JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000013

En fecha 7 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 08-1917 de fecha 10 de diciembre de 2008 emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano EDGAR ATILIO ARELLANO NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.496.134, asistido por el Abogado Germán Augusto Macero Martínez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 70.561 contra el acto administrativo Nº 009 de fecha 13 de mayo de 2008, conjuntamente con el acto de notificación de la misma fecha emanado del Director de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (EFOFAC), mediante el cual se dictó la sanción disciplinaria de dar “de baja” al referido ciudadano de la mencionada Institución.

Tal remisión se efectuó, en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el mencionado Juzgado Superior, mediante sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008.

En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ANDRÉS BRITO.

En fecha 28 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 26 de junio de 2008, el ciudadano EDGAR ATILIO ARELLANO NÚÑEZ, asistido por el Abogado Germán Augusto Macero Martínez, intentó recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Comenzó señalando, que “…entre los días 10 y 11 de enero de 2008, a las 13:55 horas aproximadamente, se me presentó el cadete del segundo año CARDENAS (sic) MORALES, en el patio de la Victoria antes de realizarse la formación de control del medio día, para pasarme la novedad de que no conseguía su daga en el escaparate. Posterior a estos hechos en los meses subsiguientes fui sometido a guardias consecutivas de treinta (30) días continuos que abarcaron los periodos de carnavales y semana santa…”.
Señaló, que producto de la pérdida de la daga, se inició un expediente administrativo en su contra signado con el Nº CG-CE-EFO-CCC-3CIA, de fecha 30 de enero de 2008.

Que en fecha 13 de mayo de 2008, “…fui informado verbalmente para que entregara el carnet y mis uniformes, y además me informaron verbalmente que estaba dado de baja, sin que hicieran entrega de la Resolución o acto administrativo alguno…”.

Señaló que “…jamás hubo una conclusión como tal del procedimiento administrativo, que debió finalizar o concluir con la decisión administrativa de darme de baja, sólo hubo la recomendación del Consejo Disciplinario, recomendación ésta que debe ser sometida a consulta por ante la autoridad superior inmediata como lo es el Comandante de la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual no existe en el expediente administrativo…”.

Alegó que nunca tuvo acceso al expediente, y viéndose impedido de ejercer efectivamente su derecho a la defensa, “…interpuso recurso de amparo (sic) par (sic) la obtención de las copias, el mismo curso (sic) por ante el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (sic) siendo la declaratoria de INADMISIBILIDAD SOBREVENIDA, ya que la parte presuntamente agraviante consigno (sic) en la audiencia constitucional el expediente administrativo…” (Negrillas de la cita).

Adujó que, “…durante los cinco (5) años, que tengo dentro de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC), he mantenido una conducta intachable, jamás he estado involucrado en delito o falta alguna (…) para que en pocos días de obtener mí titulo y mi grado se me cause este daño irreparable, que me ha perjudicado altamente, donde inclusive se me ha negado la posibilidad de defenderme, no permitiéndoles el acceso a las actas procesales del expediente ni del resuelto de baja, para saber los fundamentos de tal decisión y poder ejercer efectivamente el derecho a la defensa y de esta manera hacer valer los derechos y garantías consagrados muy especialmente en el artículo 49 de la carta magna…”.

Denunció que el acto administrativo recurrido contiene el vicio de incompetencia manifiesta del Órgano que dictó dicho acto, pues el Director de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana (EFOFAC), no tenía competencia otorgada legalmente.

Alegó el vicio “en la manifestación de voluntad”, pues a su entender “…el ciudadano Director de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, (…) en fraude a la justicia incumple el contenido del artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), y procede a darme de baja de la Institución, sin la manifestación expresa del órgano facultado para ello en atentado directo a derechos fundamentales que me asisten…”.

Señaló asimismo, que “…la orden administrativa número 009 de fecha 13 de mayo de 2008, así como la notificación de baja de fecha 13 de mayo de 2008, hacen alusión a un acto administrativo de efectos particulares que NO EXISTE, solo (sic) hace referencia al expediente administrativo y a la recomendación del consejo disciplinario es decir que en ausencia de la resolución administrativa que acuerda mi baja, el procedimiento administrativo no ha terminado y aún así fui dado de baja sin permitirme el acceso a las actas para obtener copias y previo análisis formular mi defensa…”.

Alegó que “…el acto administrativo no se encuentra motivado, y que el acto como tal no existe, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Solicitó, sea admitido el presente recurso, y en consecuencia se declare en la definitiva la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 009 de fecha 13 de mayo de 2008, conjuntamente con el acto de notificación de la misma fecha, suscritos por el Director de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (EFOFAC).

Respecto a la solicitud de amparo cautelar, el recurrente la fundamentó en los siguientes términos, previa reproducción de cada uno de los hechos que fundamentan el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto:

Señaló, que se le han vulnerado las garantías constitucionales relativas al debido proceso y a la defensa, previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…y la acción injusta e ilegal de la administración representada en la orden administrativa número 009 de fecha 13 de mayo de 2008, (…), me causa gravamen irreparable, ya que ha pasado cuatro (4) años y ocho (8) meses aproximadamente en la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana y a solo cuarenta y ocho (48) horas de mi graduación, sin permitir que ejerciera adecuadamente el derecho a la defensa fui desincorporado de la Institución, dándome de baja, ya cuando me graduaba el día cinco (5) de julio de 2008, y siendo cumplido con todos los requisitos académicos para obtener mi título de licenciado en Artes Militares y mi jerarquía de Sub Teniente…”.

Igualmente, “…solicita que se le ampare ante la situación injusta a la cual fui sometido ya que tenia jerarquía dentro de la Institución (alférez) y eso solo se alcanza con el concurso de ciertas cualidades entre las cuales están: El estudio, espíritu militar, buena conducta, colaboración, etc; cualidades éstas que fueron observadas por mis superiores la (sic) momento de otorgarme la jerarquía…”.

Con relación al periculum in mora, la parte recurrente señaló que en el presente caso está presente “…la jurisdicción militar, donde impera la arbitrariedad y la conducta contumaz ante disposiciones o sentencias emanadas de la Jurisdicción Ordinaria, con la falsa creencia de que si las ordenes (sic), sentencias o mandatos no emanan de la jurisdicción militar no son de obligatorio cumplimiento, el temor fundado de que la administración cumpla con la eventual sentencia…”.

Señaló, que la presunción del fumus boni iuris en el presente caso, “…ha quedado demostrado suficientemente en un número significativos de vicios que afectan la validez del acto administrativo, vale decir que la presunción de que el solicitante de la medida, sea en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la sentencia es altamente probable…”.

Por otra parte, denunció como conculcado su derecho a la educación contemplado en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitó “…se sirva a través de este amparo cautelar suspender los efectos del acto administrativo de efectos particulares representado en la orden administrativa número 009 de fecha 13 de mayo de 2008, conjuntamente con la notificación de fecha 13 de mayo de 2008, signado con el número 1195, ambas suscritas por el ciudadano Director de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (EFOFAC) de acuerdo con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia se me (sic) permite el reingreso a la Institución a los fines de obtener mi grado en fecha 05-07-08…”.

II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

En fecha 11 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, decidió en los términos que a continuación se transcriben, con ocasión a su declinatoria de competencia respecto al conocimiento del recurso:

“…se observa que en el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo de de (sic) nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo Nº 009, de fecha 13 de marzo de 2008, suscrito por el Director de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana (EFOFAC), vale decir, es un Ente que depende jerárquicamente del Ministerio de la Defensa, órgano que forma parte de la Administración Pública Nacional, quedando sometida la revisión judicial de sus actos a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y a tenor de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias de fecha 26 de octubre de 2004 y 07 de agosto de 2007, respectivamente, este Juzgado no tiene competencia para conocer de la presente causa.
Del mismo modo se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, dicto (sic) sentencia mediante la cual señalo lo siguiente:
(…)
A tenor de lo establecido en la sentencia supra transcrita, se observa que entre las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo se encuentra la de conocer de los recursos de nulidad que por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad se ejerzan contra los actos administrativos emanados de los órganos que ejerzan el Poder Público con rango nacional, cuando su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal; en este sentido y en atención al caso de autos se observa, que la presente causa tiene por objeto la nulidad del acto administrativo Nº 009, de fecha 13 de marzo de 2008, suscrito por el Director de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana (EFOFAC); órgano éste que no se corresponde con una autoridad estadal ni municipal, ni encuadra dentro de las máximas autoridades, de conformidad con lo previsto en los numerales 30 y 31 (sic) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por tal motivo y en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos precedentemente, este Juzgado declara su incompetencia para conocer de la misma y ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre su competencia y así se decide…”.

III
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte considera necesario entrar a analizar su competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

Las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativos fueron delimitadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo órgano rector y cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante sentencia N° 2.271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), la cual señaló:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(Omissis)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.

Asimismo, la referida Sala en sentencia N° 1.275 de fecha 6 de abril de 2005, (caso: Inversiones Alhambra C.A., Ministerio del Trabajo), estableció lo siguiente:

“…considera la Sala necesario seguir el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, según el cual, la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional, en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, debe quedar circunscrita a los órganos superiores de la Administración Pública Central, que de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras; así como a los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República; el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales….”.

Ahora bien, observa esta Corte que el recurso de autos fue interpuesto contra los actos administrativos Nros. 009 y 1.195, ambos de fecha 13 de mayo de 2008, emanados de la Dirección de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL (EFOFAC), y visto que dicho Órgano no está considerado dentro de las altas autoridades a que se refiere el artículo 5, numerales 30 y 31, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justica, cuya competencia le corresponde a la Sala Político Administrativa, y por no encontrarse atribuido el conocimiento del recurso a otro Tribunal de la República, esta Corte acepta la declinatoria de competencia planteada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, declara su competencia para conocer, en primera instancia, y de acuerdo con la competencia residual analizada, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar. Así se declara.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE NULIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien es cierto que correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, no lo es menos que en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de acción de amparo cautelar realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, excepción hecha de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, al respecto se observa lo siguiente:

El artículo 19 aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…” (Resaltado de esta Corte).


En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el recurso de nulidad interpuesto no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, en consecuencia, se ADMITE el mismo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

V
DEL AMPARO CAUTELAR

Admitido el recurso de nulidad interpuesto, pasa esta Corte a analizar la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, para lo cual se observa lo siguiente:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo interpuesto en forma conjunta con la acción principal, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia. Dicha sentencia estableció lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (Destacado de esta Corte).

Del criterio expuesto, se observa la exigencia de dos condiciones de procedencia en materia de amparo cautelar: la existencia del fumus boni iuris constitucional, y el periculum in mora; no obstante, si el Juez verifica el cumplimiento del primero, no necesitará entrar a conocer del segundo, dada la dimensión constitucional involucrada la presunta lesión de un derecho constitucional.

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, es menester recordar que esta figura implica, en forma general, la carga del solicitante de alegar y probar que la actividad o inactividad administrativa de los órganos del Poder Público, constituye una aparente y grave contravención del ordenamiento jurídico que justifique la adopción de una tutela cautelar.

Ahora bien, a diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento vigente, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tengan rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el solicitante deberá acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, o bien, las medidas cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). De manera que, la tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial, como lo es la acción de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la califican.

Respecto al segundo requisito de procedencia, esto es, el periculum in mora o riesgo de inejecución del fallo, se puede definir como la probabilidad de perjuicio causado a las partes, tanto en sus derechos como en su patrimonio, a consecuencia del retardo judicial o de otras circunstancias que afecten de modo irremediable la eficacia del dispositivo de la decisión definitiva.

No obstante, es necesario que los aludidos requisitos se encuentren acreditados, respaldados o apoyados por un medio de prueba que los fundamente o resulte suficiente, por lo cual, corresponde al accionante en sede cautelar, presentar al Juez Constitucional todos los elementos que contribuyan a la demostración de tales presunciones, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas.

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el solicitante alegó que el acto administrativo No. 009 de fecha 13 de mayo de 2008, conjuntamente con el acto de notificación de la misma fecha, suscritos por el Director de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (EFOFAC), supuestamente infringió sus derechos constitucionales relativos a la defensa y al debido proceso, así como también su derecho a la educación.

En lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente:

“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.

Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa.

De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Por su parte, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01668 de fecha 18 de julio de 2000, (caso: Gladys Golding v/s Fiscal General de la República), señaló respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, lo siguiente:

“…En relación a la denuncia de violación de derecho a la defensa, cabe destacar que ya en anteriores oportunidades se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo. (Cfr. Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).
En efecto, la garantía del derecho a la defensa viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica…”.

Considerando lo expuesto, se observa que alegó el recurrente, que en el procedimiento administrativo disciplinario realizado en su contra le fue “negado (sic) la posibilidad de defenderse, no permitiéndole el acceso a las actas procesales del expediente ni del resuelto de baja, para saber los fundamentos de tal decisión y poder ejercer efectivamente los recursos pertinentes de defensa…”, hechos que, a su decir, menoscaban su derecho a la defensa y al debido proceso.

Al respecto, observa esta Corte, que consta en autos: i) Acto de notificación de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario iniciado al ciudadano Edgar Atilio Arellano Núñez, la cual se encuentra debidamente firmada por dicho ciudadano, cursante a los folios ciento cuatro (104) y ciento cinco (105); ii) a los folios ciento dos (102) y ciento tres (103) consta “Acta de Notificación de derechos”, dirigida al presunto agraviado, mediante la cual se le concede un lapso de diez (10) días hábiles para que “expusiera sus pruebas y alegara sus razones”, notificación que se llevó a cabo en fecha 14 de enero de 2008; iii) en fecha 29 de enero de 2008, se dejó constancia mediante Acta, de la negativa del ciudadano Edgar Atilio Arellano Núñez, “para ser asistido de abogado por un profesional del derecho (abogado)”, y que asimismo, rindió declaración ante el Comando de las Escuelas, Instituto Militar Universitario, Comando del Cuerpo de Cadetes, Tercera Compañía, donde expuso los hechos que consideró pertinente; iv) a los folios doscientos cuarenta y nueve (249) y doscientos cincuenta (250), cursa boleta de notificación de fecha 30 de enero de 2008, dirigida al ciudadano Edgar Atilio Arellano Núñez, la cual fue debidamente practicada en esa misma fecha, mediante la cual se le informó que sería sometido a Consejo Disciplinario y que debería presentarse asistido de abogado; v) a los folios doscientos sesenta y cuatro (264) al doscientos cincuenta y nueve (259), consta Acta de Consejo Disciplinario Nº 006-08-A, en la cual se evidencia la declaración rendida por el recurrente.

Asimismo, se observa del Acta levantada en el Consejo Disciplinario, las preguntas formuladas al ciudadano recurrente, dentro de las cuales destaca la siguiente: “…Seguidamente el G/B. (GNB) JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ ARREAZA, toma la palabra y pregunta al ALFÉREZ (GNB) EDGAR ATILIO ARELLANO NUÑEZ: ¿Le notificaron que usted tiene el derecho a estar asistido por un profesional del Derecho?; y responde el Alférez: `Sí mi General´. Pregunta de Nuevo el G/B. (GNB) JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ ARREAZA: ¿Por qué no lo utiliza?; y responde el ALFÉREZ (GNB) EDGAR ATILIO ARELLANO NUÑEZ: `Porque no había motivo, no lo consideré necesario porque de lo que me está acusando no soy culpable´…”.

Examinadas las circunstancias que rodean el caso concreto, esta Corte observa que una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario, se le otorgó al recurrente el plazo de diez (10) días hábiles para que presentara las pruebas, dentro del cual efectivamente hizo uso para exponer cada uno de sus alegatos.

Asimismo, se constata que en el curso del procedimiento administrativo disciplinario, el recurrente tuvo la oportunidad de exponer los hechos por él considerados, lo cual configura en el presente caso, el derecho a ser oído por la Administración; en este mismo sentido, fue debidamente notificado de todas las actuaciones administrativas, lo que permitió que a dicho ciudadano le fuera posible ejercer la defensa de sus intereses, así como también, fue informado durante el procedimiento disciplinario del derecho a estar asistido de abogado en la realización de los actos del procedimiento, y de los recursos y medios de defensa que podía ejercer.

Con relación al alegato de que fue dictada la sanción disciplinaria de baja sin haber concluido el procedimiento que fue iniciado en su contra, esta Corte observa del expediente administrativo, prima facie y sin que ello involucre un juicio anticipado sobre lo que sería objeto de la fase cognitiva del recurso principal, el cumplimiento de todas las fases del procedimiento sancionatorio, el cual concluyó en el Acto que hoy se recurre.

Bajo estas premisas, no se evidencia de los autos presunción alguna que permita determinar una situación lesiva al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso denunciados por el recurrente, pues, como se señaló, se evidencia que el recurrente intervino efectivamente en el procedimiento administrativo disciplinario instaurado en su contra por la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana (EFOFAC), lo que hace concluir sin que ello implique materia del fondo del asunto, que el derecho a la defensa y al debido proceso no se observa quebrantado. Así se decide.

Con relación a la presunta violación del derecho constitucional a la educación, es menester señalar que el mismo se encuentra consagrado y desarrollado en los artículos 102 y 103 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 102: La educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria. El Estado la asumirá como función indeclinable y de máximo interés en todos sus niveles y modalidades, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad. La educación es un servicio público y está fundamentada en el respeto a todas las corrientes de pensamiento, con la finalidad de desarrollar el potencial creativo de cada ser humano y el pleno ejercicio de su personalidad en una sociedad democrática basada en la valoración ética del trabajo y en la participación activa, consciente y solidaria en los procesos de transformación social consustanciados con los valores de la identidad nacional, y con una visión latinoamericana y universal. El Estado, con la participación de las familias y la sociedad, promoverá el proceso de educación ciudadana de acuerdo con los principios contenidos de esta Constitución y en la ley...”.

“Artículo 103: Toda persona tiene derecho a una Educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones. La educación es obligatoria en todos sus niveles, desde el maternal hasta el nivel medio diversificado: La impartida en las instituciones del Estado es gratuita hasta el pregrado universitario. A tal fin, el Estado realizará una inversión prioritaria, de conformidad con las recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas. El Estado creará y sostendrá instituciones y servicios suficientemente dotados para asegurar el acceso, permanencia y culminación en el sistema educativo. Las Ley garantizará igual atención a las personas con necesidades especiales o con discapacidad y a quienes se encuentren privado o privadas de su libertad o carezcan de condiciones básicas para su incorporación o permanencia en el sistema educativo.
Las contribuciones de los particulares a proyectos y programas educativos públicos a nivel medio y universitario serán reconocidas como desgravámenes al impuesto sobre la renta según la Ley respectiva.”

De las normas constitucionales citadas se desprende que el derecho a la educación que tienen todos los ciudadanos de la República, orientado a la preservación de una sociedad democrática, basada en el desarrollo de la personalidad de los miembros que la conforman, el cual se encuentra dentro de los deberes sociales fundamentales del Estado. Sin embargo, el derecho a la educación comporta un deber recíproco, tanto para quien la imparte, así como para quien recibe la educación, lo que hace que el mismo no sea ilimitado.
Respecto al alcance del derecho constitucional a la educación, esta Corte en decisión dictada en fecha 19 de enero de 2007 (caso: José Torrealba Gómez), precisó lo siguiente:

“…Efectivamente, el derecho a la educación se encuentra consagrado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un derecho humano fundamental y como un deber social indeclinable y de máximo interés del Estado. Así, del Texto Constitucional se desprende que la educación constituye un servicio público, cuyo carácter es democrático, gratuito y obligatorio en el cual el Estado debe realizar una inversión prioritaria por constituir un instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad.
No obstante lo señalado, el derecho a la educación no se encuentra concebido en términos absolutos o de manera irrestricta, sino que el mismo está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos legales que pueden delimitar el alcance de sus atributos. Las posibles limitaciones a ese derecho derivan expresamente del Texto Constitucional, concretamente de su artículo 103, cuando preceptúa que ‘…toda persona tiene derecho a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiración...’.

En el presente caso, se observa que el recurrente alegó la presunta violación del derecho a la educación, fundada en la aplicación de la medida disciplinaria de baja militar; sin embargo, esta Corte debe señalar, sin entrar a prejuzgar sobre el fondo del asunto, que la adopción de dicha medida disciplinaria responde a la aplicación de una sanción prevista en el ordenamiento conforme a una conducta tipificada como falta, cuya ocurrencia, sin avalar en esta sede cautelar razón alguna sobre su procedencia, fue determinada en el curso del procedimiento administrativo disciplinario iniciado a tal efecto; en ese sentido, la sanción disciplinaria impuesta al recurrente no constituye, en abstracto, una violación al derecho a la educación, toda vez que la permanencia en la Institución a los fines de la culminación de la respectiva carga académica y la obtención del grado correspondiente, se encuentra sujeta o condicionada al debido cumplimiento de ciertos requisitos o deberes, sujetos a la aptitud, vocación y conducta ética de cada aspirante.

Aunado a ello, es de observar que la formación que rige a los estudiantes de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana (EFOFAC), está sujeta además al cumplimiento de normas de disciplina, cuya infracción podría dar lugar a la adopción de medidas disciplinarias, entre las cuales se encuentra la baja o expulsión del educando, sin que ello implique la negación de este derecho constitucional.

De los razonamientos anteriores, esta Corte considera prima facie que en el caso particular no se configuró violación alguna a este derecho, y así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte estima que no se encuentra satisfecho el requisito relativo a la existencia de una presunción grave del derecho constitucional reclamado (fumus bonis iuris). Así se decide.

En cuanto al segundo requisito, siguiendo el criterio anteriormente expuesto, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de que el periculum in mora solo resulta determinable con la verificación del fumus boni iuris, el cual fue desestimado ut supra, debe esta Corte declarar Improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta. Así se decide.

En consecuencia, declarara la improcedencia de la solicitud de amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley, previo pronunciamiento sobre la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. ACEPTA LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA efectuada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano EDGAR ATILIO ARELLANO NUÑEZ, asistido por el Abogado Germán Augusto Macero Martínez, contra el acto administrativo Nº 009 de fecha 13 de mayo de 2008, conjuntamente con el acto de notificación de la misma fecha emanado del Director de la ESCUELA DE FORMACIÓN DE OFICIALES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (EFOFAC).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.

4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Presidente,


ÁNDRES BRITO
Ponente


El Juez Vicepresidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA




La Secretaria Accidental,


MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2009-000013
AB/


En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,