oficial y “C” Informe de la Asociación Venezolana de Arquitectos Paisajistas, solicitó la consignación del estudio de impacto ambiental y promovió la experticia a dicho estudio para determinar los efectos de la construcción en el ambiente, argumentos y pruebas que fueron declaradas como sobrevenidas y carentes de valor probatorio, por haber sido planteados y consignados fuera de la oportunidad procesal preclusiva, de conformidad con la Sentencia Nº 7 de fecha 1 de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional y se admitieron las promovidas por la representación judicial del Instituto Nacional de Parques, aun siendo copias simples por no haber sido impugnadas por la parte contraria, contentivas en anexos “A” Poder otorgado por el presidente de ese Instituto, “B” autorización emitida por el Instituto de Patrimonio Cultural dirigida al Instituto Nacional de Parques mediante la cual se autoriza el Proyecto Museo Buque Leander en el Parque del Este Generalísimo Francisco de Miranda, declarado bien de interés cultural, donde se le insta al Instituto a mantener permanentemente en el sitio los dispositivos museográficos necesarios para informar a la colectividad de usuarios y usuarias del parque sobre los avances de la obra y el desarrollo de un plan de manejo y gestión del parque, donde se incorpore el museo y las demás infraestructura del mismo, donde se le informa igualmente que el Instituto del Patrimonio Cultural se reserva el derecho a realizar visitas de seguimiento a los trabajos aprobados en este acto, y el deber de notificar cualquier modificación o cambio que sufra el proyecto para ser sometido a la autorización del instituto, e igual manera se le informa el lapso de vigencia de la autorización, vencido el cual podrán solicitar su renovación, contentivas en anexo “C1” Especificaciones Técnicas, anexo “C2” al C8, desarrollo del Proyecto Museo Buque Leander, anexos C9 al C39 Memoria Descriptiva del Proyecto, anexos E1 al E14 reseñas periodísticas, anexo F Gaceta Oficial de fecha 29 de agosto de 2006, donde se evidencia que se acuerda la autorización al Ejecutivo Nacional para que decrete un crédito adicional al presupuesto del gasto vigente al Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales, anexo G Convenio del Instituto Nacional de Parques con el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, anexo H llamado a Licitación publicado en el diario Ultimas Noticias”[Corchete de esta Corte ].

En relación a la denuncia de la violación del Derecho a la Participación Ciudadana el iudex a quo planteó que “(…) si bien es cierto, la participación es un concepto desarrollado en la Constitución actual, que tiene que ver con el deseo del Poder Constituyente para que la democracia se ejerza de una forma directa y cotidiana que el simple sufragio o referendo mismo, tal como se encuentra previsto en el artículo 62 que prevé la participación ciudadana en los asuntos públicos (…) no menos cierto es, que la misma constitución en su artículo 70 establece los mecanismos de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, es decir, para su participación política y económica, en lo político destaca como medio de participación, entre otros, la elección de cargos públicos, el referéndum, la consulta popular (…) y demás formas asociativas guiadas por los principios de la mutua cooperación y la solidaridad”.

Asimismo, señaló que en el caso concreto se observa “(…) al folio veinticinco (25) al sesenta y nueve (69),que riela Acta de Asamblea de Ciudadanos Celebrada en la Ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano en el Parque del este (Hoy Generalísimo Francisco de Miranda) en fecha 19 de julio de 2008, con ella se demuestra la realización de una asamblea de ciudadanos, en las inmediaciones del parque, convocada sin precisar el mecanismo utilizado (…)” y que en virtud de la alegada trascendencia del Proyecto “(…) debe indicarse que la constitución prevé mecanismos de consultas para las materias de especial trascendencia nacional, estadal o municipal, que no es otro que el referendo consultivo, así lo establece el artículo 71 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se activa por iniciativa del Presidente de la República en Consejo de Ministros, por acuerdo de la Asamblea Nacional, aprobado por el voto de la mayoría de sus integrantes o por iniciativa de los ciudadanos (…)”.

Que “(…) vista la connotación que tenía para los accionantes o presuntamente para la comunidad, el Proyecto Leander, el cual fue catalogado en esta acción ‘materia de especial trascendencia’, por la naturaleza de parque metropolitano, declarado bien de interés cultural y acervo contemplativo, recreativo, etc., pudieron respaldarse dentro de los derechos constitucionales, pero es el caso, que solo (sic) consta en autos la Asamblea de Ciudadanos, siendo esto así, la falta de otro tipo de actuación fue la que limitó el ejercicio de ese derecho constitucional, circunstancia que no puede ser trasladada a la administración, por lo que se desestima la violación denunciada y así [lo decidió]”.

Ahora bien, en cuanto a la presunta violación del Derecho al Acceso a la Información consagrado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló con base al criterio establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 14 de marzo de 2001, en la cual se precisaron los principios que le permiten a las personas ejercer los derechos que le confiere el artículo mencionado, que “(…) se infiere que debe existir una petición expresa de acceso a la información y una negativa que entrave (sic) este acceso (…)” el cual “(…) no es ilimitado, ya que hay otros derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos que deben armonizarse con el ejercicio de este derecho (como lo son la protección a la vida privada, al honor, a la intimidad, el secreto de las comunicaciones privadas, etc.)”.

Que “(…) en el caso concreto, se observa que los documentos cuya información se solicita en esta instancia, se refieren al Proyecto “Museo Buque Leander”, a ejecutarse en el Parque Generalísimo Francisco de Miranda y a sus soportes técnicos, no atinentes a alguna información personal de los accionantes contenida en los mismos” y, asimismo destacó que “(…) al analizar los documentos constantes en autos, ni siquiera consta solicitud de información alguna a los entes accionados que pudieran haber generado una solicitud extrajudicial y la negativa expresa o tácita al requerimiento, razón por la cual a `(sic) parte de no encontrarse legitimados para ejercer el derecho denunciado como conculcado, tampoco se configura uno de los principales supuestos para la procedencia de la acción, como lo es, la presentación de la solicitud y la negativa de la administración a suministrar la información requerida, siendo esto así, forzosamente debe desestimarse la denuncia planteada al respecto”.

En ese sentido, analizó que “[por] el contrario, de la confesión de la parte presuntamente agraviada contenidas en el primer escrito libelar y en la corrección, se evidencia que tuvieron información sobre el inicio de la construcción de la obra denominada Proyecto Leander, consistente en un complejo temático interactivo, de aproximadamente 400 m2 de construcción subterránea, el cual contará con dos pisos de exposiciones, un auditorio, tienda, cafetín y un área de servicio, ubicado en el lago Nº 9 del Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda y sobre las cercas levantadas que también constituyen hecho lesivo de violación de derechos constitucionales, las cuales fueron colocadas con el objeto de restringir el acceso a las áreas adyacentes a la construcción, así mismo, por algunos comentarios de artículos de prensa, los cuales anexaron al escrito marcados con la letra “F” que solo demuestran las acciones emprendidas por la comunidad contra el Proyecto Leander y de diferentes sitios de la web, información que anexaron marcados con la letra “G” que demuestran la difusión de la información del proyecto. Así mismo, al analizar el resto de las actas procesales se evidencia al folio ciento veinte (120), copia de la página web del Instituto Nacional de Parques, consignada por los accionantes, en la cual se da a conocer los detalles del proyecto, de los folios doscientos cincuenta y ocho (258) al doscientos setenta y dos (272), copia de diferentes artículos de periódicos, mediante los cuales se evidencia que desde el año 2006 se estaba difundiendo información acerca del mencionado proyecto, al folio doscientos setenta y nueve (279) copia de la licitación general publicada en el diario Ultimas Noticias en fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil siete (2007), donde se evidencia el llamado realizado por el Instituto Nacional de Parques a las empresas para participar en el procedimiento licitatorio, para la construcción de la primera etapa de las obras del proyecto ‘Museo Buque Leander’, ubicado en el Parque Generalísimo Francisco de Miranda, y se establecen las condiciones del proceso. Siendo que la página Web es un medio divulgativo y los efectos de las reiteradas reseñas periodísticas, debe considerarse que existió suficiente difusión sobre el proyecto (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, que sobre los aspectos técnicos, expuso que “(…) fueron presentados en la Audiencia Constitucional, en copias simples las cuales no fueron impugnadas en su oportunidad procesal, conservando por ello su valor probatorio, demuestran que existe el proyecto ‘Museo Buque Leander’ y sus soportes técnicos, realizados por el Instituto Nacional de Parques y la Dirección General Sectorial de Infraestructura, adscrita al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), así se constata del Anexo 8 que riela al folio doscientos veintitrés (223) contentivo de las especificaciones técnicas del proyecto ‘Museo Buque Leander’, en el se evidencia informe final del proyecto que contiene el alcance del mismo (…)”.

En otro orden de ideas, con respecto a la presunta violación del Derecho contenido en el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, planteó con base en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 6 de octubre de 2003, que “(…) al analizar este argumento y confrontarlo con el resto del escrito libelar [esa] Juzgadora visualiza una contradicción evidente entre las exposiciones planteadas, por cuanto por una parte los accionantes manifestaron que no existió una promoción o difusión de información sobre la construcción del proyecto arquitectónico cuestionado y en este momento indica que la promoción del mismo afecta su Derecho Constitucional contenido en el articulo 99 eiusdem, circunstancias que por si (sic) mismas desestiman la denuncia planteada; argumentan de igual forma que la omisión del pronunciamiento del Instituto del Patrimonio Cultural en defensa del bien protegido vulnera el derecho denunciado, pero es el caso que al analizar los elementos cursantes en autos, especialmente las pruebas promovidas por la parte presuntamente agraviante, se evidencia la existencia de la autorización emanada del Instituto del Patrimonio Cultural para la ejecución del proyecto arquitectónico en las inmediaciones del Parque del Este; dicha autorización debe tomarse como un pronunciamiento expreso a favor del proyecto, en consecuencia este hecho forzosamente desestima cualquier imputación al respecto” [Corchetes de esta Corte].

Expuso “[en] relación con la denuncia de incumplimiento de las obligaciones fundamentales que tienen los mencionados organismos con el parque, en cuanto al rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, mantenimiento, custodia y vigilancia a los fines de evitar el avanzado estado de deterioro, afirmaciones que pretenden demostrar con las fotografías contenidas en el anexo “J” consignadas adjuntas al escrito libelar, debe indicarse que tal hecho ciertamente queda demostrado con el medio probatorio ofrecido y además constituye un hecho notorio el deterioro de algunas instalaciones, servicios y elementos del parque, razón por la cual, éste Tribunal exhorta al organismo a cumplir con sus deberes establecidos en aras de rescatar y preservar suficientemente las otras instalaciones diferentes al proyecto cuestionado”.

Ahora bien, con relación a la violación del aludido artículo 99 por el incumplimiento de la normativa correspondiente para la construcción del proyecto con relación a los requisitos indispensables para el despliegue de un Proyecto de intervención de un Inmueble o Conjunto de Valor Patrimonial, debido a la inexistencia de la autorización requerida para la realización de un inmueble o conjunto de valor patrimonial, esgrimió que “(…) consta en autos, específicamente al folio doscientos ochenta y cuatro (284) del expediente, copia simple de la ‘AUTORIZACIÓN’, Nº PR 825/08.00002418 de fecha 15 de agosto de 2008 emanado del Instituto de Patrimonio Cultural, suscrita por el Presidente del mencionado ente, mediante la cual se autoriza la construcción del proyecto ‘Museo Buque Leander’, acompañado del ‘INFORME DE REVISIÓN DE PROYECTO’, el cual forma parte integrante de la autorización y contiene los fundamentos que justifican la intervención del mencionado proyecto (el cual riela del folio doscientos ochenta y cinco -285- al doscientos noventa y uno -291- del expediente), por lo que, a juicio de quien decide, no se configura la violación denunciada; pero también demuestra que la autorización fue otorgada en fecha posterior a esta acción, pero al haber sido consignada en la audiencia oral y pública debe considerarse que cesa cualquier violación increpada por esta omisión. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Con respecto a la violación del Derecho a la Protección del Derecho al Ambiente y su disfrute, consagrado en el artículo 127 de nuestra Carta fundamental, estableció que “(…) los accionantes se limitan a exponer estos alegatos aduciendo una serie de servicios que presuntamente impactaran negativamente sobre la flora y la fauna que habitan en el parque sin respaldar esta afirmación con pruebas fehacientes que demuestren las mismas”, en ese sentido, señaló que “(…) debe ratificarse en cuanto al argumento sobrevenido que sustentan esta violación al derecho al ambiente, referido a la inexistencia del estudio de impacto ambiental; a la solicitud de consignación de este estudio como la prueba de experticia al mismo, exigidas en la audiencia oral y publica (sic) que los mismos constituyen alegatos y pruebas sobrevenidas pues no se plantearon en el escrito libelar y en su corrección, y no se promovieron en la oportunidad preclusiva, siendo esto así un pronunciamiento al respecto vulneraría el derecho constitucional a la defensa de la parte presuntamente agraviada, circunstancia que fue señalada en la oportunidad procesal correspondiente”.

III
DEL ESCRITO CONSIGNADO POR LOS APELANTES


En fecha 1º de octubre de 2008, el abogado Francisco Javier Sandoval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 42.442, con el carácter de apoderado judicial de los accionantes, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa porque “(…) no se pronunció en referencia al alegato del artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Incluso INPARQUES ha reconocido el alegato de violación al no presentar el Estudio de Impacto Ambiental, el cual es requisito indispensable con rango Constitucional para cualquier obra de construcción y alega innecesario debido a las tecnologías actuales. La realidad es (…) que la violación del 129 de la CRBV, se alegó tanto en el libelo de demanda, como en su reformulación, siempre se dijo que jamás se había mostrado el estudio de impacto ambiental y no [tendrían] conocimiento de su existencia. Inparques en lugar de mostrarlo, reconoció que no lo tenía y solamente consignó un estudio de suelos, que no reúne los requisitos de un estudio de impacto ambiental que va mucho más allá, tampoco tomó en cuenta que fue alegada la sentencia Nº 899 del 20 de mayo del (sic) 2005 (…) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de obligatorio cumplimiento, cuando con la sola ausencia del estudio de impacto ambiental en el expediente dio lugar a un Amparo Cautelar que suspendía los efectos de la Ordenanza Centro Cívico Chacao. Es claro que la falta del estudio de impacto ambiental viola el artículo 129 de la C.R.B.V. lo que son derechos ambientales de tercera generación y es deber de todo ser humano defender esos derechos”.

Asimismo, que incurre en el vicio de falso supuesto, en virtud de que “(…) señala que se promovió la falta de Estudio de Impacto Ambiental en la Audiencia Constitucional cuando se promovió en el libelo de amparo y se ratificó en la reformulación (…) Esto constituye un falso supuesto de la recurrida, pues se basa en falso supuesto de hecho que no se alegó la violación del artículo 129 de la C.R.B.V. sino hasta la Audiencia Constitucional”.

Que “(…) aún cuando eso hubiese sucedido, lo mismo ocurrió en la sentencia antes comentada (sentencia Nº 899 del 20 de mayo del 2005, Caso Rosario Salazar, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), en ese caso, ni siquiera se mencionó el artículo 129 ejusdem y sin embargo el Amparo se dio con lugar. Esto es porque es deber del Juez Constitucional, proteger los derechos constitucionales violados así no hubiese alegado la violación que de las evidencias y de autos se desprende”.

En ese sentido, señaló que “[la] recurrida reconoce la violación del artículo 99 Constitucional y ‘exhorta’ a las autoridades a cumplir con los deberes establecidos para el cuidado y preservación del parque. ¿Qué es esto? Reconoce la existencia de una violación de la Constitución y en vez de dar la orden de hacerla valer, exhorta al organismo, sin decir a quien. Es deber del Juez, una vez determinada la violación de un derecho constitucional, ordenar su protección, si se determinó que el Parque del Este ‘Generalísimo Francisco de Miranda’, esta deteriorado y que esto viola la garantía contenida en el artículo 99 de nuestra carta magna (sic), el Juez sólo por ese hecho ha debido declarar procedente el Amparo Constitucional, no simplemente exhortar” [Corchete de esta Corte].

En relación a la Asamblea de Ciudadanos, expuso que “[se] reconoce la existencia de Asamblea (sic) y no la declara invalida, esto constituye un vicio de incongruencia Negativa de la sentencia recurrida. La Jueza A quo se pronunció sobre la validez de la Asamblea, pero no del Carácter Vinculante de la misma y no la descalifica, pero tampoco la toma en cuenta, ni la aplica, por lo que al ser vinculante debió ser declarada su ejecución al no haber sido anulada por la Recurrida” [Corchete de esta Corte].

Que “[en] cuanto al referéndum hay que aclarar, que la Asamblea de Ciudadanos y el Referéndum son medios de Participación distintos pero no excluyentes, pueden concurrir pero no se excluyen, por lo que no pudo ser desestimada la Asamblea de Ciudadanos, para llamarse a una Consulta Refrendaria” [Corchete de esta Corte].

En ese sentido, señaló que “[ambos] métodos son métodos de la Democracia Participativa, sin embargo, están en secciones distintas de la Constitución pues tratan de distintos aspectos. No se puede negar el derecho a la participación a través de Asamblea de Ciudadanos por la necesidad de que el asunto tutelado mediante referendo. En todo caso, quien debe implementar los métodos de participación es quien en la Administración Pública inició el proyecto. Debiendo haberse llamado a Referéndum desde la Administración Pública, cosa que no se hizo o a (sic) Asambleas de Ciudadanos o Cabildos Abiertos, nada de eso se hizo” [Corchete de esta Corte].

Que “[la] Asamblea de Ciudadanos, legítimamente celebrada, no versó sobre la formación del Proyecto, ni de su ejecución, pues en esta etapa del proyecto la participación ciudadana fue excluida en la gestión pública del Proyecto Leander y sólo [les] quedó poner en marcha la fase de Control a través de la Asamblea de Ciudadanos, Confunde (sic) el A quo los tres momentos de la participación ciudadana: formación, ejecución y control. El referéndum se puede hacer durante las fases de formación y control pero no es vinculante, la Asamblea de Ciudadanos en cambio lo es” [Corchetes de esta Corte].

Sobre la vocación original del parque, planteó que “[la] construcción de Leander si altera la vocación o el uso original o de creación del parque que si bien puede ser modificado requiere de un estudio que permita o señale que lo que introduce la modificación no es compatible con la vocación original del bien, que si era contemplativa, que incluso el Planetario es de vocación contemplativa” [Corchete de esta Corte].

En otro orden de ideas, expuso que “[se] denunció en la asamblea la violación del debido proceso, pues las obras se iniciaron sin la autorización del I.P.C., de acuerdo con las pruebas publicadas en prensa y anexas (sic) por el mismo INPARQUES, las obras se iniciaron el 09 de julio de 2008, la solicitud de autorización al I.P.C. se hizo el 14 de julio, 10 días después de iniciadas las obras. Y la autorización del I.P.C. es posterior a la introducción del Recurso de Amparo. Esto fue reconocido por el representante legal del I.P.C. y alegó que la Violación Constitucional había cesado, pero con ese (sic) cesación surgió, de forma sobrevenida un (sic) violación, lo que da lugar al Amparo Sobrevenido que se alegó en la Audiencia Constitucional, ha debido el Juez declarar la violación sobrevenida, como Amparo Sobrevenido por violación al debido proceso” [Corchete de esta Corte].

En otro sentido, arguyó que “(…) a la presentación de la autorización como subsanado la presunta violación denunciada. En materia de Amparo, ante un hecho sobrevenido como lo es la autorización promovida por el I.P.C. en la Audiencia Constitucional, cosa que era desconocida [para ellos], el Tribunal debió admitir y evacuar la prueba presentada acerca de los lineamientos del I.P.C. que además es un documento administrativo y no un (sic) simple prueba, más. La Jueza ha debido pedir el expediente que dio origen a esa autorización, ya que se alegó ante la presentación de la autorización que esta debía estar conforme a estos lineamientos que allí se evacuaban, y la Juez erróneamente, no valoró la prueba omitiendo pronunciamiento al respecto. Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (…) de Sala Constitucional se ha debido admitir esa prueba ordenar de oficio su evacuación a los fines de determinar la verdad verdadera (sic) de las cosas debatidas. Pues este (sic) debe ser la orientación del Juez Constitucional que debe ser un inquisidor a favor de la Justicia Constitucional” [Corchete de esta Corte].

Para finalizar, solicitó que se “(…) REVOQUE la sentencia de la Ciudadana Juez Séptima Superior en lo Civil y contencioso Administrativo de la (…) Región Capital por ser contraria a derecho a nuestra Constitución (….) declarándose con lugar la apelación intentada (…) y en consecuencia declararse con lugar la acción de amparo”.

IV
DE LA CONSTESTACIÓN AL ESCRITO CONSIGNADO POR LOS APELANTES


En fecha 30 de octubre de 2008, el Abogado Alexis Febres Chacóa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 17.069, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), presentó escrito de “contestación al escrito de fundamentación de la apelación”, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

En relación al vicio alegado por los accionantes de incongruencia negativa de la sentencia recurrida, en virtud de la omisión de pronunciamiento sobre la transgresión del artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señaló que esta defensa “(…) debe ser desestimada por improcedente dado que no se ha vulnerado , ni infringido derechos o garantías constitucionales de los recurrentes y confirmar el fallo recurrido en todas sus partes, dado que al declarar IMPROCEDENTE LA ACCIÓN, es porque no existe en ninguna de las denuncias de las normas jurídicas constitucionales delatadas, violaciones de derechos o garantías constitucionales de los quejosos, y en especial cuando se insiste en una situación fáctica sobrevenida sobre la presentación del informe de Impacto Ambiental, -sostiene la recurrida- ‘que fue requerido por el abogado Francisco Sandoval, en el momento de la audiencia constitucional’ y por otra parte, a mayor abundamiento es coincidente con la Jueza Constitucional, la posición del garante de la legalidad como lo es el Ministerio Público, quien estuvo presente y sostuvo el criterio que la acción de amparo propuesta, abarca una serie de denuncias infundadas sobre situaciones fácticas de suposiciones y alarma colectiva sin ningún tipo de pruebas que lo soporten cuando se refieren en su libelo de amparo que, hubo por parte de [su] representado como responsable de la ejecución del proyecto, la falta de información a la colectividad y que no fueron convocados a participar en la elaboración de ese proyecto y que ellos son garantes de la protección de parque (…)” en ese sentido, expone que “(…) [rechazan] al igual que lo [hicieron] en la Audiencia Oral Constitucional, esos temores de los Quejosos, y en especial porque ninguno de ellos se haya opuesto a la construcción de una nueva obra, como tampoco han aportado soluciones para la recuperación y mantenimiento del Parque y sus construcciones se encuentran en estado de deterioro por el uso y el tiempo de las construcciones que datan desde los años 1960-1961” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Expuso que “[por] el contrario, no existe, ni debe existir temor alguno, dado que en el desarrollo del proyecto Leander, no se afectará el medio ambiente, ni la fauna, como tampoco se cambiará el uso de parque, no se está cambiando la zonificación o área donde se efectuará la obra, por el contrario, lo que se pretende es rescatar las áreas verdes y buscar un mejor ambiente para la fauna que habita en el Parque, el proyecto Leander, se ejecutará en la misma área de construcción de aproximadamente 2.200 m2, coincidiendo con el contorno de los muros existentes del lago Nro. 9, actualmente inoperante en esa área del Parque, donde se encuentra una construcción que data desde los años 1960-1961, cuando se construyó la ‘NAO SANTAMARÍA’, por lo tanto, no existirá invasión de otras áreas del Parque, porque conservará su estructura original con la única excepción, que se trata de una obra diferente a la construida, la cual actualmente se encontraba en total abandono y deteriorada, sin ningún tipo de uso, lo que llevó a su desmontaje, porque constituía un daño ecológico al Parque y a la salud de los usuarios, dada la cantidad de desechos y afectación del Lago 9, dándose de esta forma con el nuevo proyecto Leander, un avance en la recuperación de las áreas verdes y reconstrucción de obras que van a beneficiar a los usuarios del parque y realzar el atractivo del mismo con las modernas instalaciones y uso que se le dará al área rescatada (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[según] las consideraciones generales sobre el impacto ambiental del proyecto ‘Museo Buque Leander’, realizadas por el Ingeniero Ramón Quintero, de la Dirección General Sectorial del Instituto Nacional de Parques, esa intervención consistirá en la modificación de la topografía original a través de rellenos y excavaciones que tienen por objeto la creación de un paisajismo de colinas suaves y grupo vegetales en armonía para el disfrute de los visitantes del parque” [Corchete de esta Corte].

Esgrimió que “[no] afectará, ni impactará el ambiente del parque, tampoco se verán afectadas las áreas de caminatas de los visitantes del parque, se presentará un mejor servicio de atención a los visitantes o usuarios, con área de recreación y armonía topográfica que han demostrado los diseñadores del proyecto y la intervención estará limitada al mejor aprovechamiento del área y el subsuelo, rescatando y manteniendo el uso del lago 9, y en la superficie de esa misma área actualmente intervenida en la construcción de la ‘Nao Santa María’, que fue necesario desmontarla, por el deterioro y cada día era más costoso su mantenimiento y no tenía ningún uso recreacional y constituía una afectación al medio ambiente por la cantidad de desechos que tenía, por el contrario, lo que se pretende es recuperar ese espacio del lago 9 (…)” [Corchete de esta Corte].

Que “(...) en la superficie, la intervención consiste en instalar una réplica a escala real del ‘Leander’, conforme los resultados obtenidos en la investigación histórica realizada de esa nave que uso (sic) nuestro prócer de la independencia como lo fue el ‘Generalísimo Francisco de Miranda’, la cual podrá ser observada desde la línea de flotación del barco hasta los mástiles y desde la proa hasta la popa, con todos los elementos del mobiliario de acuerdo con la época, tendrá un muelle de acceso a la cubierta del barco y dos accesos adicionales, una al norte, que consiste en una rampa perpendicular al lago, el otro al sur, que consiste en un acceso a escaleras y una rampa que sigue el contorno del lago, el otro al sur, que consiste en un acceso a escaleras y una rampa que sigue el contorno del lago hacia el Oeste y dentro de la misma área del lago 9, que se recuperará totalmente. Por otra parte, en el subsuelo y por debajo de la línea de flotación del barco se desarrollarán tres áreas bien definidas, como lo son: 1) Un área para el museo que consta de dos (2) niveles a doble altura, que servirá de exhibición de las piezas históricas relacionadas con la expedición Libertadora, la vida y obra de Francisco de Miranda. 2) Otra, un área que consiste en la construcción de un anfiteatro techado con capacidad para 300 personas. 3) y una tercera área para la instalación de los servicios públicos y administrativos, donde estarán ubicadas las máquinas para los distintos equipos electrodomésticos que se requieren instalar en una obra como ésta, todo lo cual estará ubicado debajo de la superficie, sin afectación a ningún área adicional del espacio de la infraestructura anterior que data desde 1960-1961”.

Expuso que “[los] posibles impactos fuera del área de construcción consisten en la reubicación de compuertas de control de aguas (sic) del lago, que permitan manipularse con el lago lleno y eso permitirá un mejor manejo en las labores de mantenimiento, la reubicación de drenajes, reparación de drenaje que se encontraban obstruidos de desechos sólidos y sedimentación, lo cual contribuirá a mejorar y mantener el ambiente del parque y la zona donde se encuentran los drenajes obstruidos como consecuencia de las raíces de los árboles que crecen a sus alrededores” [Corchete de esta Corte].

Explanó que “[al] culminar la construcción de la obra, se ha previsto restituir el sistema de riego en toda el área resguardada por la cerca provisional de alfajol, la cual será desmontada y se restablecerá el mismo diseño de la zona debidamente recuperada y tendrá un mejor aspecto arquitectónico para el bienestar y recreación de los usuarios del parque, en beneficio del ambiente ecológico y áreas verdes del parque, las especies arbóreas no serán afectadas por la construcción y solamente se hará el mantenimiento fitosanitario que es una actividad normal y permanente en todo el parque” [Corchete de esta Corte].

Que “[en] cuanto a la afectación presunta ambiental (sic), como temor de los quejosos, el proyecto se constituirá en la misma área intervenida actualmente con una infraestructura que data desde 1690-1961, de mantenía (sic) una obra deteriorada denominada ‘Nao Santamaría’, que fue necesario desmontarla, porque tenía en desuso más de diez (10) años, y la obra en construcción tendrá un lago artificial de aproximadamente dos (2) metros de profundidad, en donde no existe vegetación, ni fauna que pueda ser afectada, para lo cual fueron realizados los estudios de los elementos naturales y posibles acuíferos a estas profundidades y se describió los perfiles encontrados, determinándose que son producto de relleno hasta aproximadamente siete (7m) de profundidad con lo cual, se ratifica que se trata de un área construida como se ha dejado establecido” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, señaló que “(…) desde el punto de vista del impacto ambiental las afectaciones temporales y superficiales son inherentes a las labores de construcción de la obra, tales como transportes de escombros y productos de la excavación, transporte de insumos para la construcción, movilización de maquinarias y equipos de construcción, depósitos de materiales propios de la obra y área provisionales para el personal técnico, obreros y profesionales de arquitectos e ingenieros responsables del proyecto, las cuales serán desmontadas al concluir la obra y remoción de gramas en esas área (sic) en forma provisional que posteriormente al culminar la obra, serán sembradas nuevamente para mantener el ambiente arquitectónico del área verde”.

Que “[la] sentencia de referencia que señalan los quejosos como argumento y fundamento de esta acción, dictada por la Sala Constitucional, en fecha 20 de Mayo de 2005 (…) no es aplicable al caso de marras, dado que, el supuesto planteado en esa querella es de nulidad con solicitud de medida cautelar de amparo, de una ordenanza municipal emanada del Consejo Municipal de Chacao, donde fue solicitada y acordada una suspensión temporal del proceso de licitación de la obra donde presuntamente la comunidad de Chacao, no fue consultada conforme lo dispone la Ley Orgánica del Poder Municipal, pero no estamos bajo el mismo supuesto, porque no se está impugnando ningún acto administrativo, y en esa nulidad que permitía la construcción de esa obra denominada CENTRO CÍVICO DE CHACAO, cambiaba la zonificación urbana del municipio, situación fáctica que no sucede en el presente caso, ya que no se está alterando el área, uso y zonificación del parque, por el contrario, se están recuperando áreas deterioradas y sustituyendo obras viejas y deterioradas a ejecutarse en el mismo lugar donde estaban construidas las anteriores, que no ameritan el cambio de zonificación, ni alteración del ecosistema del parque, y más cuando la obra nueva a construirse, está acorde con el nombre del parque, por lo tanto, no existe violación del artículo 129 de la carta magna (...)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, con respecto a la denuncia de incursión de la sentencia apelada en el vicio de falso supuesto sostenido por los quejosos, señaló que “(…) bajo el argumento que el estudio de impacto ambiental se promovió en la audiencia constitucional y afirman que fue promovido en el libelo de amparo y se ratificó en la reformulación y se declaró sobrevenido el argumento. No es cierto que la recurrida haya incurrido en un ‘FALSO SUPUESTO’, lo que la recurrida sostiene es que, fue requerida en la Audiencia Constitucional, la autorización del Instituto de Patrimonio Cultural (IPC), la cual fue presentada en esa oportunidad y uno de los abogadas que asistió a la audiencia en representación de los quejosos, requirió la presentación del informe de impacto ambiental, y por supuesto eso es un hecho sobrevenido, que ameritaría una prolongación de la audiencia, pero como quiera que, los hechos delatados no constituían per se, infracción de derechos o garantías constitucionales a los quejosos, por ser confusos e incongruentes, fue lo que conllevó a concluir a la Juez Constitucional, declarar la improcedencia de la acción, que a [su] criterio ha debido ser declarada inadmisible ab-inicio, porque existen otras vías para lograr restituir las situaciones jurídicas presuntamente lesionadas” [Corchetes de esta Corte].

En otro sentido, esgrimió que “[rechazaron] el argumento sostenido por los Quejosos del amparo sobrevenido, porque no ha sido planteado en el presente caso, situaciones fácticas que determinen que, con la decisión y argumentos sostenidos en la audiencia constitucional, se le haya violado algún derecho a garantía constitucionales a los quejosos, eso es absolutamente incierto, porque en ese procedimiento, todos los argumentos y pruebas deben ser presentadas en esa audiencia como última oportunidad, respetándose así el debido proceso, salvo que se hayan planteado nuevos hechos que ameriten pruebas y el Juez, decida posponer la continuación de la audiencia constitucional y le impone la carga a las partes presentar las pruebas de los hechos nuevos, pero en el presente caso, no se han dado esos supuestos para estar en presencia de un amparo sobrevenido, por lo tanto, debe ser desestimado ese argumento por carecer de fundamento en el presente caso (…)” [Corchete de esta Corte].

Para finalizar, solicitaron que se confirme la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 28 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró improcedente la acción de amparo constitucional de marras.

V
DE LA COMPETENCIA

En primer término, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación de autos, interpuesto contra la decisión de fecha 28 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de marras.
Ello así, por cuanto en el caso de marras el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conoció en Primera Instancia de la acción de amparo constitucional de autos, observa este Juzgador que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra a tal efecto lo siguiente:

“Artículo 35. Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.


De conformidad con el artículo ut supra citado, se colige que, en todo caso, los recursos de apelación que hayan podido interponer las partes, el Ministerio Público o la representación de la Procuraduría General de la República, se ordenará la remisión de lo conducente del expediente contentivo de la acción, a los fines de que el Tribunal Superior respectivo, conozca por apelación, las motivaciones de hecho y derecho en que el juez a quo fundamentó la decisión sobre la acción de amparo constitucional en cuestión.

En ese sentido, aprecia este Órgano Jurisdiccional que dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las Cortes de lo Contencioso Administrativo, constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que se desprende de forma clara que son precisamente éstos Órganos los llamados a conocer en segundo grado de la Jurisdicción, de los recursos de apelación que se ejerzan contra los fallos dictados en primera instancia en materia de acciones de amparo constitucional por los referidos Juzgados Superiores.

En justa correspondencia con lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer en segundo grado de la Jurisdicción de la acción de amparo constitucional sub judice. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Declarada la competencia de esta Corte para conocer del caso de autos, corresponde de seguidas pronunciarse sobre el recurso ordinario de apelación ejercido por el abogado Francisco Javier Sandoval, actuando en representación de los accionados, plenamente identificado en autos, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de agosto de 2008, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional de marras.

En ese sentido, con respecto al recurso ordinario de apelación ejercido, observa esta Instancia Jurisdiccional que en primer lugar los recurrentes denunciaron que la sentencia objeto de la presente revisión incurrió en el vicio de incongruencia negativa y de falso supuesto de hecho, en virtud de que “(…) no se pronunció en referencia al alegato del artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) La realidad es (…) que la violación del 129 de la CRBV, se alegó tanto en el libelo de demanda, como en su reformulación, siempre se dijo que jamás se había mostrado el estudio de impacto ambiental y no [tendrían] conocimiento de su existencia. Inparques en lugar de mostrarlo, reconoció que no lo tenía y solamente consignó un estudio de suelos, que no reúne los requisitos de un estudio de impacto ambiental que va mucho más allá, tampoco tomó en cuenta que fue alegada la sentencia Nº 899 del 20 de mayo del (sic) 2005 (…) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de obligatorio cumplimiento, cuando con la sola ausencia del estudio de impacto ambiental en el expediente dio lugar a un Amparo Cautelar que suspendía los efectos de la Ordenanza Centro Cívico Chacao. Es claro que la falta del estudio de impacto ambiental viola el artículo 129 de la C.R.B.V. lo que son derechos ambientales de tercera generación y es deber de todo ser humano defender esos derechos”.

Ello así, debe destacar esta Corte que el vicio de incongruencia negativa, también conocido como vicio de incongruencia omisiva, existirá cuando la sentencia objeto de revisión omita juzgar sobre alguno de los pedimentos solicitados por las partes, debiendo, por tanto, realizarse un análisis pormenorizado sobre cada uno de los planteamientos alegados, para detectar dicha falta (Vid. sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 16 de junio de 2008, recaída en el caso: Nucelly Tulande de Ledezma).

En relación a ello, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional (Vid. Decisiones Números 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.), que los requisitos intrínsecos de la sentencia que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, es de estricto orden público, aspecto este que es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República (Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: Raiza Vallera León).

En efecto, la sentencia no sólo debe contener una decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos y/o circunscritos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas esgrimidas por las partes de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, debe interpretarse que el Juez debe decidir sobre las cuestiones que las partes hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, debe circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y los planteamientos realizados como fundamento de la contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso eminentemente de orden público. Por otra parte, esa decisión debe dictarse en términos que resulten claros y que denoten fácilmente el análisis realizado por el juzgador para adoptar la decisión en cuestión, tal como ha sido establecido por la jurisprudencia patria en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Número 1177, del 1 de octubre de 2002, caso: PDVSA vs. Consejo Directivo del instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se estableció lo siguiente:

“Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnerando así con su decisión el principio de exhaustividad, incurre en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. Así, cuando se configura el primero de dichos supuestos se estará en presencia de una incongruencia positiva y, en el segundo de los casos, se incurre en incongruencia negativa cuando el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los alegatos fundamentales hechos valer por las partes en la controversia judicial” (Destacado de esta Corte).


De la referida sentencia se colige que el juzgador debe inexorablemente realizar un estudio y posterior valoración en concordancia con los elementos probatorios aportados por las partes, de todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por los sujetos procesales, en aras del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 26 y 257, puesto que el mismo no se ve satisfecho con el logro del acceso del particular a la jurisdicción para elevar una petición u obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de manera que contenga una respuesta coherente con lo que está siendo planteado en el proceso. Además, dicha previsión constitucional es de forzosa aplicación por los administradores de justicia, desarrollada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que regula el llamado principio de exhaustividad, en virtud del cual el Juez debe pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en juicio, sobre todo y sólo lo que ha sido alegado por las partes en un determinado proceso.

Ahora bien, trasladando estas consideraciones al caso de marras, observa esta Corte que tal como fue denunciado por los accionantes en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, el Juez a quo no analizó todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por dicha representación judicial, entre ellos el argumento relativo a que “(…) no se pronunció en referencia al alegato del artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) La realidad es (…) que la violación del 129 de la CRBV, se alegó tanto en el libelo de demanda, como en su reformulación, siempre se dijo que jamás se había mostrado el estudio de impacto ambiental y no [tendrían] conocimiento de su existencia (…)” [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, aprecia esta Corte que de la revisión exhaustiva del escrito contentivo de la acción de amparo constitucional de autos, se desprende que en efecto la parte accionada denunció la violación de la garantía constitucional contenida en el artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“[uno] de los mayores impactos que genera la obra lo constituye el sistema de ventilación y aire acondicionado que producirá un nivel de ruido importante, hasta ahora ausente, el cual afectará la vida de la avifauna del Parque. Todo lo antes mencionado, se erige en una amenaza de la violación del derecho a la preservación del ambiente contemplado en el artículo 127 de la Constitución por parte de los accionados en amparo al promover la obra denunciada como hecho lesivo. Igualmente este hecho contraría la garantía consagrada en el artículo 129 de la Constitución (…)” (Destacado nuestro).


Asimismo, aprecia esta Corte que contrario a las aseveraciones realizadas en el escrito de fundamentación a la apelación relativas a la inclusión de tal denuncia en el escrito de corrección ordenado por el iudex a quo en la respectiva oportunidad procesal, cursante a los folios Ciento Cincuenta y Siete (157) al Ciento Sesenta (160) del expediente, no se desprende señalamiento alguno concerniente a la transgresión de la garantía consagrada en el aludido artículo 129 del Texto Constitucional.

Aunado a ello, corrobora que en efecto, la denuncia de violación del aludido precepto fue realizada en la primera oportunidad procesal, a saber, al momento de la interposición de la presente acción de amparo constitucional, observando esta Instancia Jurisdiccional que el iudex a quo en la sentencia objeto de revisión se limitó en su análisis a señalar que “en cuanto al argumento sobrevenido que sustentan esta violación al derecho al ambiente, referido a la inexistencia del estudio de impacto ambiental; a la solicitud de consignación de este estudio como la prueba de experticia al mismo, exigidas en la audiencia oral y publica (sic) que los mismos constituyen alegatos y pruebas sobrevenidas pues no se plantearon en el escrito libelar y en su corrección, y no se promovieron en la oportunidad preclusiva, siendo esto así un pronunciamiento al respecto vulneraría el derecho constitucional a la defensa de la parte presuntamente agraviada, circunstancia que fue señalada en la oportunidad procesal correspondiente” (Destacado nuestro).

Con relación a lo anterior, primeramente debe señalar esta Instancia Jurisdiccional que la solicitud de presentación por parte de INPARQUES del Estudio de Impacto Ambiental, no fue expresada en el correspondiente libelo contentivo de la presente acción, ni en su corrección, pues, en todo caso los accionantes se limitaron a denunciar la infracción del artículo 129 de la Carta Magna, pero no requirieron la promoción y evacuación al aludido Instituto del “Estudio de Impacto Ambiental”, requerimiento efectuado en la Audiencia Constitucional del procedimiento bajo estudio, resultando necesario traer a colación el criterio establecido mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 7 de fecha 1º de febrero de 2000, caso: José Amado Mejía Betancourt, a través del cual el Máximo Tribunal de la República delimitó el procedimiento de amparo constitucional, señalando en lo atiente al inicio del mismo lo siguiente:

“Con relación a los amparos que no se interpongan contra sentencias, tal como lo expresan los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el proceso se iniciará por escrito o en forma oral conforme a lo señalado en dichos artículos; pero el accionante además de los elementos prescritos en el citado artículo 18 deberá también señalar en su solicitud, oral o escrita, las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisión produce la preclusión de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la producción de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos, con que cuenta para el momento de incoar la acción y que no promoviere y presentare con su escrito o interposición oral; prefiriéndose entre los instrumentos a producir los auténticos. El principio de libertad de medios regirá estos procedimientos, valorándose las pruebas por la sana crítica, excepto la prueba instrumental que tendrá los valores establecidos en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil para los documentos públicos y en el artículo 1363 del mismo Código para los documentos privados auténticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos públicos administrativos” (Destacado nuestro).


Conforme al razonamiento realizado en la sentencia parcialmente transcrita ut supra, se desprende que el procedimiento de amparo establecido en la Ley Orgánica especial, pero objeto de interpretación vinculante y de obligatorio cumplimento para los Tribunales de la República por la Sala Constitucional, contempla en su iter procedimental el respectivo acto de formulación de los alegatos y promoción de las pruebas pertinentes para el o los accionantes, resaltando el carácter preclusivo de dicho acto; en ese sentido para la parte accionante estableció con absoluta claridad que la promoción de las pruebas conforme a las cuales sustenta su pretensión debe realizarse de forma conjunta con el escrito libelar, “siendo esta una carga cuya omisión produce la preclusión de la oportunidad”, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la producción de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos, con que cuenta para el momento de incoar la acción y que no promoviere y presentare con su escrito o interposición oral” (Vid. Sentencia antes citada).

Es decir, del criterio vinculante citado parcialmente se desprende que el acto de promoción de pruebas en los procedimientos de amparo constitucional como el de autos, se materializa al momento de la presentación del escrito libelar, en su posterior corrección o en aquellos casos donde el Juez Constitucional solicite a la parte accionada la promoción y evacuación de una prueba que considere necesaria para la resolución y/o esclarecimiento de la causa, cosa que no se materializó en el caso de marras, por lo que en todo caso, la declaratoria de improcedencia de la prueba relativa a la solicitud de los accionantes a INPARQUES del Estudio de Impacto Ambiental, realizada en la Audiencia Constitucional, resultó extemporánea, en estricta concordancia y apego con el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto.

Sin embargo, con respecto al extemporaneidad del alegato relativo a la violación del Derecho al Ambiente y la transgresión de la Garantía consagrada en el artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constata esta Corte que el mismo fue explanado en el respectivo libelo contentivo de la acción de amparo constitucional, por lo que a todas luces surgía la inexorable obligación del iudex a quo de emitir en la sentencia pronunciamiento expreso, claro y preciso al respecto, por lo que a juicio de esta Instancia se configuró el vicio de incongruencia negativa de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5º eiusdem, por lo que forzosamente debe declarar con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte accionante en la presente acción de amparo constitucional y, en consecuencia revoca la sentencia impugnada. Así se decide.

- Punto Previo:

Una vez realizada la declaración que antecede, en otro orden de ideas, observa esta Instancia Jurisdiccional que en fecha 28 de noviembre de 2008, la abogada Adriana García, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte accionante, presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Instancia Jurisdiccional “(…) dar por no consignados los diez (10) folios correspondientes a la contestación a la formalización de la apelación y los quinientos setenta y nueve (579) folios correspondientes a los anexos consignados el día 30 de octubre de 2008”, en virtud de que –según arguyó- “(…) [es] el caso que la jurisprudencia pacífica y reiterada en materia de Amparo establece que todo escrito o anexos consignados después de transcurridos los 10 (diez) días de despacho luego de que el Tribunal de Alzada tenga conocimiento de la Apelación sobre Amparo dichos escritos y anexos no deberán ser tomados en cuenta y deberán ser desechados (…)”.

En ese sentido, debe en primer término destacarse que tal y como se precisó con anterioridad en la motiva del presente fallo, el procedimiento de amparo constitucional ha sido delimitado jurisprudencialmente, resaltando el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia Número 2.670, de fecha 6 de octubre de 2003, caso: Asociación Civil para el Rescate del Patrimonio Histórico de Venezuela (APAHIVE) y otros vs. C.A. Metro de Caracas (CAMETRO), donde se estableció con respecto al lapso para la presentación de los escritos de alegatos en segunda instancia de la jurisdicción en procedimientos de amparo, lo siguiente:

“En efecto, desde su decisión n° 2.360/2001, del 23.11, caso: Leopoldo Lares Monseratte, esta Sala Constitucional estableció que la parte apelante dispone del lapso de treinta (30) días (que se computan por días calendario) previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para proceder a fundamentar la apelación intentada, en tal sentido, visto que en el caso sub iúdice los escritos de alegatos consignados por los abogados Juan Pedro Graterol Betancourt y Nahomi Figuera Rengel, apoderados de la parte accionada, y por los abogados Iris Auxiliadora Rangel, Zulay Orellanes y Teobaldo Velásquez, apoderados de la parte accionante, fueron presentados fuera de dicho lapso (que culminó justo el día 03.02.03, cuando el abogado Francisco Antonio Villarroel Rodríguez, apoderado judicial de la C.A. Metro de Caracas consignó el referido escrito), la Sala se abstiene de considerar los argumentos en ellos presentados, y pasa a resolver la apelación fundamentada en forma tempestiva. Así [lo declaró]” [Corchetes de esta Corte] (Destacado nuestro].


Conforme a la sentencia parcialmente trascrita ut supra, ha sido criterio del Máximo Tribunal de la República considerar que las partes disponen de treinta (30) días calendario para la presentación de los escritos correspondientes, entendiéndose que tal lapso resulta aplicable tanto para la parte apelante (escrito de fundamentación al recurso de apelación), como para la parte victoriosa en primera instancia (escrito de contestación a la fundamentación a la apelación).

Visto lo anterior y, realizando un estudio cónsono con el criterio antes enunciado, observa este Juzgador de las actas que constituyen la presente causa, que en fecha 16 de septiembre de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el expediente contentivo del proceso de marras, en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionante contra la sentencia proferida por el ya identificado Juzgado Superior que declaró improcedente la acción de amparo constitucional.

Asimismo, consta en autos que en fecha 1º de octubre de 2008, los apoderados judiciales de la parte recurrente en apelación presentaron “escrito de fundamentación a la apelación”. Ello así, se desprende igualmente, que en fecha 30 de octubre de 2008, la representación judicial de uno de los organismos accionados, concretamente del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) presentó ante esta Instancia Jurisdiccional escrito de “contestación al escrito de la fundamentación de la apelación”.
En ese sentido, entiende esta Corte que el lapso de treinta (30) días calendario para la presentación de los aludidos escritos de las partes comenzó a computarse a partir del día siguiente de la recepción del expediente de marras, a saber el 17 de septiembre de 2008, culminando el día 17 de octubre de 2008, de lo que se desprende de forma clara que el escrito presentado por la representación judicial del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) resulta ser extemporáneo y, por tanto, inadmisible. Así se declara.

No obstante, puede constatarse de las actas que constituyen el expediente de autos, que el escrito presentado por el ya identificado Organismo accionado, se acompañó de una serie de anexos cursantes a los folios uno (1) al quinientos setenta y nueve (579) de la segunda pieza del expediente judicial, respecto a los cuales debe realizar esta Corte las siguientes apreciaciones:

Doctrinalmente ha sido definido el Principio de Adquisición Procesal como “todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser controlado por las partes y que exista la oportunidad o posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja” (Vid. CABRERA Romero, Jesús Eduardo, “El Principio de Adquisición Procesal”, Revista de Derecho Probatorio Número 13, Editorial Alva, Caracas, Venezuela, pp. 321-329) (Destacado nuestro).

Cónsona con tal principio se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en decisiones Números 94, 144, 390 y 937 de fechas 15 de marzo de 2000, 24 de marzo de 2000, 1º de abril de 2005 y 24 de mayo de 2005, respectivamente; así el concepto de adquisición procesal que atiende a una realidad viene a canalizar la consecución de la verdad en el proceso, pues, tal y como lo señala la doctrina pretender que dentro de una causa, un juez está aprehendiendo hechos verificados de los alegatos y que no puede usarlos porque las partes no promovieron como medios a los vehículos que los arrojan dentro del proceso, no sólo es una irrealidad, sino un exabrupto, ya que entonces el juez no tendría por norte la verdad, sino un remedo de lo sucedido, que no es más que una ficción, porque lo que el juez conoce no puede ser utilizado para el fin máximo del proceso: administrar justicia. Así pues, lo que el juez extrae del proceso (y no necesariamente de las pruebas), lo que lo convence y le permite fijar los hechos controvertidos, constituye un acopio válido, y esa obtención proveniente del proceso es la clave de la adquisición procesal, ya que de no ser así el juez nunca podrá obtener inferencias probatorias de la conducta de las partes en el proceso, ya que tal conducta, que ocurre dentro de él, en cualquier estado o grado, puede acontecer fuera del ámbito probatorio, ni tampoco podría aprovecharse de la mención de personas (testigos) que conozcan los hechos, o de documentos importantes para decidir, si tales datos no surgen dentro del debate probatorio (Vid. Obit cit.)

Ello así, bajo el principio procesal in commento, observa esta Instancia Jurisdiccional que los anexos presentados por la representación judicial del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) de naturaleza documental pueden ser apreciados y valorados por este Juzgador en plena observancia del proceso como instrumento para la consecución de la justicia. En ese sentido, debe destacar esta Corte que los accionantes limitaron el cuestionamiento aquí analizado, a la tempestividad del escrito presentado por el Organismo accionado, sin objetar o cuestionar el contenido de los elementos aportados a los autos, evidenciándose la garantía que al derecho a la defensa y al control probatorio con el que contaron las partes en la respectiva fase procesal.

Aunado a lo anterior, resulta necesario recordar que en materia de amparo constitucional el principio disquisitivo no ha de ser entendido en sentido estricto, es decir, el proceso como mecanismo de restitución de la situación jurídica presuntamente lesionada no está impulsado ni se limita a la actividad de las partes, pues, en virtud de los bienes jurídicos tutelados (Derechos de rango constitucional), el Juez tiene amplias potestades para la obtención de la verdad en el proceso.

En virtud de las consideraciones previas y, en fiel cumplimiento del mandato contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la justicia idónea y sin formalismos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tomará en consideración a los fines del análisis fáctico-jurídico de la presente causa, los anexos anteriormente señalados en la motiva del presente fallo. Así se declara.

En otro sentido y, vistas las declaraciones que anteceden, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar de seguidas al estudio y análisis de los aspectos de fondo planteados en el caso sub judice, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes disquisiciones:

Primeramente, aprecia esta Corte que en el escrito contentivo de la acción de amparo interpuesta por la parte actora se denunció la violación de los Derechos Constitucionales a la Participación Ciudadana, al Acceso a la Información, al respeto al Patrimonio Histórico de la Nación, a la Preservación del Ambiente y al Deporte y la Recreación, previstos en los artículos 62, 28, 99, 127 y 111, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en virtud del despliegue de la construcción en el Parque “Generalísimo Francisco de Miranda” de la obra denominada “Proyecto Leander”, y, en virtud de la supuesta conducta omisiva desplegada por el Instituto del Patrimonio Cultural, al incumplir supuestamente con sus funciones de vigilancia e inspección en aras de la protección del patrimonio cultural de la República.


Así pues, pasa esta Corte a realizar el estudio pormenorizado de las denuncias de transgresión de Derechos Constitucionales realizadas, sobre las cuales considera necesario desarrollar las siguientes precisiones:

i. De la denuncia de la violación del Derecho a la Participación Ciudadana por parte del Instituto de Parques (INPARQUES) y del Instituto del Patrimonio Cultural (IPC):

-De la Consulta Pública.

Observa esta Instancia Jurisdiccional que de la lectura del escrito contentivo de la presente acción de amparo constitucional, así como de su corrección, se desprende en primer lugar, la denuncia de la presunta violación por parte de los Institutos accionados del Derecho a la Participación Ciudadana, consagrado en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, arguyeron que la supuesta violación del Derecho a la Participación Ciudadana se materializó en el caso de marras porque -a su decir- “(…) se pretende introducir un nuevo proyecto que puede significar un cambio en la vocación original del parque, Proyecto este que debió ser sometido a la consulta pública y, a la consulta y aprobación del Instituto del Patrimonio Cultural como organismo a quien se le ha atribuido por Ley la Defensa del Patrimonio Cultural. Al no haberse cumplido con este requisito indispensable se incurre en la violación del derecho constitucional a la participación al iniciar la construcción de la obra y pretender finalizarla sin la consulta previa, requisito imprescindible para que se ponga en práctica cualquier idea o proyecto donde la colectividad tiene interés fundamental” [Corchetes de esta Corte].

Vistos los términos en que fue planteada la denuncia de la presunta violación del Derecho a la Participación Ciudadana, originada por la ausencia de realización por parte del Instituto de Parques (INPARQUES) y del Instituto de Patrimonio Cultural (IPC) de la “consulta a la colectividad” del Proyecto Leander, considera necesario esta Corte pasar a realizar ciertas consideraciones sobre el aludido Derecho Constitucional y, en particular sobre la consulta popular como mecanismo de participación ciudadana invocado como transgredido por los accionantes.

Ello así, encontramos que el Derecho a la Participación Ciudadana se consagra en el artículo 62 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

“Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.
La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica”.

La disposición citada consagra constitucionalmente el Derecho a la Participación Ciudadana en los asuntos públicos, de forma directa o por medio de sus representantes, en su formación, ejecución y control, en aras de garantizar el pleno ejercicio de la soberanía consagrando novedosos mecanismos de expresión de los derechos políticos y, en tal sentido, en perfecta dialéctica con tal enunciado, la obligación del Estado venezolano en garantizar el desarrollo y/o materialización del mismo analizado tanto individualmente como colectivamente, pues, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 producto de un proceso constituyente, se configuró un real redimensionamiento de las concepciones primarias sobre los derechos civiles y políticos preceptuados en la Norma Fundamental -piedra angular del ordenamiento jurídico de la sociedad venezolana-, cuya finalidad se traduce en otorgar un papel protagónico a la colectividad entendida de forma aislada en la participación individual o con el carácter colectivo del grupo social, estableciendo para ello las bases axiológicas e institucionales para la profundización de la democracia en nuestro país.

El origen de tal norma, tiene su núcleo en la intención del constituyente de 1999 que, siguiendo el mandato popular otorgado por los electores venezolanos, perseguían como fin supremo refundar la República para establecer -entre otros postulados- “una sociedad democrática, participativa y protagónica” (Vid. Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000), conforme a la cual se produce un cambio tangencial en la visión tradicional del sistema democrático venezolano, en el que ya no sólo el Estado como máxima forma de organización político-territorial es que el debe adoptar y someterse a la forma y principios de la democracia, sino también los ciudadanos y ciudadanas venezolanos a quienes les toca desempeñar un rol decisivo, responsable y activo en la dirección de la Nación.
En efecto, entre las tendencias que inspiran esta Carta Magna se encuentra la de ampliar el ámbito de participación de la sociedad civil en la gestión pública, mucho más allá de los mecanismos tradicionales de participación limitados al sufragio activo y pasivo, y también rebasando la tendencia o concepción que se tenía relativa al encauzamiento de toda actividad de naturaleza política mediante los partidos políticos, debido a que resultaba notoria la pérdida progresiva de la representación de los ciudadanos que ostentaban las organizaciones políticas tradicionales durante la vigencia del sistema constitucional anterior, situación que motivó la necesidad de buscar un diseño constitucional alternativo, el que quedó materialmente reflejado en la nueva concepción de la participación política en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 71 de fecha 23 de junio de 2000, caso: Ángel Zambrano vs. Consejo Nacional Electoral).

Al respecto, encontramos que en la Exposición de Motivos del Texto Constitucional consagra entre los postulados que denotan y/o colocan en evidencia la intención y espíritu del Constituyente que, en todo caso sirven para interpretar de forma progresiva las Garantías y Derechos Constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna, con respecto a la nueva concepción que inspira los Derechos Políticos que “(...) Esta regulación responde a una sentida aspiración de la sociedad civil organizada que pugna por cambiar la cultura política generada por tantas décadas de paternalismo estatal y del dominio de las cúpulas partidistas que mediatizaron el desarrollo de los valores democráticos. De esta manera, la participación no queda limitada a los procesos electorales, ya que se reconoce la necesidad de la intención del pueblo en los procesos de formación, formulación y ejecución de las políticas públicas, lo cual redundaría en la superación de los déficits de gobernabilidad que han afectado nuestro sistema político debido a la carencia de sintonía entre el Estado y la sociedad (...)” (Vid. Exposición de Motivos, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000) (Destacado nuestro).

En justa correspondencia con la nueva y reforzada concepción del ejercicio de los derechos políticos, el artículo 2 de la Constitución Nacional delimita el surgimiento de un “Estado Social de Derecho y de Justicia”, que conjuntamente con el artículo 5, asientan la imposibilidad de transferencia de la soberanía del pueblo, que ya sólo no ejerce a través del sufragio sino “directamente en la forma prevista en esta Constitución y en la ley”, delimitan que la participación ciudadana debe ser entendida como un principio de aplicación inmediata y directa en el colectivo, pues, los enunciados constitucionales entre los que se encuentran evidentemente los Derechos de naturaleza política jamás pueden ser entendidos como “(…) simples principios programáticos, sin valor normativo de aplicación posible, por el contrario son justamente la base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a éste su sentido propio, la que ha de presidir por tanto toda su interpretación y aplicación (…)” (Vid. GARCÍA De Enterría, Eduardo, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Editorial Civitas, Madrid, España, 2001, pp. 98).

Dentro de esta nueva perspectiva de democracia, como forma de gobierno en la que el poder político es ejercido por el pueblo, se vale de diversos métodos al objeto de la toma de decisiones colectivas, los cuales no son exclusivos ni excluyentes, sino concurrentes (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 23 de fecha 22 de enero de 2003, caso: Harry Gutiérrez Benavides y Johbing Richard Álvarez Andrade), mecanismos que cabe acotar, se encuentran expresados de forma enunciativa , es decir, pese a que se contemplan en el Texto Constitucional una serie de medios o modos de participación son únicamente algunos de los que permiten el ejercicio del Derecho Fundamental (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 22, de fecha 23 de enero de 2003, caso: Desiré Santos Amaral, Ramón Darío Vivas Velasco y José Salamat Kkan vs. Consejo Nacional Electoral).

Con relación a lo anterior, en el desarrollo de los Derechos Políticos se contemplan en el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como mecanismos de materialización del Derecho a la Participación Ciudadana, los siguientes:

“Artículo 70. Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.
La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo” (Destacado nuestro).

Con fundamento al artículo ut supra citado, puede colegirse que el derecho a la participación de la ciudadanía en el desarrollo de la gestión pública se materializa a través del ejercicio de cualquiera de los mecanismos enunciados en el referido artículo 70, es decir, por medio de las formas de participación ciudadana allí consagrados de forma enunciativa se canaliza el ejercicio de la participación política en la gestión pública, a saber: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas, las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad, cuyas condiciones para el desarrollo de cada uno de éstos medios de participación deberá ser establecido por Ley.

En efecto, estas diversas formas de participación ciudadana se erigen como múltiples posibilidades de intervenir en los asuntos públicos, sin embargo, en atención a lo consagrado en el último aparte del aludido artículo 70 “La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”, ergo, este derecho sólo puede ser ejercido de la forma prevista por el ordenamiento jurídico para cada uno de estos mecanismos, pues, se erigen como derechos de configuración legal, cuya delimitación en cuanto al modo, alcance y consecuencias de dicha intervención queda encomendada a la ley, y que dependen de cada mecanismo de participación en concreto, aunado al hecho de que este derecho está conectado a otros preceptos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta al objeto de regular su ejercicio. En ese sentido, resulta necesario precisar que “(…) según el específico mecanismo de participación, la intervención ciudadana en los asuntos públicos adquiere distintas funciones jurídicas, tales como: la consultiva, la propositiva, la informativa y la controladora (en la terminología utilizada en el artículo 62 de la Constitución), pero no la decisoria” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 22, de fecha 23 de enero de 2003, caso: Desiré Santos Amaral, Ramón Darío Vivas Velasco y José Salamat Kkan vs. Consejo Nacional Electoral).


Ahora bien, vistas las consideraciones previas, observa esta Corte que en el presente caso, la presunta violación del Derecho a la Participación de los accionantes se materializó y/o configuró por el hecho concerniente a la omisión de la consulta a la colectividad del “Proyecto Leander”, requisito indispensable según los accionantes, al tratarse de un parque recreativo adscrito al Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), con características determinadas en el proyecto inicial en cuanto a la flora, fauna, paisajismo, etc. que pudiesen verse afectados o modificados, ocasionando un cambio en la vocación original del parque, declarado bien de interés patrimonial, por lo que vista la transcendencia de tal proyecto se erigía la obligación por parte de la Administración de consultar a la ciudadanía al respecto, según arguyeron.

Sobre este medio o modo de participación ciudadana, debe aclarar esta Instancia Jurisdiccional, que la consulta popular a la que alude el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige entonces como un medio de participación directa de la ciudadanía, mediante la cual es posible consultar a la población de su opinión sobre un tema en particular. Consultar, significa examinar, tratar un asunto con una o varias personas; buscar documentación o datos sobre un asunto o materia; pedir parecer, dictamen o consejo (…) (Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Editorial Espasa Calpe, Vigésima Primera Edición, Madrid, España, Tomo I, 1992, pp. 550).

Ahora bien, al respecto resulta necesario destacar que tal y como se precisó anteriormente, la consulta popular al igual que los otros mecanismos de participación ciudadana, constituyen expresiones del Derecho a la Participación (derecho de configuración legal), los cuales requieren de una previa delimitación por ley, para su ejercicio, alcance y efectos. De allí que, en todo caso tal delimitación prevista en el artículo 70 se ha reducido al desarrollo mediante determinados instrumentos legales que consagran la consulta popular. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 22 de enero de 2003, en interpretación del aludido artículo 71 de la Carta Fundamental, precisó que la consulta popular constituye un mecanismo de participación sin efectos vinculantes, y esto resulta lógico partiendo de la función jurídica que la misma posee: consultiva.

Ahora bien, debe precisar esta Corte que el derecho bajo estudio, se erige como un derecho instrumental en el entendido de que no constituye un fin en sí mismo, sino que funge de canalizador para la consecución de otro objetivo último determinado. En este caso, el fin último perseguido se traduciría en la obtención de una opinión no vinculante de la ciudadanía, con respecto a la materialización del “Proyecto Leander”; no con respecto a un grupo determinado de personas, por ejemplo, los recurrentes, sino de un número indeterminado de ciudadanos, pues, en todo caso en este Derecho subyace un interés de carácter colectivo, cuya posible violación correspondería a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al ser la Instancia Jurisdiccional a la que corresponde conocer las acciones destinadas a la protección de intereses colectivos y difusos (al respecto, Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Números 1883 /2002, del 12 de agosto de 2002, caso: Fedenaga, y 1321/2002, del 19 de junio de 2002, caso: Máximo Febres y otros).
Ello así, encontramos que el Derecho in commento al constituirse como uno de los “Derechos Fundamentales”, de configuración legal y de carácter instrumental, debe cumplir en su ejercicio con las previsiones o requisitos establecidos tanto constitucionalmente como en las normas que lo desarrolle y, ello es así en cuanto que el titular de derechos fundamentales no es un individuo aislado y soberano, sino un individuo que necesariamente ha de vivir, convivir y relacionarse en sociedad, debiendo cohonestarse el ejercicio de sus libertades con las de los demás y con la convivencia ordenada en el Estado (Vid. BRAGE Camazano, Joaquín “Los Límites a los Derechos Fundamentales”, Editorial DIKISON, Madrid, España, 2004, pp. 36).

Aquí puede apuntarse entonces que, al ser la consulta pública en específico un medio de participación cuya titularidad recae en la colectividad, en tanto persigue coadyuvar a la Administración en la asunción de las decisiones para las cuales tiene competencia, es en todo caso un medio de carácter facultativo y, aquí radica principalmente la importancia de las consideraciones realizadas con anterioridad, pues, la consulta pública no puede ser interpretada como un mecanismo cuya iniciativa para su realización dependa exclusivamente de la Administración, ya que debe entenderse que su iniciativa y materialización depende de la voluntad de ciertas autoridades competentes, así como de la iniciativa popular, al igual que en el caso del medio concerniente al referendo consultivo.
Al respecto, bajo las premisas enunciadas con anterioridad que denotan la consagración constitucional de la concepción de una democracia participativa y protagónica de la colectividad, resultaría contradictorio asentar que el ejercicio de los Derechos Políticos como el de marras, se encuentra supeditado a la activación o implementación por parte de la Administración Pública (en el presente caso de los Institutos accionados) de cualquiera de los medios consagrados constitucionalmente, como el mecanismo de la consulta pública.

Sólo en un caso puntual, recae exclusivamente en la Administración la carga u obligación de implementar una consulta a la colectividad y ello es así en lo que respecta a la adopción de actos de naturaleza normativa, actos en los cuales se pretendan imponer regulaciones (al respecto, Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2008-262, de fecha 22 de febrero de 2008, caso: Juan Cancio Garantón Nicolai y Juan Ernesto Garantón Hernández vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda), obligación prevista en la derogada Ley Orgánica de la Administración Pública en sus artículos 135 y 136, ahora artículos 138 y 139 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual consagra tal obligación en los siguientes términos:

“Artículo 138.
Los órganos y entes de la Administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública.

Las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública, así como participar en la elaboración de los instrumentos de contenido normativo.

Los órganos y entes públicos llevarán un registro de las comunidades organizadas cuyo objeto se refiera al sector correspondiente.

Artículo 139. Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación sectorial, propongan la adopción de normas reglamentarias o de otra jerarquía, deberán iniciar el correspondiente proceso de consulta pública y remitir el anteproyecto a las comunidades organizadas. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, el cual comenzará a correr a partir del décimo día hábil siguiente a la entrega del anteproyecto correspondiente

…Omissis…

El resultado del proceso de consulta tendrá carácter participativo no vinculante” (Destacado de esta Corte).


Observa este Órgano Jurisdiccional, que la omisión denunciada en el caso de autos, no recae de la adopción de una decisión de carácter normativo, cónsona con la obligación de una consulta previa, sino de la decisión legítima de la Administración en desarrollar un Proyecto de carácter cultural-recreativo; aunado a esto del análisis de las actas que constan en el presente expediente no se desprende que los Institutos accionados hayan realizado acción alguna que pudiese interpretarse como un impedimento para los accionantes a los fines de la activación, ejercicio y/o implementación de alguno de los mecanismos previstos en el Texto Constitucional, en especial de la solicitud de la realización de una consulta popular, o que hubiese desvirtuado esos causes o condiciones más “favorables para su práctica”, como lo establece el artículo 62.
Es decir, tal omisión no afecta el Derecho a la Participación de los Ciudadanos, toda vez que recae en cabeza de éstos la facultad de realizar las consideraciones y propuestas que consideren necesarias para el desarrollo del Proyecto Leander, sin desconocer la potestad discrecional del Estado en reorganizar o planificar el espacio público. Al contrario, observa esta Corte que en la presente acción de amparo constitucional los accionantes se han limitado a oponerse al desarrollo del ya identificado Proyecto, alegando la ausencia de la aludida consulta pública, abrogándose la titularidad de un derecho que como se precisó es de carácter colectivo (cuyo conocimiento correspondería a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como se apuntó con anterioridad), así como la opinión de esa colectividad supuestamente contraria a la construcción del mismo, lo cual no condiciona de forma absoluta la decisión que con respecto a un determinado proyecto o política pública ha decidido materializar la Administración, ya que como se explicó anteriormente en el campo de los derechos públicos, especialmente el de los derechos colectivos, no puede sujetarse la actividad administrativa al capricho que en un determinado momento exprese un grupo particular de ciudadanos, sino a la tutela y resguardo del interés público concreto.

Esta idea se ve reforzada por la doctrina (Vid. GARCÍA De Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomas-Ramón, “Curso de Derecho Administrativo II”, Editorial Civitas, Cuarta Edición, Madrid, España, 1993, pp. 87 y 88), al analizar el Derecho a la Participación en la actuación administrativa en los siguientes términos:

“(…) unas y otras formas de participación en la actuación administrativa no pretenden legitimar ésta como un acción irresistible. Como ha observado la doctrina alemana certeramente, la participación ciudadana en las funciones administrativas no tiene una función legitimadora del señorío, en sentido jurídico, o de apropiación o dominación soberana; pretende sólo servir de cauce a la expresión de las demandas sociales, y eventualmente a fenómenos limitados de autoadministración. Por eso la Administración ‘participada’ sigue siendo una organización subalterna, cuya fuente de legitimación continúa estando en la Ley (…) No podría por ello legitimarse una decisión ciudadana, aún unánime, como prevalente a la Ley general” (Destacado de esta Corte).


En ese orden de ideas, destaca el citado autor en la referida obra sobre la titularidad del interés general que:


“El interés general, el bien común, si se prefiere, es de todos los ciudadanos y por referencia a todos, sin que pueda disolverse en un haz de bienes sectoriales de interesados (como ha pretendido con notorio fracaso práctico, la concepción corporativista u ‘orgánica’ del poder político). Es en esa unidad indivisible de la comunidad política donde ha de situarse la clave de bóveda de la legitimación soberana; cualquier atribución de la misma a subsistemas inferiores supondrá no una autonomía, ni siquiera una participación ciudadana, sino una ruptura pura y simple de la unidad política” (Destacado de esta Corte).

Así, no puede confundirse el Derecho a la Participación con imposición, pretendiendo desconocer las decisiones de un Gobierno elegido a través de los mecanismos de participación de la ciudadanía, como lo es el sufragio, menoscabando la legitimidad democrática que en la toma de decisiones en cuanto a la Administración de los espacios públicos éste detenta, pues, de lo contrario se incurriría en un abuso de derecho, el cual ha sido conceptuado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 2.916, de fecha 20 de noviembre de 2002, caso: Onésimo Hernández Pacheco, como:
“(…) podemos definir el abuso del derecho como la materialización del uso u omisión de una facultad subjetiva contrario al principio general de la buena fe y al fin que persigue su otorgamiento. Debe tenerse en cuenta que el elemento principal que permite la determinación del abuso del derecho es la realización de la conducta ilegítima dentro de los parámetros objetivos de una facultad. Es precisamente, esta característica la que permite diferenciar el abuso del derecho de las otras modalidades de actos ilícitos. La titularidad de un derecho no es razón suficiente para justificar actuaciones opuestas al bien común y al valor de solidaridad que rige a nuestro ordenamiento jurídico (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)” (Destacado nuestro).


Al respecto, ha precisado la doctrina que “Si el derecho subjetivo es un poder concedido a la persona para cumplir los fines que el ordenamiento jurídico pretende, no es admisible un ejercicio que esté en contra de la finalidad para la que ese derecho ha sido concedido o, en su formulación más radical, un ejercicio en forma antisocial” (Vid. ENCICLOPEDIA JURÍDICA CIVITAS, “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen I, Madrid, España, 1995, pp. 43) (Destacado nuestro).

En este orden de ideas, debe entenderse que el Derecho a la Participación tiene como finalidad la intervención de la ciudadanía en los asuntos públicos, no imposibilitar el desarrollo de un determinado proyecto bajo la denuncia de ausencia de participación, cuando no depende sólo del Estado o la Administración el ejercicio del mismo, pretendiendo trasladarse la inactividad y omisión de los accionantes a los Institutos accionados.

En tal sentido, es de destacarse que los accionantes pretenden a través de la invocación de un derecho que persigue conseguir una finalidad específica (participación de la colectividad) obtener un fin distinto: obstaculización de un Proyecto; conducta a juicio de esta Corte ilegítima fundamentada en el ejercicio abusivo del derecho a la participación que en modo alguno puede ser amparado y tutelado por este Órgano Jurisdiccional, por cuanto como se señaló ut supra todo derecho debe ser ejercicio dentro de unos límites racionales, que no obstaculicen el ejercicio de otros derechos por parte de otros ciudadanos, atendiendo en todo caso el fin mismo que persigue el derecho a la participación, tal y como ha asentado esta Corte en anteriores ocasiones (Vid. Sentencia Número 2008-105, de fecha 6 de junio de 2008, caso: Carmen Nina Sequera de Callejas vs. Compañía Anónima Hidrológica de la Región Capital).

Aunado a lo anterior, observa este Juzgador de las actas que constituyen el presente expediente, que los accionantes han impulsado diferentes iniciativas que, sin lugar a dudas, deben interpretarse como mecanismos de ejercicio del Derecho a la Participación Ciudadana denunciado como conculcado. Así, encontramos las denuncias realizadas por los accionantes, correlativamente atendidas por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y ante el Cabildo Metropolitano de la Ciudad de Caracas.

En ese sentido, con respecto a la denuncia formulada ante la Asamblea Nacional, se desprende del presente expediente judicial, cursante al folio Ciento Ochenta y Seis (186) la “Agenda No. 13. Reunión Ordinaria” de la Subcomisión de Seguimiento, Evaluación y Control de la Comisión Permanente de Ambiente, Recursos Naturales y Ordenación Territorial, realizada el 23 de septiembre de 2008, donde consta la visita del Viceministro de Conservación Ambiental, el Presidente de INPARQUES y el Director de Infraestructura, cuyo objetivo era tratar “lo referente al Parque Generalísimo Francisco de Miranda”. Al respecto, corre inserta a los folios Ciento Noventa y nueve (199) al Doscientos Seis (206), “Acta Nº 13”, levantada en la aludida fecha, 23 de septiembre de 2008, donde se recogieron las exposiciones de cada uno de los ciudadanos antes indicados.

Asimismo, en fecha 7 de octubre de 2008, la Comisión Permanente de Ambiente, Recursos Naturales y Ordenación Territorial de la Asamblea Nacional, acordó conceder el derecho de palabra a los ciudadanos del Consejo Comunal de Campo Claro y al Presidente de INPARQUES, así como al Coordinador del Proyecto Leander, fijando la oportunidad para el 14 de octubre de 2008 (Vid. Folio Ciento Ochenta y Siete (187) del expediente). En la fecha indicada se dejó constancia en la Minuta de la sesión de reuniones de la ya identificada Comisión Permanente de la Asamblea Nacional de la falta de comparecencia de los representantes del Consejo Comunal de Campo Claro, denunciantes ante la Asamblea Nacional, señalando expresamente que “Espera que el Consejo Comunal de Campo Claro, presente sus excusas por escrito por no asistir al derecho de palabra otorgado (…)” (Vid. Folios Ciento Noventa (190) al Ciento Noventa y Ocho (198) del expediente).

Aunado a lo anterior, inserto a los folios Doscientos Siete (207) al Doscientos Diecinueve (219) del expediente, se desprende el Acta Número EX16-2008 de fecha 25 de septiembre de 2008, levantada por el Cabildo Metropolitano de la Ciudad de Caracas, donde se aprobó la realización de un informe por parte de la Comisión Permanente de Desarrollo Urbano sobre la denuncia realizada por los accionantes.

En vista de las consideraciones previas y, sobre la base de las diferentes intervenciones evidenciadas por esta Instancia Jurisdiccional de los accionantes en diferentes instancias, ejerciendo de forma plena y protagónica el Derecho a la Participación Ciudadana, conlleva inexorablemente a que en el caso de autos esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desestime la denuncia de violación del Derecho in commento contenido en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud de la ausencia de “consulta pública” del Proyecto Leander. Así se decide.

-De la consulta por parte del Instituto Nacional de Parques al Instituto de Patrimonio Cultural.

Aprecia esta Corte que los accionantes denunciaron igualmente la violación del Derecho a la Participación Ciudadana, en virtud de la supuesta ausencia de consulta y aprobación del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) al Instituto de Patrimonio Cultural (IPC) “(…) organismo a quien se le ha atribuido por Ley la Defensa del Patrimonio Cultural. Al no haberse cumplido con este requisito indispensable se incurre en la violación del derecho constitucional a la participación al iniciar la construcción de la obra y pretender finalizarla sin la consulta previa, requisito imprescindible para que se ponga en práctica cualquier idea o proyecto donde la colectividad tiene interés fundamental (…)”.

Al respecto, debe precisar esta Corte que de las actas que constituyen el presente expediente judicial se desprende cursante a los folios Doscientos Veintidós (222) la existencia de la autorización correspondiente, emanada de dicho Instituto, señalando expresamente que:

“El Instituto de Patrimonio Cultural, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 8 y 10 numerales 6, 8 y 21 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en conformidad con el artículo 7 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural (…) AUTORIZA el proyecto ‘Museo Buque Leander’ a ser ubicado en el Parque del Este Generalísimo de Miranda, declarado Bien de Interés Cultural (…)” (Destacado del original).


Asimismo, inserto a los folios Doscientos Ochenta y Cinco (285) al Doscientos Noventa y Uno (291) del expediente, fue consignado por la representación judicial del Instituto de Patrimonio Cultural, “INFORME DE REVISIÓN DEL PROYECTO”, escrito que contiene las especificaciones sobre el Museo Buque Leander, continente desde la memoria descriptiva del Proyecto, hasta los planos de arquitectura, estructura, instalaciones sanitarias, sistema contra incendios, instalaciones eléctricas e instalaciones mecánicas.

De lo anterior, se desprende con absoluta claridad la realización de la correspondiente consulta por INPARQUES al Instituto competente, así como el otorgamiento de la autorización respectiva, por lo que esta Instancia Jurisdiccional desecha el alegato concerniente a la conculcación del artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la supuesta omisión relativa a la consulta al Instituto de Patrimonio Cultural. Así se decide.

-De la “Asamblea de Ciudadanos”.

Observa esta Instancia Jurisdiccional que de las actas que constituyen el presente expediente corre inserto a los folios Veinticinco (25) al Sesenta y Nueve (69), anexo presentado conjuntamente con el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional de marras, concerniente al “Acta de Asamblea de Ciudadanos” que presuntamente tuvo lugar en la ciudad de Caracas, específicamente en las inmediaciones del parque Generalísimo Francisco de Miranda, el día 19 de julio de 2008, donde se debían tratar los siguientes puntos: 1.- Información sobre el Proyecto Leander y su impacto en el parque y la ciudad a través de diferentes especialistas y usuarios; 2.- Decisión sobre la pertinencia de las obras del Proyecto Leander en el Parque del Este y la urgente paralización de dichas obras; 3.- Solicitud a INPARQUES de la inmediata recuperación del Parque del Este.
Asimismo, se aprecian de los anexos presentados por los accionantes que la “Asamblea de Ciudadanos”- antes identificada- conforme al Acta levantada a tal efecto (folios veinticinco (25) al veintisiete del expediente) se puede evidenciar la presunta participación de varios ciudadanos, quienes expresaron sus opiniones con respecto al “Proyecto Leander”, respaldada por una lista constante de los nombres, cédulas de identidad y firmas de las personas presuntamente participantes, quienes realizaron propuestas a desarrollar, entre las que destacan “1. Conformar una organización con los ciudadanos presentes para atender simultáneamente los siguientes aspectos: a) Relaciones con INPARQUES; b) Denuncias ante la Comisión de Ambiente de la Asamblea Nacional, la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, el Consejo Metropolitano (Cabildo) y Organizaciones Internacionales; c) Relaciones con los Medios de Comunicación; d) Investigación detallada de los costos del Proyecto Leander; e) presentar alternativas al Proyecto Leander (…)”.

Con respecto a este medio de participación de la ciudadanía en la gestión pública, debe precisarse en primer término que cónsono con la explicación esbozada con anterioridad en la motiva de la presente sentencia, la Asamblea de Ciudadanos, mecanismo de materialización y expresión del Derecho a la Participación cuyas decisiones son de carácter vinculante, al igual que el resto de los medios de participación previstos de forma enunciativa en el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, están limitados en su ejercicio en cuanto al modo, alcance y consecuencias a la ley, es decir, al erigirse como un derecho de configuración legal, la delimitación de cada mecanismo está encomendado a la Ley correspondiente, tal como lo señala la última parte del aludido artículo 70, donde la propia Constitución señala expresamente que “La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento de los medios de participación previstos en este artículo”.

Así las cosas, encontramos que el propio Texto Constitucional limita el ejercicio de las formas de manifestación del Derecho de Participación al cumplimiento de la ley que condicione el funcionamiento y/o ejercicio del medio en cuestión, entre los que se encuentran lógicamente la Asamblea de Ciudadanos.

En ese sentido, con respecto a los requisitos, condiciones o características de dicho mecanismo de participación, encontramos que la Asamblea de Ciudadanos se encuentra regulada de forma dispersa en diferentes textos normativos, a saber: la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ley de Consejos Comunales.
En efecto la Ley Orgánica del Poder Público Municipal consagra con relación a la Asamblea de Ciudadanos, en sus artículos 262 y 263, lo siguiente:
“Artículo 262: La Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas es un medio de participación en el ámbito local de carácter deliberativo, en la que todos los ciudadanos y ciudadanas tiene derecho a participar por sí mismos, y cuyas decisiones serán de carácter vinculante”
Artículo 263. La Asamblea de ciudadanos y ciudadanas estará referida a las materias que establece la ley y correspondiente, deber ser convocada de manera expresa, anticipada y pública. Sus decisiones tiene carácter vinculante para las autoridades, deben contribuir a fortalecer la gobernabilidad, impulsar la planificación, la descentralización de servicios y recursos, pero nunca contrarias a la legislación y a los fines e intereses de la comunidad y del estado”.

Asimismo, establecen los artículos 19 y 4 numeral 5 de la Ley de Consejos Comunales, que:
“Artículo 4. A los efectos de esta Ley se entiende:

…Omissis…

5. Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas: Es la instancia primaria para el ejercicio del poder, la participación y el protagonismo popular, cuyas decisiones son de carácter vinculante para el consejo comunal respectivo.

Artículo 19. La Asamblea Constituyente Comunitaria es la Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas en la cual se eligen, por primera vez, los voceros y voceras de los comités de trabajo y demás integrantes de los órganos económico-financiero y de control del Consejo Comunal. La Asamblea Constituyente Comunitaria se considera válidamente conformada con la asistencia de al menos el veinte por ciento (20%) de los miembros de la comunidad, mayores de quince (15) años” (Destacado de esta Corte).

De las disposiciones transcritas se desprende que en todo caso, pese a la inexistencia de un cuerpo normativo especial que regule el ejercicio de la Asamblea de Ciudadanos como mecanismo y expresión de Derecho a la Participación Ciudadana, existen diversas normas en el ordenamiento jurídico que reglan y delimitan el desarrollo del mismo, como expresamente lo ordena el Texto Constitucional.

En ese sentido, encontramos que la validez de las aludidas Asambleas viene condicionada al cumplimiento de una de requisitos establecidos expresamente por Ley, los cuales son en concreto: i) Que la convocatoria sea expresa, anticipada y pública (artículo 263 LOPPM); ii) Que se conforme por la asistencia del 20% por lo menos de los miembros de la comunidad (artículo 19 LCC) y; iii) Que las decisiones que se adopten no sean contrarias a la legislación y a los fines e intereses de la comunidad y del Estado (artículo 263 LOPPM).
Con base a las consideraciones previas y, concretamente en el caso de marras, aprecia esta Instancia Jurisdiccional con respecto a la validez de la “Asamblea de Ciudadanos” presentada por los accionantes, que de la misma no se desprende que la convocatoria para su realización se haya realizado con la obligatoria anticipación, publicidad y de la manera expresa, como delimita la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, pues, pareciera que la misma se materializó de forma espontánea por los ciudadanos presentes en el lugar; así tampoco, de las firmas acopiadas por los accionantes no puede colegirse que dichos ciudadanos pertenezcan a la comunidad del Municipio Sucre del Estado Miranda y, mucho menos que las firmas de esos presuntos 600 ciudadanos que participaron en dicha reunión representen el 20% de dicha comunidad ni que sus edades sean superiores a los 15 años de edad.
Sin embargo, con respecto a este último señalamiento, debe precisar esta Corte que el Parque Generalísimo Francisco de Miranda se erige como un parque metropolitano, en virtud de que su utilización se extiende a los habitantes no sólo del Municipio Sucre del Estado Miranda sino a los ciudadanos pertenecientes a la Gran Caracas, por lo que en todo caso la muestra de representatividad presentada por los accionantes resulta ser insignificante per sé con respecto al número de personas que han debido convocarse y participar en la aludida “Asamblea de Ciudadanos”.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que del mecanismo de participación traído a autos, no se desprende que hayan concurrido a tal “Asamblea de Ciudadanos” personas que tuviesen una opinión diferente a la de los ciudadanos que presuntamente participaron en la misma, resultando necesario entonces destacar que, el derecho de participación no puede limitarse a recabar el parecer de quienes opinan en un sentido determinado, pues, la idea es que todo tipo de intereses (incluso encontrados) puedan ser ponderados por la Administración en el seno de alguno de los mecanismos de participación consagrados constitucionalmente (Al respecto, Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-262, de fecha 22 de febrero de 2008, caso: Juan Cancio Garantón Nicolai y Juan Ernesto Garantón Hernández vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda); así pues, en ese orden de ideas, debe precisarse que en todo caso el ejercicio del Derecho a la Participación Ciudadana no puede ser entendida como el Derecho a la imposición de la opinión que sobre un aspecto determinado posean los ciudadanos participantes, pues, esto desvirtuaría la esencia de una sociedad basada en principios democráticos donde la opinión de todos los particulares debe ser objeto de ponderación por el Estado.
En razón de lo expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional declarar la ausencia de validez de la “Asamblea de Ciudadanos” presentada por la parte accionante en la presente causa. Así se declara.

ii. De la denuncia relativa a la violación del Derecho al Acceso a la Información consagrado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En segundo lugar, arguyeron los accionantes en amparo que en el presente caso se había configurado una violación al Derecho Constitucional relativo al Acceso a la Información sobre el Proyecto Leander, por “(…) no haber obtenido la información detallada del Proyecto en construcción así como: los diferentes planos por disciplina, el estudio del suelo, el estudio de impacto ambiental, urbano, socioeconómico, de servicios, los cómputos métricos, la memoria descriptiva de la obra, la licitación y el cartel de licitación que debería estar exhibido en el lugar de la obra, conforma la violación del derecho al acceso a la información y así [solicitaron] al Tribunal lo declare” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, debe precisar esta Corte que el Derecho bajo estudio se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece al respecto que:

“Artículo 28. Toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley” (Destacado nuestro).

En primer lugar, debe señalarse que la norma constitucional denunciada como infringida consagra lo que doctrinalmente se reconoce como el Derecho de Habeas Data o Derecho de Acceso a la Información de naturaleza personal, que, tal y como lo señaló el iudex a quo, ha sido ampliamente estudiado y explicado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, encontramos que el derecho contenido en el artículo 28 de la Carta Magna, denominado “Derecho al Acceso a la Información”, se considera que en principio otorga a las personas un doble derecho: i) El derecho de recopilar información sobre las personas y sus bienes, lo que se desprende implícitamente de dicha norma y; ii) Al acceso, por parte de aquél cuyos datos constan en los registros, a la información que sobre él ha sido recopilada; derechos que pueden ser ejercidos tanto por las personas naturales como por las jurídicas, de derecho público o privado (al respecto, Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 332, de fecha 14 de marzo de 2001, caso: Insaca C.A.).

En ese sentido, encontramos que existen dos vertientes del denominado Derecho a la Información; por una parte se traduce en la facultad de recopilar información y datos sobre las personas y sus bienes, que, aunque expresamente no consagra límites en la norma constitucional, implica el respeto de otros derechos y garantías constitucionales como el derecho al honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación (por ejemplo: artículos 60, 20, 21 y 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y, que no puede confundirse con el derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, consagrado en el artículo 58 ejusdem.

Ahora bien, por otro lado el Derecho in commento se analiza como la facultad de los ciudadanos a accesar a la información que sobre su persona o sus bienes que registre otra, “por lo que se trata de informaciones o datos nominativos, referidos a personas identificadas o identificables” (Vid. Sentencia S.C. Obit.), que no puede ser considerado como un derecho absoluto, pues está restringido a las “excepciones que establezca la ley” y que concretamente, acoge en su contenido dos derechos estrechamente unidos, a saber:

1) Acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sus bienes, consten en registros oficiales o privados (informáticos o no), a menos que la ley les niegue el acceso, lo que puede resultar de prohibiciones expresas derivadas de la protección de determinados secretos de la vida privada, de la seguridad del país, de derechos de autos, etc.

2) A conocer la finalidad y uso que da el compilador a esos datos e informaciones.

En ese orden de ideas, precisó la sentencia bajo estudio que el Derecho a la Información contiene dos derechos implícitos en el mismo, en primer lugar conocer la existencia de forma previa de tal compilación o registro de datos y, por el segundo como correlativo del derecho se configura la obligación de otorgar una respuesta, pues:

“Como resultado del derecho de acceso, el titular del mismo tiene derecho a recibir respuesta del compilador, de lo que sobre él se guarda, o de constatarlo, si coactivamente se exhibe al registro; y de conocer el uso y finalidad que está haciendo quien registra, guarda o utiliza la información en cualquier sentido.
…Omissis…

Si el recopilador es un ente público, el peticionante tiene, además, el derecho a la respuesta oportuna a que alude el artículo 51 de la vigente Constitución” (Resaltado de esta Corte).

Conforme al criterio sentado en la decisión parcialmente transcrita ut supra, se desprende la inexorable necesidad de que para la determinación de la vulneración del derecho a la información, -desde la perspectiva de la facultad de acceder a los datos o informaciones constantes en una base o registro-, exista un requerimiento o petición previa de tal acceso, y una omisión de respuesta que, en el caso de que el recopilador sea un ente público, debe ser oportuna y adecuada, conforme a lo previsto en el artículo 51 del Texto Constitucional.

Ahora bien, con relación a la legitimación para el ejercicio del Derecho al Acceso a la Información, la sentencia in commento sobre la base de una anterior decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Número 10536, de fecha 31 de agosto de 2000, caso: William Ojeda Orozco vs. Consejo Nacional Electoral, asentó que:

“La norma es clara, el derecho de acceso tiene dos posibilidades, una conocer los datos e informaciones registrados; otra, acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas, y ello es posible si esos documentos sobre los cuales puede igualmente la persona solicitar acceso, recogen datos e información sobre sí mismo o sobre sus bienes.

No se trata de un acceso ilimitado a documentos que interesen a grupos de personas o comunidades, sino de aquellos documentos en los que el peticionante, como miembro de la comunidad o del grupo, tiene interés porque recogen de alguna manera información personal, así ellos se refieran a grupos o a comunidades, de allí que la norma exprese: igualmente podrá la persona, es decir, podrá el que tiene derecho –según el citado artículo 28- a conocer sus datos e informaciones.

…Omissis…

Tal acceso, sin embargo, no es ilimitado, ya que hay otros derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos que deben armonizarse con el ejercicio de este derecho (como lo son la protección a la vida privada, al honor, a la intimidad, el secreto de las comunicaciones privadas, etc.)” (Destacado de esta Corte).


Ello así, precisó la sentencia que los grupos o comunidades que están legitimados para solicitar información de interés son entes colectivos sin personalidad jurídica, ni representación en juicio, pues, la norma no se refiere a las comunidades previstas en los artículos 759 y siguientes del Código Civil y su relación con los artículos 139 y 168 del Código de Procedimiento Civil, sino a los entes colectivos sin personalidad jurídica sujetos de derecho, tal como fue sentando en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 1.395 de fecha 21 de noviembre de 2000, pues, en virtud de la falta de regulación legal, para la determinación de quienes pueden representar a estas comunidades y/o colectividades, origina un delicado riesgo, al legitimar a cualquier persona para accesar a información sobre la base del título o la existencia de un “interés comunal o grupal”, pudiendo quedar entonces cualquier persona legitimada para conocer la información contenida en documentos en los cuales no se hace ninguna referencia a su persona o sus bienes, por lo que estableció la sentencia que “(…) mientras no se legisle al respecto, [consideró la Sala] que el acceso a documentos de interés para comunidades o grupos, debe ser ejercido, así sea en nombre del ente (de ser ello posible), por personas que aparezcan en dichos documentos, por lo que a ellos también personalmente son atinentes las informaciones” [Corchetes y destacado de esta Corte].

Visto lo anterior, adentrándonos al caso de autos, observa esta Instancia Jurisdiccional que la presunta violación del Derecho bajo estudio denunciada por los accionantes, radica en la supuesta omisión por parte de los entes accionados en brindar la información detallada, especialmente sobre aspectos técnicos, del Proyecto a desarrollarse en el parque Generalísimo Francisco de Miranda, pues, entiende esta Corte que la configuración del la presunta violación se produjo al no contar la ciudadanía con la información pormenorizada de los diferentes aspectos y características sobre el Proyecto Leander.

Al respecto, conforme a la explicación esbozada con anterioridad en la motiva del presente fallo, debe precisarse primeramente que los documentos a los que supuestamente no tuvieron acceso los accionantes, no contienen información de carácter personal o sobre los bienes de los mismos, pues, en todo caso se trataban de datos e informaciones concernientes al Proyecto Leander (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 1050 de fecha 23 de agosto de 2000, caso: Ruth Capriles Méndez y otros vs. Consejo Nacional Electoral).

En ese sentido, cónsono con el criterio vinculante establecido en las aludidas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la legitimación activa o el interés jurídico propio y/o cualidad necesaria para ejercer el Derecho Constitucional bajo estudio, ergo, para accesar a la información contenida en un documento de cualquier naturaleza, en este caso sobre el Proyecto Leander, lo detentaban aquellos grupos o comunidades que por medio de sus representantes tuviesen un interés en los mismos, en el sentido de que -como presupuesto básico- se exige que dichas personas aparezcan expresamente en tales documentos, pues, a ellos personalmente le son atinentes las informaciones allí contenidas.

Al respecto, debe señalarse que la legitimación activa constituye un requisito esencial y básico para el ejercicio de cualquier derecho consagrado en el ordenamiento jurídico, al erigirse como presupuesto de inexorable cumplimiento para el goce y ejercicio del Derecho Constitucional in commento, vista la naturaleza del mismo y el riesgo que implícitamente acarrearía “tomar conocimiento indebido de asuntos que conciernen o pueden perjudicar a otros” (Vid. Sentencia S/C Número 332), por lo que a todas luces los actuales accionantes en amparo, mal podrían aducir la violación de un Derecho Constitucional para el cual no poseían cualidad jurídica para su ejercicio, es decir, no eran legitimados activos para ejercer en el presente caso el “Derecho a la Información” sobre el Proyecto Leander y, consecuencialmente denunciar la supuesta violación del mismo.

En virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha la denuncia relativa a la supuesta vulneración del Derecho al Acceso a la Información consagrado en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Pese a la declaración que antecede, crea asombro en este Órgano Jurisdiccional que los accionantes consideren que se materializó una violación al Derecho al Acceso a la Información por la supuesta a la conducta omisiva desplegada por los accionados sobre el Proyecto Leander al no brindar información detallada con respecto al mismo, éstos en el escrito libelar así como en su reforma señalaron que:

“(…) en los primeros días del mes de julio [observaron] con gran sorpresa y preocupación la colocación de una cerca tipo maya delimitando un área de aproximadamente 2,5 hectáreas del Parque. Al indagar el propósito de la misma, [tuvieron] conocimiento de manera informal, inicialmente mediante algunos comentarios, por artículos de prensa, que [anexaron] (…) diferentes sitios web (…) que se trataba del inicio de la construcción de la obra denominada ‘Proyecto Leander’ consistente, presuntamente, en un complejo temático interactivo de aproximadamente 4000 M2 de construcción subterránea, que constará de dos pisos de exposiciones, un auditórium, tienda, cafetín y áreas de servicios, ubicado en el Lago no. 9 del parque del Este, hoy denominado Generalísimo Francisco de Miranda (…)” [Corchetes de esta Corte] (Destacado nuestro).


De lo anterior, se evidencia que los accionantes tuvieron acceso a la información concerniente al Proyecto Leander -según arguyeron- desde el mes de Julio de 2008, cuando comenzó la construcción del mismo en el parque Generalísimo Francisco de Miranda, en virtud del levantamiento de la cerca que restringe el paso por un área determinada del aludido parque, a raíz de la cual comenzaron a “indagar” y según su propio testimonio “[tuvieron] conocimiento de manera informal, inicialmente mediante algunos comentarios, por artículos de prensa, que [anexaron] (…) diferentes sitios web (…)”, es decir, los quejosos en amparo señalaron que a raíz del levantamiento de la cerca se enteraron del ya identificado Proyecto.

No obstante, observa esta Instancia que el escrito contentivo de la acción de amparo de marras, fue acompañada de diversos anexos, entre los que constan artículos de prensa de diversos diarios de circulación nacional, identificados con la letra “F”, insertos a los folios Ciento Diez (110) al Ciento Diecinueve (119) en los cuales constan las informaciones relativas a las acciones emprendidas por diversas personas con una opinión contraria al desarrollo del aludido Proyecto, en particular al levantamiento de la cerca. Asimismo, se consignó impresión de la página oficial del “Proyecto Leander” (Vid. en: http://proyectoleander.gob.ve/, última revisión 6 de octubre de 2008) que corre inserta al folio Ciento Veinte (120) del expediente, donde se demuestra en todo caso, la existencia incluso de una página oficial relativa al Museo, donde se realiza una explicación detallada del Proyecto, a la cual ha podido accesar y obtener información pormenorizada no sólo los accionantes sino la colectividad en general.

Aunado a lo anterior, los apoderados judiciales del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) consignaron al momento de la realización de la Audiencia Constitucional, el día 21 de agosto de 2008, cursantes a los folios Doscientos Cincuenta y Ocho (258) al Doscientos Setenta y Dos (272), diversos artículos de prensa, constantes algunos de fecha de publicación del año 2006 (Vid. “Asamblea aprobó siete créditos adicionales”, Diario Últimas Noticias, 30 de agosto de 2006, pp. 28; “Niños inauguraron réplica del ‘Leander’”, Diario de Chacao, 11 al 18 de agosto de 2006, pp. 5; “Niños celebran 200 años de la llegada de Miranda a Venezuela”, Diario VEA, 4 de agosto de 2006, pp. 6) , lo que denota la publicidad o notoriedad comunicacional que ha tenido el Proyecto en diversos medios de comunicación social, desde hace dos (2) años aproximadamente. En esa misma oportunidad procesal el representante judicial del identificado Instituto, consignó copia simple del aviso o convocatoria al proceso de licitación publicado en el diario de circulación nacional “Últimas Noticias” de fecha 19 de diciembre de 2007, donde consta el llamado a participación de INPARQUES al proceso licitatorio para la “CONSTRUCCIÓN I ETAPA DE LAS OBRAS DEL MUSEO BUQUE LEANDER, UBICADO EN EL PARQUE GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA”, que corre inserto al folio Doscientos Setenta y Nueve (279) del expediente, prueba que desvirtúa la aseveración realizada por los accionantes concerniente a la falta de información del proceso de licitación para la construcción del aludido Proyecto.

En ese sentido, de oficio y en pleno ejercicio de las amplias facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico al Juez en materia de amparo, en aras del logro del real restablecimiento de la situación jurídica infringida por violación o amenaza de violación de Derechos Constitucionales, observó esta Corte previa revisión de diversos sitios web, donde se reseñan variados artículos relativos al mismo, así como diversas publicaciones de prensa, el carácter de hecho notorio comunicacional del denominado Proyecto Leander, pues, ha existido desde el año 2006, año en el cual se realizó la presentación del proyecto por el historiador Manuel Bazó, director de la Fundación Generalísimo Francisco de Miranda, proyecto para el cual –desde el 29 de agosto de 2006- se había aprobado un crédito adicional del Presupuesto Nacional anual correspondiente al año 2007, amplia divulgación comunicacional del mismo.

Para finalizar, en la oportunidad de la realización de la Audiencia Constitucional consignaron, además, diversos informes técnicos, en copias simples realizados por el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) y la Dirección General Sectorial de Infraestructura, adscrita al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), que al ser documentos emanados de dichos entes pertenecientes a la Administración Pública detentan la presunción de certeza inherente a los actos administrativos, salvo prueba en contrario, por lo que en el presente caso los mismos se presumen válidos.

Constata esta Corte, que en dicha oportunidad presentaron identificados como “Anexo 8” escrito contentivo de las “Especificaciones Técnicas” del proyecto “Museo Buque Leander”, inserto en los folios Doscientos Veintitrés (223) al Doscientos Treinta (230) de la primera pieza del expediente, en el cual cursa un informe final que delimita el alcance del mismo donde se intenta desarrollar “todos los elementos de la ingeniería de detalle para la construcción de la réplica del Buque ‘Leander’, así como los elementos propios de la intervención arquitectónica y paisajista para su implantación en el mencionado lugar”, la metodología del trabajo, clasificado en las siguientes fases: fase I: estudio preliminar, fase II: anteproyecto de arquitectura e ingeniería, fase III: proyecto para la construcción, fase IV: supervisión de las obras; ubicación del proyecto, subclasificado en descripción del lugar, condición actual del terreno y propuesta de conjunto. Asimismo, de forma conjunta, se anexaron cursantes a los folios Doscientos Treinta y uno (231) al Doscientos Cuarenta y Nueve (249), la “Memoria Descriptiva” del proyecto y, a los folios Doscientos Cincuenta (250) al Doscientos Cincuenta y Siete (257) el “Estudio de Suelos”, lo que denota que el Proyecto en cuestión posee los estudios correspondientes denunciados por los accionantes como “inexistentes”, los cuales, vale destacar, no fueron requeridos por los mismos en ningún momento del presente procedimiento de amparo constitucional.

Con respecto a lo anterior, debe precisar esta Corte que la denuncia realizada por los accionantes sobre la violación del Derecho Constitucional de Acceso a la Información, resulta a todas luces temeraria, al corroborar y evidenciarse en la presente causa, que no sólo los accionantes sino la colectividad en general pudo contar desde el año 2006, con diferentes mecanismos o medios audiovisuales a través de los cuales se brindó información detallada con respecto al desarrollo, alcance, características, etc., del “Proyecto Leander”, de lo cual se evidencia que la supuesta transgresión del Derecho Constitucional contenida en el artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se traduce en una actuación temeraria de los accionantes, la cual conlleva “una actuación desleal y falta de probidad en el proceso, exponiendo los hechos al margen de la verdad e interponiendo defensas manifiestamente infundadas. De allí que sea necesario que del proceso se deduzca la mala fe en pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa, o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 2.193, de fecha 6 de diciembre de 2006, caso: Ingeniería, Servicios y Suministros Petroleros, C.A (INSERPETROL C.A) )” (Destacado nuestro).

iii. De la denuncia de la transgresión del artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 2 y 6 ordinales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural:

En tercer lugar, fue objeto de denuncia por los accionantes la presunta transgresión por parte del “(…) Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) y el Instituto del Patrimonio Cultural (IPC) [de la] violación del artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 2 y 6 ordinales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural al permitir la intervención de un bien declarado patrimonio cultural con la construcción de un proyecto nuevo que adultera la concepción original del proyecto arquitectónico objeto de protección. Igualmente, los mencionados organismos omiten el cumplimiento de las obligaciones fundamentales que tienen con el Parque del Este, hoy denominado Generalísimo Francisco de Miranda, tales como el rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, mantenimiento, custodia y vigilancia, lo que [los] lleva a concluir que en lugar de promover la construcción de proyectos nuevos debe implementarse un proyecto de rehabilitación, recuperación, mantenimiento de las diferentes áreas del Parque que se encuentran en avanzado estado de deterioro (…)” [Corchetes de esta Corte].

Al respecto, observa esta Corte que el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en el Capítulo VI, De los derechos culturales y educativos, del Título III, De los Derechos Humanos y Garantías, De los Deberes, supuestamente violentado por los Institutos accionados, referido a la obligación fundamental del Estado venezolano de garantizar la protección, preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, así como la memoria histórica de la Nación, consagra expresamente que:

“Artículo 99. Los valores de la cultura constituyen un bien irrenunciable del pueblo venezolano y un derecho fundamental que el Estado fomentará y garantizará, procurando las condiciones, instrumentos legales, medios y presupuestos necesarios. Se reconoce la autonomía de la administración cultural pública en los términos que establezca la ley. El Estado garantizará la protección y preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria histórica de la Nación. Los bienes que constituyen el patrimonio cultural de la Nación son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La Ley establecerá las penas y sanciones para los daños causados a estos bienes”.


En justa correspondencia con lo anterior, resulta necesario destacar que la denuncia de transgresión por parte del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) y el Instituto del Patrimonio Cultural (IPC) de los derechos contenidos en los artículos 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural formulada por los accionantes puede resumirse en tres aspectos, a saber: i) En la transgresión por parte de los Institutos accionados de los ya identificados artículos, al permitir y promover la construcción de un proyecto nuevo en el parque Generalísimo Francisco de Miranda, cambiando -a su decir- la concepción original del parque, si tomar en cuenta su condición de bien de interés cultural, lo que “(…) obliga tanto al Estado como a los Ciudadanos a la preservación, defensa y salvaguarda de este bien, patrimonio cultural, inalienable e imprescindible (…)”; ii) Por la omisión del Instituto Nacional de Patrimonio Cultural (IPC) “al no emitir pronunciamiento sobre el bien protegido” incumpliendo “con la normativa que rige en estos casos, como lo son los ‘Requerimientos para la Realización de un Proyecto de Intervención en un Inmueble o Conjunto de Valor Patrimonial’” y; iii) Al incumplir con sus obligaciones fundamentales con respecto al parque, “(…) tales como el rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, mantenimiento, custodia y vigilancia, lo que [los] lleva a concluir que en lugar de promover la construcción de proyectos nuevos debe implementarse un proyecto de rehabilitación, recuperación, mantenimiento de las diferentes áreas del Parque que se encuentran en avanzado estado de deterioro (…)”.

Establecidos así los términos de la presente denuncia, este Órgano Jurisdiccional estima necesario traer a colación el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante Sentencia Número 2.670 de fecha 6 de octubre de 2003, oportunidad en la cual, en relación a la denuncia de transgresión del mandato constitucional preceptuado en el artículo 99 de la Carta Magna, señaló que:

“En criterio de [esa] Sala, el derecho de toda persona o grupo de ellas a la protección por el Estado del patrimonio cultural, tangible o intangible, y la memoria histórica de la Nación que consagra en forma expresa la citada disposición de la Norma Constitucional, pertenece a la categoría de los llamados derechos-prestación en que se incluyen a los derechos económicos, sociales y culturales, protegidos por la Constitución en los Capítulos V al XI de su Título III (con exclusión del derecho a la propiedad, consagrado en el artículo 115, que se concibe tradicionalmente como un derecho-límite para la actuación del Estado) y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por la República de Venezuela el 10.05.78, entre otros Tratados Internacionales de protección igualmente ratificados, por ello, el efectivo goce y disfrute del derecho cuya vulneración se denuncia supone (…) el cumplimiento por parte del Estado, en cualquiera de sus niveles político-territoriales, de un conjunto de obligaciones positivas y negativas, donde las primeras revisten en más casos una importancia simbólica mayor para identificarlos.

(…) la garantía que el artículo 99 constitucional establece para la efectiva de protección, preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, tanto tangible como intangible, y la memoria histórica de la Nación, fundamentalmente a través de la Administración Cultural Pública, a la que incluso reconoce autonomía en los términos que establezca la ley respectiva, comprende el necesario cumplimiento por parte de los órganos o entes del Estado creados (se insiste, en cualquiera de sus niveles político-territoriales) para realizar tal cometido, de obligaciones de respetar, definidas como el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho; de proteger, entendidas como el deber de impedir que terceros injieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes; de garantizar, que suponen el deber de asegurar que el titular del derecho (en este caso, la colectividad) acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo; y de promover; caracterizadas por el deber de desarrollar dentro de sus competencias, las condiciones para que los titulares del derecho accedan libremente al bien tutelado (cfr. Víctor Abramovich y Christian Courtis, “La estructura de los derechos sociales”, en Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 28 y 29), sin que ello obvie la realidad de que en no pocos casos, el efectivo ejercicio por parte de las personas de derechos de naturaleza esencialmente civil o política (libertad personal, libertad de expresión, debido proceso, participación política, etc.), supone para el Estado el cumplimiento de varias de las obligaciones antes indicadas, más allá del simple deber de respetar el contenido del derecho civil o político en particular.

Así las cosas, el análisis en sede judicial de la vulneración o respeto del derecho enunciado en el artículo 99 de la Constitución, que constituye a su vez una concreción (mediante la forma de obligación-garantía) del derecho más general a la cultura, que se consagra en el artículo 98 del mismo Texto Constitucional, en virtud de las específicas y variadas obligaciones de hacer que suponen para los órganos competentes del Estado en cualquiera de sus niveles político-territoriales, exige el análisis por parte, en este caso, del Juez constitucional de las normas dictadas por el legislador (en este caso, nacional o municipal, conforme a los artículos 156.32 y 178.5) o incluso por la Administración en ejecución de aquellas, que definen las atribuciones de los entes u órganos públicos encargados de brindar la protección a que alude la Constitución en la norma examinada, que establecen las actividades y los procedimientos administrativos que aquellos deben cumplir para lograr dicho cometido y, en definitiva, que regulan las relaciones entre dichos órganos o entes y los particulares, en procura del goce y disfrute del derecho (cuyo núcleo esencial lo constituye el valor histórico, artístico, arqueológico, etc.) al patrimonio cultural, pues sólo mediante tal examen es posible constatar su vulneración o no” (Destacado de esta Corte).


Es decir, conforme al criterio jurisprudencial sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ut supra citado parcialmente, se desprende que la determinación de la vulneración o no del Derecho contenido en el aludido artículo 99 del Texto Constitucional, implica, vista la naturaleza jurídica del mismo (derecho-prestación) y su contenido (protección y preservación, enriquecimiento, conservación y restauración del patrimonio cultural, tangible e intangible, y la memoria histórica de la Nación), la verificación del cumplimiento de los deberes u obligaciones positivas y negativas de los entes u organismos públicos (considerados a nivel nacional, estadal o municipal), establecidas en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la verificación en el presente caso de la vulneración del Derecho in commento, va dirigida a la constatación del cumplimiento o incumplimiento -según las denuncias- por parte del Instituto Nacional de Parques (INPARQUES) y del Instituto de Patrimonio Cultural de los deberes contenidos en los artículos 2 y 6 numeral 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, pues, conforme a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente señalada, “(…) en virtud de la inexistencia en el ordenamiento jurídico procesal procedimiento judicial, distinto al amparo constitucional, que permitiera la participación de todas las personas, naturales y jurídicas, privadas y públicas, interesadas en la controversia planteada y que, igualmente, fuera idóneo para brindar la tutela judicial al patrimonio cultural de la ciudad de Caracas requerida por los accionantes (…)” deberá pasarse al análisis de las presuntas transgresiones denunciadas sobre la base de la fundamentación jurídica de orden legal esgrimida por los accionantes, a saber, en el presente caso, la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.

En ese sentido, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que el ámbito objetivo de la denuncia relativa a la vulneración de la norma constitucional ut supra citada, se realizó en concatenación con los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, los cuales establecen que:

“Artículo 2.- La defensa del Patrimonio Cultural de la República es obligación prioritaria del Estado y de la ciudadanía.
Se declara de utilidad pública e interés social la preservación, defensa y salvaguarda de todas las obras, conjuntos y lugares creados por el hombre o de origen natural, que se encuentren en el territorio de la República, y que por su contenido cultural constituyan elementos fundamentales de nuestra identidad nacional.
Artículo 6.- El Patrimonio Cultural de la República a los efectos de esta Ley, está constituido por los bienes de interés cultural así declarados que se encuentren en el territorio nacional o que ingresen a él quien quiera que sea su propietario conforme a lo señalado seguidamente:
1. Los bienes muebles e inmuebles que hayan sido declarados o se declaren monumentos nacionales;

…Omissis…

12. El entorno ambiental o paisajístico -rural o urbano- requerido por los bienes culturales, muebles o inmuebles para su visualidad o contemplación adecuada; (…)”

Visto lo anterior y, delimitada como ha sido la presente denuncia, en primer término con respecto a la supuesta infracción de los accionados de las normas parcialmente citadas, configurada a su decir, por la conducta omisiva de éstos al permitir la intervención del parque Generalísimo Francisco de Miranda, bien declarado patrimonio cultural por el Instituto de Patrimonio Cultural (IPC) mediante Resolución No. 005-98 de fecha 23 de junio de 1998 y publicado en la Gaceta Oficial No. 36490 de fecha 7 de julio de 1998, y por tanto, “(…) patrimonio moderno protegido, no solo de Caracas ni de Venezuela sino de toda América y del Mundo del cual Venezuela es custodia y responsable (…)”, ya que mediante la construcción del Proyecto Leander se estaría adulterando la concepción original del aludido parque, cuyas obligaciones de defensa y preservación recaen tanto en los ciudadanos como en los organismos con competencia en la materia, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que de la revisión de las normas legales señaladas como infringidas no se desprende prohibición expresa alguna de los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural para la materialización de nuevos proyectos en los bienes declarados de interés cultural.

En ese sentido, del análisis de tales disposiciones puede inferirse claramente que la finalidad de la declaración de bienes de interés cultural que pasen a formar parte del patrimonio cultural de la República, entre los que se encuentran los bienes muebles e inmuebles declarados como monumentos nacionales (Artículo 6 numeral 1 ejusdem) o el entorno ambiental o paisajístico, necesario para la visualización o contemplación adecuada de los bienes culturales (Artículo 6 numeral 12 ejusdem), se traduce en la “preservación, defensa y salvaguarda” de tales obras, conjuntos y lugares creados por el hombre o de origen natural, que al ser declarado de utilidad pública e interés social, las obligaciones inherentes a tales fines recaen no sólo en el Estado sino también en la colectividad.

Ahora bien, se desprende de tales artículos que las obligaciones principales, que en el presente caso podrían ser objeto de incumplimiento por los Institutos accionados, a saber, i) Preservación, definida como “Acción o efecto de preservar”, entendiendo preservar como “Proteger, resguardar anticipadamente a una persona, animal o cosa, de algún daño o peligro”(Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Vigésima Primera Edición, Tomo II, Madrid, España, 1992, pp. 1661) ; ii) Defensa, entendida en su acepción como “Amparo, protección, socorro” (Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Vigésima Primera Edición, Tomo I, Madrid, España, 1992, pp.671) y; iii) Salvaguarda, o “Guarda que se pone para la custodia de una cosa, como para los propios de las ciudades, villas, lugares y dehesas comunes y particulares, y para los equipajes en los ejércitos (…)”(Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Vigésima Primera Edición, Tomo II, Madrid, España, 1992, pp. 1837), no establecen en modo implícito la imposibilidad de modificación de aquello que se preserva, conserva o salvaguarda, pues, en todo caso, la obligación implícita se traduce en la conservación de la cosa o en el presente caso del parque Generalísimo Francisco de Miranda, de los posibles efectos o acciones que destruyan o causen algún daño al mismo.

Es decir, cuando el legislador previó en las normas bajo estudio las obligaciones en cabeza del Estado y de la colectividad de preservación, conservación y salvaguarda de los bienes declarados como patrimonio cultural, debe entenderse que la materialización u omisión en las acciones, inexorablemente tiene que ir dirigidas al resguardo del bien en cuestión, pero en modo alguno se establece la imposibilidad de realización de modificaciones a la misma. Tal explicación se evidencia del propio artículo 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, al señalar que el objeto de la Ley consiste en “(…) establecer los principios que han de regir la defensa del Patrimonio Cultural de la República, comprendiendo ésta: su investigación, rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, revalorización, mantenimiento, incremento, exhibición, custodia, vigilancia, identificación y todo cuanto requiera su protección cultural, material y espiritual” (Destacado nuestro).

Por ejemplo, piénsese en el desarrollo por parte del Instituto de Patrimonio Cultural de una labor de restauración de una determinada construcción que en virtud de un problema de filtración, resulte necesario modificar alguna pared o piso de la misma, en aras de preservar, conservar o salvaguardar dicha obra, o que se requiera tal cambio con la intención de facilitar el acceso a la colectividad a tal bien de interés cultural; en tales casos ¿existiría entonces un incumplimiento de las obligaciones de los Organismos Públicos con competencia en la materia de las obligaciones contenidas en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural?. Al respecto, resulta necesario destacar que, tal y como lo ha señalado la doctrina el derecho a la cultura encierra un contenido mucho más amplio y complejo que la supuesta prohibición de modificación de los bienes declarados como patrimonio cultural, así:

“(…) la consagración de un derecho fundamental a la cultura supone un paso decisivo en pro de una visión plena y articulada de los fenómenos que dicho concepto encierra, hasta ahora fragmentados y dispersos. Por ello (…) condensa la dimensión político-subjetiva de los ciudadanos ante los poderes públicos en las posibles exigencias de acceso a las manifestaciones de cultura, cumple una función globalizadora de la totalidad de los contenidos abarcados por este tema en la Constitución, por la noción antropológica, en el sentido del derecho a la diferencia, y por la noción general, en el sentido de facultad de acceder a los bienes del espíritu que esta noción incluye” (Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen II, Madrid, España, 1995, pp. 1876).


Visto lo anterior, esta Corte desecha la denuncia relativa a la transgresión de los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio, consecuencialmente la violación del Derecho contenido en el artículo 99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la supuesta conducta omisiva por parte de los Institutos accionados al permitir la intervención de un bien declarado patrimonio cultural. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la transgresión del aludido precepto constitucional y de las normas de rengo legal ya señaladas, en vista de la presunta omisión del pronunciamiento sobre el bien protegido por parte del Instituto de Patrimonio Cultural (IPC), observa esta Instancia Jurisdiccional que tal y como se precisó con antelación en la motiva del presente fallo cursa al folio Doscientos Veintidós (222) la autorización correspondiente, emanada de dicho Instituto. Asimismo, inserto a los folios Doscientos Ochenta y Cinco (285) al Doscientos Noventa y Uno (291) del expediente, fue consignado por la representación judicial del Instituto de Patrimonio Cultural, “INFORME DE REVISIÓN DEL PROYECTO”, escrito que contiene las especificaciones sobre el Museo Buque Leander.

De lo anterior puede colegirse que existe un pronunciamiento claro y expreso por parte del aludido Instituto contenido en el acto administrativo identificado con el Número 00002418 de fecha 15 de agosto de 2008, conforme al cual se autoriza a la realización del Proyecto Leander en las inmediaciones del Parque, Generalísimo Francisco de Miranda, en cónsona concordancia con el Resuelve Segundo de la Resolución Número 005-98 de fecha 23 de junio de 1998 y con las normas denunciadas como infringidas, por lo que la denuncia formulada carece de asidero fáctico y jurídico. Así se declara.

En otro orden de ideas, denunciaron los accionantes la violación del artículo 99 y de los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, concerniente a la omisión de cumplimiento de las obligaciones “(…) tales como el rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, mantenimiento, custodia y vigilancia (…)” del parque, pues, según señalaron, han desarrollado labores de “promoción” de este nuevo proyecto arquitectónico, en vez de cumplir con las reparaciones pertinentes visto el avanzado estado de deterioro de las instalaciones del parque, afirmaciones evidenciadas en las fotografías que anexaron identificadas con la letra “J”.

Al respecto, existe una evidente contradicción en la exposición planteada por los accionantes en relación a la ausencia o falta de publicidad y promoción del Proyecto Leander, lo que supuestamente había provocado una vulneración de su Derecho al Acceso a la Información, anteriormente analizado, y la argumentación posterior esgrimida para fundamentar la violación del Derecho a la Protección de los valores Culturales, donde señalaron que los Institutos accionados “(…) en lugar de promover la construcción de proyectos nuevos debe implementarse un proyecto de rehabilitación, recuperación, mantenimiento de las diferentes áreas del Parque que se encuentran en avanzado estado de deterioro (…)”, lo que denota una línea argumentativa contradictoria sobre las supuestas violaciones a los Derechos Constitucionales del Acceso a la Información y del Derecho a la Protección de los Valores Culturales y de la Memoria Histórica de la Nación, al resaltar la promoción del aludido Proyecto (Destacado nuestro).
Ahora bien, en justificación a lo anterior, los accionantes promovieron como medios probatorios, fotografías anexadas a la presente acción de amparo identificadas con la letra “J”, a los fines de evidenciar que el parque Generalísimo Francisco de Miranda se encuentra en un estado de deterioro significativo, denotando el incumplimiento de las obligaciones del Instituto de Parques (INPARQUES) relativas al rescate, restauración, conservación y preservación del mismo, señalando que en lugar de promover este nuevo Proyecto, debería “implementarse un proyecto de rehabilitación, recuperación, mantenimiento de las diferentes áreas del Parque que se encuentran en avanzado estado de deterioro como puede observarse en fotografía que [consignaron] marcadas ‘J’” [Corchete de esta Corte].

En relación a lo anterior, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que el razonamiento esbozado por los accionantes no va dirigido a evidenciar el incumplimiento de los Institutos accionados con respecto al hecho lesivo denunciado en el caso de marras, a saber: la construcción en el Parque Generalísimo Francisco de Miranda del Proyecto Leander; así pues, por medio de esta acción, pretenden incluirse entonces, alegatos que no se circunscriben a la construcción del aludido Proyecto sino a un supuesto incumplimiento previo de las obligaciones consagradas en el ordenamiento jurídico tanto para INPARQUES como para el IPC, denuncias que no guardan relación directa con el objeto del presente amparo constitucional.

En efecto, se pretende traer a colación la “situación de deterioro” del Parque Generalísimo Francisco de Miranda, para evidenciar en el presente caso el incumplimiento de los accionados de las obligaciones de preservación, defensa y salvaguarda al permitir el desarrollo de la construcción del aludido Proyecto Leander, de lo que se desprende con claridad que no existe un nexo causal entre la denuncia esbozada y el hecho lesivo denunciado en la presente acción de amparo, por lo que necesariamente debe este Juzgador desechar la denuncia de transgresión del artículo 99 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela y de los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural. Así se decide.

Para finalizar se observa que en la exposición realizada por los accionantes en la Audiencia Constitucional del caso sub judice, esgrimieron de forma sobrevenida la presunta violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en virtud de que para la intervención del parque declarado bien de interés cultural, resultaba de inexorable necesidad el otorgamiento por parte del Instituto de Patrimonio Cultural de la autorización respectiva para la construcción del mencionado proyecto y, visto que dicha autorización se otorgó “(…) en fecha 15 de agosto del año en curso, siendo que la presente acción, fue interpuesta el día 05 de este mes, (…) demuestra que fue otorgada con posterioridad a la interposición de la acción y al inicio de las obras, lo que constituye una evidente violación al debido proceso (…)”.

En ese sentido, observa esta Corte que la presente acción de amparo constitucional fue interpuesta ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo en fecha 5 de agosto de 2008, y la autorización otorgada por el Instituto de Patrimonio Cultural fue otorgada en fecha 15 de agosto de 2008, es decir, posterior a la presente acción. Sin embargo, constata esta Corte que en la oportunidad procesal correspondiente para la promoción del acervo probatorio de la parte accionada, la representación judicial del aludido Instituto, promovió acto administrativo de autorización, evidenciando el cumplimiento por parte del Instituto de Patrimonio Cultural del otorgamiento de la autorización in commento al Instituto Nacional de Parques Así se declara.
No obstante, se desprende del escrito contentivo de la fundamentación a la apelación ejercida por los accionantes contra la sentencia proferida por el iudex a quo, que los mismos anunciaron, con respecto a este punto “Amparo Sobrevenido” por la supuesta violación de los Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, cuestión que será objeto de análisis por este Juzgador en forma pormenorizada más adelante.

iv. De la violación del Derecho a la Protección del Ambiente.

Aprecia esta Corte, que los accionados denunciaron igualmente la transgresión del Derecho a la Protección del Ambiente, al señalar tanto en el escrito contentivo de la Acción Constitucional de marras, así como en su respectiva corrección, que el “Proyecto Leander” resulta contrario al concepto y/o diseño original que posee el Parque Generalísimo Francisco de Miranda, pues, la construcción del mismo requeriría “(...) entre otros servicios bombas de achique para expulsar el ingreso de bombas freáticas, bombas de aguas servidas para expulsar las provenientes de los baños del museo, sistema de extracción de aire contaminado, sistema de aire acondiciona (sic) y deshumidificación de los espacios del museo, por lo anterior se evidencia que el instituto Nacional de Parques (INPARQUES) no podrás (sic) operar y mantener las instalaciones del nuevo proyecto si tomamos en cuenta el nivel de atención que han recibido las instalaciones actuales del Parque. Este argumento es reforzado por el hecho de que el sistema de riesgo instalado hace dos años aún ni se encuentra funcionando, de igual manera es de hacer notar el pésimo estado en el que se encuentran las instalaciones sanitarias” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, señalaron que “[uno] de los mayores impactos que genera la obra lo constituye el sistema de ventilación y aire acondicionado que producirá un nivel de ruido importante, hasta ahora ausente, el cual afectará la vida de la avifauna del Parque. Todo lo antes mencionado, se erige en una amenaza de la violación del derecho a la preservación del ambiente contemplado en el artículo 127 de la Constitución por parte de los accionados en amparo al promover la obra denunciada como hecho lesivo. Igualmente este hecho contraría la garantía consagrada en el artículo 129 de la Constitución (…)” [Corchetes de esta Corte].

Ello así, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que el Derecho a la Protección del Ambiente y a la Recreación se encuentra consagrado en el artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“Artículo 127. Es un derecho y un deber de cada generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro. Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la diversidad biológica, los recursos genéticos, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. El genoma de los seres vivos no podrá ser patentado, y la ley que se refiera a los principios bioéticos regulará la materia.
Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”.


El artículo anteriormente citado, consagra de una manera novedosa y de avanzada la obligación del Estado de proteger el medio ambiente (artículos 127, 128 y 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como parte integrante de los llamados derechos de tercera generación, ya que su protección no sólo propende a favorecer a un grupo determinado en un momento específico, sino al colectivo y para generaciones presentes y futuras, de allí la enorme responsabilidad de los operadores de justicia llamados a ponderar los derechos individuales frente al colectivo (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 1736, de fecha 25 de junio de 2003, caso: Nelson Moreno Miérez vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

En ese sentido, encontramos que el Derecho al Medio Ambiente ha sido definido por la doctrina española como “el derecho a usar y disfrutar de una biosfera con determinados parámetros físicos y biológicos de modo que pueda desarrollarse con la máxima plenitud nuestra persona”, al tiempo que se erige como un derecho de naturaleza constitucional, de configuración legal y protección judicial ordinaria (Vid. LOPERENA Roa, Demetrio; “El Derecho al Medio Ambiente Adecuado”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1998, pp. 69 y 48).

Al respecto, el citado autor en la aludida obra señaló que:

“Este derecho, como otros tantos, tiene en el otro polo de la relación a todas las personas del orbe jurídico, las cuales están obligadas a respetarlo; de este modo todos somos a un tiempo titulares del derecho y todos, también, tenemos el deber de respetar el de los demás. Derecho y deber, expresamente citados en la Constitución conjuntamente, están así profundamente entrelazados en todos los seres humanos, titulares de este derecho- deber. Obsérvese que el derecho se proyecta sobre un objeto material o físico, la biosfera, pero es su cualidad específica (parámetros adecuados) lo que realmente le singulariza, ya que medio ambiente siempre va a haber, aunque la pérdida de sus características lo haga inhabitable para el ser humano. No es, pues, un derecho a la existencia del medio, sino a la idoneidad de su composición cualitativa” (Vid. LOPERENA Rota, Demetrio; “El Derecho al Medio Ambiente Adecuado”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1998, pp. 56) (Destacado nuestro).

De lo anterior se colige palmariamente que el Derecho al Medio Ambiente y a la Recreación, viene a tutelar de forma clara no el objeto material enunciado expresamente por la Constitución, a saber, el “medio ambiente” entendido desde una perspectiva abstracta, sino las características cualitativas del mismo, en cuanto a su composición y condiciones, las cuales evidentemente son las que pueden sujetarse a los requisitos y parámetros que legalmente serán objeto de delimitación por el Legislador. Así, encontramos que la tutela ordinaria del Derecho de configuración legal in commento, comienza por el establecimiento del régimen jurídico para su uso que incluya la fijación de los límites cualitativos y/o cuantitativos (según sea el caso), fijación que debe ir acompañada de la determinación de los métodos analíticos correspondientes. En ese sentido, debe destacarse con especial énfasis que el Derecho al Ambiente y a la Recreación, al igual que el resto de los Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Magna, han sido analizados por la doctrina especializada (ALEXI, Robert, “Neoconstitucionalismo(s)” “Los Derechos Fundamentales en el Estado Constitucional Democrático”, Editorial Trotta, Madrid, España, 2003, pp. 35 y 36) señalando que si bien mediante los derechos fundamentales se decide acerca de la estructura básica de la sociedad:
“(…) el carácter sumamente sucinto y desde luego lapidario y vacío de las declaraciones del texto constitucional [conlleva a la necesaria interpretación, por lo que] (…) los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a través de la interpretación (…)”.
Lo anterior deviene de que “(…) los derechos fundamentales protegidos sin reserva puedan ser limitados en favor de derechos fundamentales en conflicto de un tercero y de otros valores jurídicos que gocen de rango constitucional. No me refiero a ello para criticar este mecanismo, pues, antes bien, lo considero correcto (…)” (Destacado de esta Corte).

Visto lo anterior y, adentrándonos al análisis de la supuesta vulneración del Derecho a la Conservación del Medio Ambiente expuesta por los accionantes, debe señalar esta Instancia Jurisdiccional en primer término, que los mismos se limitaron a denunciar el impacto lesivo que provocarían en la flora y fauna del parque, la instalación de bombas freáticas, bombas de aguas servidas, sistemas de aire acondicionado, etc.; es decir, el daño que ocasionaría la instalación de diferentes servicios en dicho lugar, sin hacer referencia alguna a la legislación (como criterio analítico de las condiciones cualitativas del medio ambiente) que supuestamente está siendo infringida de forma directa con la colocación de tales servicios. Así pues, no se desprende que la denuncia vaya dirigida a cuestionar que la colocación por ejemplo del sistema de aire acondicionado en el referido Parque, se pretenda realizar incumpliendo con una normativa ambiental específica, ya que se restringen a expresar el supuesto daño que la misma ocasionaría sin establecer la norma legal que está siendo inobservada por los accionados y que impide en todo caso, la utilización o implantación de tales servicios en un Parque de carácter recreativo como el del caso de autos.
Asimismo, explanaron las aludidas denuncias sin reforzar tales afirmaciones con un acervo probatorio pertinente, conducente e idóneo que permita a este Juzgador obtener la certeza de que con la realización del aludido proyecto se producirá en realidad tal impacto negativo en el ambiente, pues, sólo se a explanaron una serie de afirmaciones sin medio probatorio alguno que demuestre el impacto dañino que sobre el ecosistema del parque Generalísimo Francisco de Miranda, ocasionaría el desarrollo del Proyecto Leander, por lo que considera esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia de violación del artículo 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, carece de asidero jurídico y, así se declara.

Sin embargo, observa esta Corte que de forma conjunta fue objeto de denuncia en el escrito libelar contentivo de la presente acción de amparo constitucional (más no así en su corrección) la violación de la garantía contenida en el artículo 129 de la Constitución Nacional, en razón de que en la obra denominada “Museo Buque Leander”, se conjugarán una sala de exposiciones, un anfiteatro, una cafetería, una tienda, etcétera, entre otros servicios y/o espacios de recreación para el público, deviniendo de allí la necesidad para los accionantes -según esbozaron- de la elaboración de un “Estudio de Impacto Ambiental”, como metodología específica para determinar las consecuencias ambientales del Proyecto en referencia. La aludida norma consagra expresamente lo siguiente:

“Artículo 129. Todas las actividades susceptibles de generar daños a los ecosistemas deben ser previamente acompañadas de estudios de impacto ambiental y socio cultural. El Estado impedirá la entrada al país de desechos tóxicos y peligrosos, así como la fabricación y uso de armas nucleares, químicas y biológicas. Una ley especial regulará el uso, manejo, transporte y almacenamiento de las sustancias tóxicas y peligrosas.
En los contratos que la República celebre con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, o en los permisos que se otorguen, que afecten los recursos naturales, se considerará incluida aun cuando no estuviera expresa, la obligación de conservar el equilibrio ecológico, de permitir el acceso a la tecnología y la transferencia de la misma en condiciones mutuamente convenidas y de restablecer el ambiente a su estado natural si éste resultara alterado, en los términos que fije la ley”.

Conforme a la norma constitucional citada, se erige un deber u obligación por parte de las personas naturales o jurídicas que deseen desplegar alguna actividad susceptible de generar algún tipo de daño al medio ambiente, de realizar el correspondiente estudio de impacto ambiental y socio cultural del proyecto en cuestión.

No obstante lo anterior, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que pese a esta consagración constitucional del Estudio de Impacto Ambiental y Sociocultural como único mecanismo para la obtención de los posibles resultados o efectos dañinos que pudiese ocasionar una determinada actividad sobre el medio ambiente natural y cultural, dicho Derecho Constitucional, tal y como se precisó con anterioridad, se erige como un Derecho de configuración legal que viene a ser desarrollado en la normativa especial que regula la materia, entre las que destaca el Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre “Normas sobre Evaluación Ambiental de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente”, Número 1.257 de fecha 13 de marzo de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 35.946 de fecha 25 de abril de 1996, que establece en el artículo 5, lo siguiente:
“Artículo 5º.- La metodología a seguir para la evaluación ambiental de los programas y proyectos será establecida en función de sus características y efectos potenciales, así como de las condiciones particulares del ambiente a ser intervenido. La metodología podrá consistir en la elaboración y presentación de Estudios de Impacto Ambiental, Evaluaciones Ambientales Específicas o la presentación de recaudos para la evaluación, conforme a lo establecido en este Decreto” (Destacado nuestro).

Asimismo, establece el artículo 3 del Decreto en referencia, lo siguiente:
“Artículo 3º: A los fines de la interpretación y aplicación de estas Normas se establecen las siguientes definiciones:
1.- Estudio de Impacto Ambiental: Estudio orientado a predecir y evaluar los efectos del desarrollo de una actividad sobre los componentes de ambiente natural y social y proponer las correspondientes medidas preventivas, mitigantes y correctivas, a los fines de verificar el cumplimiento de las disposiciones ambientales contenidas en la normativa legal vigente en el país y determinar los parámetros ambientales que conforme a la misma deban establecerse para cada programa o proyecto.
2.- Evaluación Ambiental Específica: Estudio orientado a evaluar la incorporación de la variable ambiental en el desarrollo de los programas y proyectos siguientes:

- Los que generen efectos localizados o específicos sobre el ambiente.
- Los que se localicen en áreas fuertemente intervenidas.
- Los que hayan generado efectos en etapas previas de ejecución que ameriten ser evaluados.
- Los que no requieran de la elaboración de Estudios de Impacto Ambiental.
…Omissis…”.

Aunado a lo anterior, precisa el artículo 6 del aludido Decreto las actividades que inexorablemente deben cumplir con la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental, como forma o mecanismo de evaluación en la materia.

En virtud de las normas parcialmente expuestas ut supra, se desprende en primer término que de conformidad con el artículo 5 de las “Normas sobre Evaluación Ambiental de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente”, se consagra la facultad para la determinación de la metodología que con respecto a un determinado proyecto deba llevarse a cabo, tomando en consideración para la escogencia de la misma, la función de las características, los efectos potenciales de éstas en el ambiente, así como las condiciones y particularidades del medio ambiente a ser intervenido, a los fines de establecer la obligación de presentación por parte del proyectista de un Estudio de Impacto Ambiental, de una Evaluación Ambiental Específica o la presentación de los recaudos que considere pertinentes para la evaluación del mismo, en atención a las normas consagradas en el Decreto en referencia.

En ese sentido, establece el artículo 3 eiusdem las definiciones correspondientes al Estudio de Impacto Ambiental y a la Evaluación Ambiental Específica, delimitando aquellos programas y proyectos que deberán contar con este tipo de metodología. Aunado a lo anterior, se delimita en el artículo 6, las actividades cuyos proyectos o programas de desarrollo requieren la utilización de la metodología del “Estudio de Impacto Ambiental” ante el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (hoy, Ministerio del Poder Popular para el Ambiente).

Visto lo anterior, debe precisar esta Instancia Jurisdiccional que en aludido Decreto con Rango y Fuerza de Ley donde se desarrolla el Derecho a la Conservación del Ambiente -al erigirse éste como un Derecho de configuración legal-, se establece una clasificación expresa en cuanto a la metodología a seguir atendiendo de forma particular a las características del proyecto o programa presentado, de sus efectos y en observancia del medio ambiente a ser intervenido.

En ese sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia Número 899, de fecha 20 de mayo de 2005, caso: Rosario Salazar vs. Plan Especial “Centro Cívico de Chacao” y la Ordenanza de Zonificación del Centro Cívico de Chacao del Municipio Chacao del Estado Miranda N° 003-04, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Extraordinaria N° 5.229 del 29 de julio de 2004, señalando al respecto lo siguiente:

“Tales actividades, por su incidencia susceptibles de degradar el ambiente, deben ser sometidas a un estudio previo, sea un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), sea una Evaluación Ambiental Específica (EAE), para determinar con ello si la actividad a emprender puede ocasionar un impacto o alteración positiva o negativa en el ecosistema o en el bienestar de la colectividad. Ello dependerá de lo que pueda desprenderse del documento de intención, con el cual se inicia el procedimiento que dichos estudios requieren. Si el resultado es un impacto negativo significativo, que puede ser tanto en el ambiente natural como social, la actividad de que se trate deberá sufrir las modificaciones necesarias. Estos estudios son una medida preventiva típica del Derecho Ambiental, cuyo principio es precisamente la prevención, lo que no descarta la represión” (Destacado de esta Corte).

Ello así, adentrándonos a las particularidades del caso de marras, debe esta Corte realizar las siguientes disquisiciones:

De la lectura de los recaudos consignados por los Institutos Accionados, en particular de los presentados ante esta Instancia por el Instituto Nacional de Parques (INPARQUES), resalta la localización del Proyecto Leander, a saber, en las inmediaciones del lago artificial Número 9 del Parque Generalísimo Francisco de Miranda, cuya área de construcción será aproximadamente de 2.200 m2, lo cual coincide con el contorno del aludido lago, donde hasta una data reciente se encontraba ubicada la “Nao Santa María” en lo que respecta al desarrollo superficial del Proyecto bajo estudio.

Asimismo, destaca del documento contentivo del Proyecto que el impacto principal del mismo, puede centralizarse en las modificaciones que sufrirá la parte subterránea del lago artificial Número 9 del Parque, pues, el mismo en la actualidad presentaba como característica determinante una profundidad de 1,50 metros donde superficialmente se encontraba ubicada la “Nao Santa María”, totalmente desmantelada en la actualidad, mientras que en las consideraciones del Proyecto abarca la construcción de dos niveles correspondientes a la construcción de un espacio de exposición y un segundo nivel que contará con un anfiteatro para trescientas (300) personas aproximadamente, que a su vez coinciden la geometría y tamaño con el diseño del estanque y detenta “una profundidad de aproximadamente 7 metros”.

En relación a la denuncia sobre la realización del estudio de “Impacto Ambiental y Sociocultural”, resulta necesario señalar que de conformidad con las normas citadas anteriormente, en particular la contenida en el artículo 6 de las Normas sobre Evaluación Ambiental de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente, no se desprende que el Proyecto bajo estudio constituya una de las actividades conforme a las cuales expresamente se ordena la presentación de un trabajo preventivo bajo la modalidad metodológica de un “Estudio de Impacto Ambiental”.

No obstante, señala la aludida norma en su último aparte que podrá requerirse también la presentación del aludido estudio para los programas y proyectos no señalados expresamente en el artículo en referencia que, conforme a la “evaluación técnica del Documento de Intención” requieran de esta modalidad metodológica. En esa línea normativa, observa esta Corte que el proyecto “Museo Buque Leander” fue una iniciativa de un particular, impulsada y acogida por el propio Instituto Nacional de Parques, Organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular del Ambiente, quien consideró al momento de la determinación de la metodología a seguir sobre la materia de impacto ambiental y socio-cultural, que lo conducente era la elaboración de un “Estudio Ambiental Específico”, realizando a tal fin los estudios consiguientes.

Ello así, de las actas que constituyen el presente expediente judicial, se desprende la consignación por parte del Instituto Nacional de Parques de los siguientes recaudos:

1) “Especificaciones Técnicas”, elaborado por la Dirección General Sectorial de Infraestructura del Instituto Nacional de Parques, Ministerio del Ambiente, inserto a los folios Doscientos Veintitrés (223) al Doscientos Treinta (230) de la primera pieza del expediente;
2) “Memoria Descriptiva”, elaborado por la Dirección General Sectorial de Infraestructura del Instituto Nacional de Parques, Ministerio del Ambiente, cursante a los folios Doscientos Treinta y Uno (231) al Doscientos Cuarenta y Nueve (249) de la primera pieza del expediente;
3) “Estudio de Suelos”, elaborado por la Dirección General Sectorial de Infraestructura del Instituto Nacional de Parques, Ministerio del Ambiente, inserto a los folios Doscientos Cincuenta (250) al Doscientos Cincuenta y Siete (257) de la primera pieza del expediente;
4) “Proyecto Museo ‘Buque Leander’”, elaborado por el arquitecto Franco Micucci D’Alesasndri, cursante a los folios Uno (1) al Catorce (14) de la segunda pieza del expediente;
5) “Proyecto Estructural” elaborado por el Ingeniero Nicolás Labropoulos, en fecha junio de 2007, inserto a los folios Quince (15) al Veinte (20) de la segunda pieza del expediente; y,
6) “Consideraciones Generales sobre los Aspectos Ambientales del Proyecto ‘Museo Buque Leander’”, de fecha 15 de octubre de 2008, elaborado por la Dirección General Sectorial de Infraestructura del Instituto Nacional de Parques, Ministerio del Ambiente, cursante a los folios Quinientos Setenta y Siete (577) al Quinientos Setenta y Nueve (579) de la segunda pieza del expediente judicial.

En relación a lo anterior y, en particular del estudio del informe presentado por INPARQUES denominado “Consideraciones Generales sobre los Aspectos Ambientales del Proyecto ‘Museo Buque Leander”, observa este Órgano Jurisdiccional que conforme con los estudios realizados por uno de los Organismos competentes en la materia, se coligió que:

“(…) desde el punto de vista ambiental las afectaciones son temporales y superficiales e inherentes a las labores de construcción de la obra como tal menciónese transporte de escombros y productos de la excavación, transporte de depósitos de materiales y áreas provisionales de oficinas (obras provisionales), remoción de grama en éstas áreas.

Por último se tomo como referencial para los aspectos socio-ambientales el estudio de impacto ambiental realizado por la Compañía Metro de Caracas el cual considera todo el entorno del Parque Generalísimo Francisco de Miranda en cual es complementado con los estudios del subsuelo realizados por la Proyectista”.


Al respecto, se desprende que las modificaciones determinantes del Proyecto se realizaran –tal y como se apuntó con anterioridad- en la parte subterránea del lago artificial número 9 del parque Generalísimo Francisco de Miranda.

Asimismo, debe puntualizar esta Corte con respecto a las posibles incidencias ambientales que pudiesen ocasionarse con el desarrollo del Proyecto bajo estudio, que tal y como se desprende del propio texto del artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el “Estudio de Impacto Ambiental y Socio-cultural” debe desarrollarse a los fines de prever los posibles daños “a los ecosistemas” que pueda generar una actividad en específico.

En ese sentido, encontramos que un “ecosistema” debe ser entendido como aquella “Comunidad de los seres vivos cuyos procesos vitales se desarrollan entre sí y se desarrollan en función de los factores físicos de un mismo ambiente” (Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Tomo I, Vigésima Primera edición, Madrid, España, 1992, p. 787) (Destacado nuestro).

En justa correspondencia con la definición antes expuesta, los ecosistemas se caracterizan por la necesaria presencia de “seres vivos” que constituyen una comunidad en un determinado ambiente bajo una interrelación, tanto interna como con los factores físicos allí presentes; ello así, observa esta Instancia Jurisdiccional que en el presente caso la obra en análisis -según se desprende claramente de los anexos presentados- será objeto de desarrollo en el lago número 9 del Parque Generalísimo Francisco de Miranda, lago sobre el cual debe destacarse que es totalmente artificial y en el cual no existen “ecosistemas” que deban ser objeto de protección especial, pues, recordemos que hasta julio de 2006, se encontraba instalada en las inmediaciones de dicha estructura la réplica de la “Nao Santa María” y que el mismo poseía una profundidad de 1,50 metros, lago elaborado en concreto.

En ese orden de ideas, mal podría interpretarse que para el despliegue de cualquier otro proyecto, como en el caso de autos, recaía sobre los Organismos accionados la obligación per sé de desarrollar como mecanismo de evaluación del posible daño ambiental, un “Estudio de Impacto Ambiental y Sociocultural”, vistas las particularidades del lugar en el cual se va a desplegar el “Museo Buque Leander. Así se declara.

Visto lo anterior, debe precisar esta Corte que la denuncia relativa a la transgresión del precepto contenido en el artículo 129 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, carece de asidero fáctico y jurídico, por lo que inexorablemente debe desecharse el argumento concerniente a su transgresión. Así se declara.

v. De la denuncia de violación del Derecho al Deporte.

Para finalizar, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que los accionantes denunciaron la violación del Derecho al Deporte y a la Recreación, en virtud, de que “(…) un total de 2,5 hectáreas de las que conforman el Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda, estarán restringida (sic) ya que se mantendrán cerradas en virtud de que la edificación requiere movilización continua de grandes maquinarias durante la obras (sic) del ‘Proyecto Leander’, información suministrada por el director de Infraestructura de Inparques (…)”.
En ese sentido, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que el Derecho al Deporte y a la Recreación, se constituye como un fenómeno social, tal como ha sido plasmado en el artículo 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que consagra expresamente que:
“Artículo 111. Todas las personas tienen derecho al deporte y a la recreación como actividades que benefician la calidad de vida individual y colectiva. El Estado asumirá el deporte y la recreación como política de educación y salud pública y garantizará los recursos para su promoción. La educación física y el deporte cumplen un papel fundamental en la formación integral de la niñez y adolescencia. Su enseñanza es obligatoria en todos los niveles de la educación pública y privada hasta el ciclo diversificado, con las excepciones que establezca la ley. El Estado garantizará la atención integral de los y las deportistas sin discriminación alguna, así como el apoyo al deporte de alta competencia y la evaluación y regulación de las entidades deportivas del sector público y del privado, de conformidad con la ley.
La ley establecerá incentivos y estímulos a las personas, instituciones y comunidades que promuevan a los y las atletas y desarrollen o financien planes, programas y actividades deportivas en el país”.

En relación al contenido y alcance artículo in commento se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en interpretación vinculante al ser ésta Sala la Máxima interprete del Texto Constitucional (artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en sentencia Número 255 de fecha 15 de marzo de 2005, caso: Federación Venezolana de Fútbol, señalando que:

“Como se evidencia, el Constituyente de 1999 reconoció que el deporte se encuentra asociado, por un lado, al derecho a la salud, y por otro, a una pretensión básica fundamental autónoma, referida ésta, al derecho intrínseco del ser humano a desarrollar actividades deportivas, siendo de tan gran magnitud dichos aspectos que la norma constitucional supra citada reseña, que el propio ‘Estado garantizará la atención integral de los y las deportistas sin discriminación alguna, así como el apoyo al deporte de alta competencia y la evaluación y regulación de las entidades deportivas del sector público y del privado…’; dicha actividad, por lo tanto, es un derecho fundamental en una doble vertiente.

De lo antes expuesto, se afirma que desde el punto de vista del principio de libertad ‘Todas las personas tienen derecho al deporte y a la recreación como actividades que benefician la calidad de vida individual y colectiva’; desde el punto de vista del principio de igualdad, la Constitución garantiza, que ‘El Estado asumirá el deporte y la recreación como política de educación y salud pública y garantizará los recursos para su promoción’. Por lo tanto, desde una óptica jurídica, se observa un espacio individual y colectivo en el cual los ciudadanos practiquen las formas deportivas de su preferencia; y desde una óptica económica y política, se le señala al Poder Público la tarea de planificar y fundar los servicios necesarios para que el deporte sea una actividad igualitaria, posible, real, alcanzable y efectiva en los términos de la llamada cláusula de Estado Social.

Omissis…

El derecho al deporte, por lo tanto, está asociado, y ello es crucial para la decisión que se tome en este caso, tanto a la cláusula de Estado de Derecho (ámbito personal o colectivo de actuación protegido), como con la cláusula de Estado Social (proyección de las tareas del Estado hacia su satisfacción)” (Destacado nuestro).


Visto lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia de la transgresión del Derecho al Deporte y a la Recreación de los accionados se circunscribe a que un área determinada, específicamente “(…) 2,5 hectáreas de las que conforman el Parque del Este, hoy Generalísimo Francisco de Miranda”, estarán restringidas al acceso del público. Al respecto, debe precisarse que cónsono con la explicación esbozada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el Derecho al Deporte y a la Recreación engloba dentro de su contenido la tarea y planificación del Poder Público en cualesquiera de sus ramas funcionales de los servicios que sean necesarios a los fines de lograr que el deporte sea una actividad igualitaria, posible, real, alcanzable y efectiva en los términos de la llamada cláusula de Estado Social.

Ello así, dentro de la perspectiva de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), encontramos un redimensionamiento de la concepción de la actividad deportiva en el entendido que, como Derecho Fundamental, recae en el Estado la garantía de que todos las personas realicen la actividad deportiva de su preferencia sobre la base del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a esta obligación constitucional. En ese sentido, debe destacarse que esta tarea desarrollada por el Estado a los fines de la obtención de ese bien común a la colectividad implica inexorablemente la necesidad de desplegar los planes de ordenación urbanística que considere conducentes al logro de tal fin.

Lo anterior deviene en que el deporte se ha convertido en un fenómeno social y universal y es actualmente para la sociedad “(…) un instrumento de equilibrio, relación e integración del hombre para con el mundo que lo rodea. El deporte forma o debe formar parte de la actividad del hombre desde la escuela hasta la tercera edad y es un elemento educativo tanto para los deportistas de élite como para los que se sirven de él simplemente como instrumento de equilibrio psicofísico de la persona (...)” (Vid. AGIRREAZKUENAGA, Iñaki, “Intervención Pública en el Deporte”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1998, pp. 28).

Asimismo, debe señalarse que es considerado como un derecho social cuyo ejercicio constituye una actividad esencial para la formación integral de la persona humana. En ese sentido, el fomento, desarrollo y práctica del deporte, así como la construcción, dotación y mantenimiento y protección de la infraestructura a nivel nacional deviene en materia de utilidad pública para la Nación, debiendo fundamentarse la práctica deportiva en los principios de democracia, autonomía, participación, autogestión, descentralización, desconcentración y solidaridad (Al respecto, Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2007-1867, de fecha 26 de octubre de 2007, caso: Asociación Civil Escuela de Fútbol Menor Universidad Central de Venezuela, La Victoria vs. Instituto Regional del Deporte del Estado Aragua (Irda) y Alcaldía del Municipio José Félix Ribas del Estado Aragua).

En tal sentido, al erigirse el Derecho al Deporte en la manifestación relativa a la construcción, dotación, mantenimiento y protección de la infraestructura como materia de utilidad pública, recae fundamentalmente en el Estado en cualesquiera de sus niveles político-territoriales, el deber de conseguir un beneficio colectivo a través de la prestación de un servicio público o de la construcción de una determinada obra que coadyuve a la consecución de ese fin público.

Bajo esta perspectiva, no se desprende que la imposibilidad de tránsito por una determinada área del Parque Generalísimo Francisco de Miranda, constituya una violación del precepto constitucional bajo estudio, pues, dicha limitación que, vale mencionar se mantendrá por un período de tiempo determinado mientras se culmine la construcción del Proyecto Leander, atiende a la necesidad de resguardar la seguridad de los usuarios del aludido parque y, en todo caso, persigue un fin último que se traduce en la construcción de un Proyecto de naturaleza cultural, que da cumplimiento al derecho in commento al dotar al Parque Generalísimo Francisco de Miranda de un nuevo espacio de recreación y esparcimiento de los habitantes de la Gran Caracas.

En tal sentido, al realizarse el contrapeso de ambos intereses (libre tránsito por un área determinada del parque vs. construcción de un proyecto educativo-cultural), resulta por demás evidente, la supremacía del interés colectivo que persigue el Estado con la construcción del Proyecto Leander, lo cual sin lugar a dudas, se subsume en los postulados que en esta materia nuestra Carta Magna ha establecido, en el mencionado artículo 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera infundada la denuncia de violación del Derecho al Deporte y a la Recreación de los accionantes. Así se declara.

vi. Del “Amparo Sobrevenido”.

Observa esta Instancia Jurisdiccional que en el escrito contentivo de la fundamentación al recurso de apelación incoado por los accionantes, denunciaron la supuesta violación del Derecho Constitucional al Debido Proceso, en virtud de que en la presente causa “(…) las obras se iniciaron sin autorización del I.P.C., de acuerdo a las pruebas publicadas en prensa y anexas por el mismo INPARQUES, las obras se iniciaron en 09 de julio de 2008, la solicitud al I.P.C. es posterior a la introducción del Recurso (sic) de Amparo. Esto fue reconocido por el representante legal del I.P.C. y alegó que la Violación Constitucional había cesado, pero con ese (sic) cesación surgió de forma sobrevenida un (sic) violación, lo que da a lugar al Amparo Sobrevenido que se alegó en la Audiencia Constitucional, ha debido la Juez declarar la violación sobrevenida, como Amparo Sobrevenido por violación al debido proceso”.

En relación a lo anterior, debe precisar esta Corte que el Amparo Sobrevenido, regulado y desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia en virtud de que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales no consagró dicha figura en una forma precisa y categórica ha sido definido como “aquel amparo de carácter cautelar, el cual se intenta en el transcurso de un proceso judicial, con el fin de suspender provisionalmente los efectos de un acto, decisión, auto o resolución del órgano jurisdiccional, hasta tanto se resuelva en forma definitiva el medio de impugnación ordinario o recurso ordinario preestablecido que se hubiese ejercido contra el acto o decisión judicial que vulnere o amenace con vulnerar derechos constitucionales, de manera que esta modalidad de amparo constitucional tiene por objeto únicamente obtener la suspensión temporal o provisional, más no definitiva, de los efectos lesivos de derechos o que amenacen de violar los mismos, que pueda producir una determinada decisión judicial, dictada en el transcurso de un proceso, hasta tanto no sea resuelto en forma final el recurso ordinario de intentado contra dicha decisión” (Vid. BELLO Tabares, Humberto Enrique y JIMÉNEZ Ramos, Dorci Doralys, “La Acción de Amparo Constitucional y sus Modalidades Judiciales”, Ediciones Liber, Caracas, Venezuela, 2006, pp. 201).

Es decir, la acción de amparo sobrevenida, se traduce en una vía muy especial creada por el legislador para permitir que se ventile en el mismo juicio una denuncia de lesión constitucional acaecida durante su curso, en forma tal que la decisión de la controversia original y de la sobrevenida, cuenten con los mismos elementos de juicio que permitan un criterio analítico de todos los supuestos comunes, por lo que tal figura tiene carácter netamente cautelar siendo su objetivo evitar, mientras se decide el fondo del asunto, la materialización o continuidad de los efectos lesivos de un acto, surgido en el transcurso del proceso principal, por lo que la misma necesariamente debe interponerse dentro de dicho proceso y dejará de existir una vez que este finalice, tramitándose por cuaderno separado conforme a lo previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. Sentencia de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 046, de fecha 30 de abril de 2001, caso: Eliécer Córdova).

Visto lo anterior y, adentrándonos al análisis de la denuncia esgrimida por los accionantes en el caso de marras, aprecia esta Instancia Jurisdiccional en primer término, que de la lectura de las actas que constituyen el presente expediente, en particular del Acta levantada con ocasión de la Audiencia Constitucional celebrada en primera instancia, cursante a los folios Ciento Ochenta y Cuatro (184) al Ciento Ochenta y Ocho (188) de la primera pieza del expediente judicial, se desprende que el abogado Francisco Sandoval, en representación judicial de los accionantes expresó que:

“(…) se evidencia de las afirmaciones de la representación del Instituto de Patrimonio Cultural que la autorización fue otorgado (sic) en fecha 15 de agosto, siendo que la presente acción fue interpuesta el día 05 de este mes, lo que demuestra que fue otorgada con posterioridad a la interposición de la acción y al inicio de las obras, lo cual constituye una evidente violación al debido proceso, [procedieron] en ese momento a consignar los requerimientos para la realización de un proyecto de intervención de un inmueble o conjunto de valor patrimonial, al cual se hizo referencia en la intervención inicial” [Corchetes de esta Corte] (Destacado nuestro).


Así las cosas, adentrándonos a la denuncia esbozada en el escrito de fundamentación a la apelación, constata esta Instancia Jurisdiccional que el “Amparo Sobrevenido” alegado por los accionantes, no fue tramitado como tal en Primera Instancia, pues, no consta de las actas que constituyen el presente expediente que el iudex a quo haya abierto el cuaderno separado correspondiente para la sustanciación de esta solicitud de tutela constitucional.
Ello así, en virtud de la ausencia de tramitación en el expediente de la incidencia referente a ese “Amparo Sobrevenido”, debe esta Corte pasar a conocer de la denuncia formulada como otro de los Derechos Constitucionales presuntamente conculcados por los accionados, para lo cual resulta necesario precisar que:

En primer término, debe señalarse que el debido proceso y el derecho a la defensa se encuentran estrechamente vinculados, y tipificados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso es un condicionante de validez de toda la actividad administrativa y jurisdiccional, que obliga a que toda actividad tendiente a afectar la esfera jurídica de los particulares, esté sometida a elementos a priori, que garanticen efectivamente el trato justo de los órganos jurisdiccionales o administrativos frente a los particulares.

En ese sentido ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Sentencia Número 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A, con respecto al debido proceso que:

“(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto (…)” (Destacado de esta Corte).

De lo anterior debe destacarse pues que, el debido proceso constituye la participación de manera igualitaria de las partes en el proceso, permitiéndoseles el ejercicio de su derecho a la defensa tanto en lo que respecta a sus alegatos como en lo que concierne a la promoción y evacuación de sus pruebas. En este orden de ideas, es necesario enfatizar que el debido proceso no puede ni debe confundirse con el simple reconocimiento de los alegatos formulados por una de las partes, dicha situación sí sería una violación al debido proceso; por el contrario, este derecho se materializa cuando las decisiones tomadas por Administración Pública se basan en un juicio dialéctico de los alegatos y pruebas presentadas por las partes, permitiéndole a su vez a esas partes contradecir dichos alegatos, así como el derecho recurrir contra el acto administrativo que les afecta (al respecto, Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 14 de mayo de 2008, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Ahora bien, en el presente caso la parte actora señaló que dicha violación se produjo en virtud de que la autorización otorgada por el Instituto de Patrimonio Cultural al Instituto Nacional de Parques, se efectuó con posterioridad a la fecha de ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, que en todo caso se traduce en la supuesta indefensión de los accionantes ante tal actuación administrativa.

Al respecto, observa esta Instancia Jurisdiccional que de las actas que constituyen el expediente de autos, no se desprende que los accionantes hayan cuestionado en ningún momento la legalidad del acto administrativo de “Autorización” otorgado por el Instituto de Patrimonio Cultural al Instituto Nacional de Parques para el desarrollo de la construcción denominada “Museo Buque Leander”, es decir, no han impugnado o esgrimido cuestionamiento sobre el acto administrativo en referencia, pues, sólo se han limitado a denunciar que, con su otorgamiento se produjo, consecuencialmente, una violación del Derecho al Debido Proceso.

En ese sentido, debe precisar esta Corte que, en el caso de que los accionantes consideraren que tal actuación de la Administración violentaba su Derecho Constitucional al Debido Proceso, contaban con las oportunidades en sede jurisdiccional para cuestionar de forma directa tal actuación del ya identificado Instituto, aspecto que no se verificó en el caso de autos, por lo que mal podrían denunciar la violación del Derecho Constitucional in commento, cuando no existió impugnación alguna al acto administrativo de Autorización. Así se decide.

Ello así, en virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera infundada la denuncia relativa a la conculcación del Derecho al Debido Proceso de los accionantes. Así se decide.

VII
DECISIÓN


De conformidad con las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:


1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2008, por el abogado Francisco Javier Sandoval, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 42.442, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos RENÉE VILLASANA, ADRIANA MARGARITA GARCÍA BRUZUAL y GABRIELA MONTERO, Abogadas, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números. 21.683, 47.044 y 31.962, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación; por la Abogada IRIS AUXILIADORA RANGEL APONTE, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número NC 3367 (sic), actuando en su propio nombre y con carácter de representante de la ASOCIACIÓN CIVIL PARA EL RESCATE DEL PATRIMONIO HISTÓRICO DE VENEZUELA (APAHIVE), inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, el día 8 de abril de 1998, bajo el Número 8 del protocolo Primero y reformados en el Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 23 de abril de 1998, bajo el NC 6, tomo I del Protocolo Primero, representación que se desprende del artículo 10A de los Estatutos Sociales; la Ciudadana HANNIA GÓMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.769.662, actuando en su propio nombre y en condición de Presidenta de la FUNDACIÓN DE LA MEMORIA URBANA, inscrita en la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal el día 7 de noviembre de 2000, bajo el Número 39, tomo 11, Protocolo Primero; los Ciudadanos CARLOS SIERRA y MARISOL REY, titulares de la Cédulas de Identidad Números 3.753.577 y 5.971.035, respectivamente, en su condición de usuarios del parque y miembros del Comité Promotor para la Defensa del Parque del Este; la abogada MIRIAM LABASTIDAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.414.750 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 88.941; el Ciudadano LUIS GONZÁLEZ GUILLÉN, titular de la Cédula de Identidad Número 2.074.313 en su carácter de presidente del COMITÉ CULTURAL QUINTOCENTENARIO DE LAS PARROQUIAS DE CARACAS y de la Fundación UN PARQUE PARA LA VIDA, inscritas en la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital bajo el Número 6, Tomo 10, del Protocolo Primero el día 7 de febrero de 2002, la primera y, la segunda inscrita ante la Oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 1º de junio de 1998, bajo el Número 30, Tomo 11 del Protocolo Primero; el Ciudadano ANIBAL ISTURBES, titular de la Cédula de Identidad Número 2.114.317 y ALICIA DRUCFER, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 41.139, contra la decisión de fecha 28 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de marras;


2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido;


3.- REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 28 de agosto de 2008;


4.- IMPROCEDENTE la presente acción de amparo constitucional ejercida por los ciudadanos antes identificados, contra los ciudadanos JESUS ALEXANDER CEGARRA, en su carácter de Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE PARQUES (INPARQUES) y JOSÉ MANUEL RODRIGUEZ, en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE PATRIMONIO CULTURAL (IPC), por la presunta violación de los derechos a la participación, al acceso a la información, a los valores de la cultura, al deporte y la recreación y a la preservación del medio ambiente de conformidad con lo establecido en los artículo 62, 28, 99, 111 y 127 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 2 y 6 numerales 1 y 12 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural.


Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.


Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA


El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



La Secretaria,



PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Expediente Número AP42-O-2008-000122

ERG/016

En fecha _____________ (_______) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _____________.


La Secretaria,