TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000927
En fecha de 26 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 04-0038, de fecha 19 de enero de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ELICH ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº 7.958.775, debidamente asistido por la abogada Sharine Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.975, contra el entonces CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 17 de diciembre de 2003, por la apoderada judicial del Municipio Libertador, contra el fallo dictado por el referido Juzgado el 6 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta.
El 24 de febrero de 2005, la abogada SIKIU RIVERO MARTÍNEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.170, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 20 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, esta Corte Segunda fijó para el día 31 de mayo de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
El 31 de mayo de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de la comparecencia al referido acto, sólo de la apoderada judicial de la parte querellada.
En fecha 2 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.
El 6 de junio de 2005, se pasó el presente expediente a la Juez ponente.
En fecha 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 1º de diciembre de 2008, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 2 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2001, el ciudadano ELICH ALVARADO, asistido por la abogada SHARINE FERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.975, interpuso querella funcionarial en los siguientes términos:
Manifestó, que encontrándose de reposo en virtud de un trastorno hepático, desde el 29 de enero de 2001, debiéndose reincorporar a su puesto de trabajo el 1º de marzo de 2001, la Administración Municipal en fecha 23 de febrero de 2001, la notificó de su remoción del cargo de Analista de Presupuesto Jefe VI, remoción está que fue acordada el 30 de enero de 2001, por el Director de Personal del Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el oficio Nº DPL-341-2001, y en cual se indicaba, que pasaría a situación de disponibilidad, y en caso de considerar que dicho acto administrativo afectara sus derechos subjetivos, debía agotar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, prevista en el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Expresó, que el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, cumplía con todos sus requisitos para la admisión, tales como, cualidad, competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, y agotamiento de vía administrativa.
Señaló, que aún y cuando en el acto administrativo de retiro se le indicó que debía agotar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, su ejercicio no resultaba de obligatorio cumplimiento para accederé a la jurisdicción contenciosa, tal como lo estableciera la jurisprudencia, pues ello resultaría una restricción grave al derecho de acceso a la justicia, no obstante lo anterior, éste presentó ante la Junta de Avenimiento, en fecha 24 de abril de 2001, el escrito al que aludía el artículo 23 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Indicó, que “Es evidente que no ha verificado la caducidad de la acción pues desde la fecha del acto administrativo impugnado, esto es, desde el 30 de marzo de 2001 hasta la fecha de interposición del presente recurso no han transcurrido los seis meses a los cuales alude el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Refirió, que “(…) el acto administrativo de fecha 30 de enero de 2001, contenido en (sic) oficio Nº DPL-341-2001, donde se acuerda mi ‘remoción’ del cargo de analista de presupuesta jefe VI código 805 (…)”, adolecía del vicio de falso supuesto, toda vez que, a su juicio, el cargo referido no era de confianza, como se señaló en el acto recurrido, pues éste era de carrera “(…) por el hecho que adquirí la titularidad del mencionado por ascenso y no en virtud de un nombramiento (…)”.
Continuo arguyendo, que “(…) a los fines de determinar si un cargo está comprendido dentro de la categoría de confianza, el mismo debe suponer que las funciones que realice el funcionario comprenden tareas que por su naturaleza representan un grado de la reserva y confidencialidad, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ordenanza que rige la materia, supuesto este que aquí no se configura”.
Refirió, que igualmente “(…) el acto de remoción impugnado constituye una destitución de un cargo de carrera, y este (sic) remoción se realizado (sic) sin ningún procedimiento disciplinario establecido para ello. Destaco que para la fecha de la remoción, yo me encontraba en reposo tal como se verifica en el certificado de incapacidad expedido por el Instituto venezolano (sic) de los Seguros Sociales de fecha 29/01/2001 y debía reintegrarme para el día 1º de Marzo (sic) del 2001 por estar sufriendo de trastornos hepáticos”.
Señaló, que el acto administrativo recurrido, se encontraba viciado de nulidad absoluta, por cuanto la Cámara violó el “Principio de Colegiabilidad de los Actos”.
Expresó, respecto al acto administrativo de retiro que el mismo se encontraba viciado de nulidad por haberse dictado en ausencia total y absoluta de las gestiones reubicatorias, violándose así formalidades esenciales para su validez, tal como la contenida en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, requirió que se acordara la nulidad tanto del acto administrativo de fecha 30 de enero de 2001, contenido en el oficio Nº DPL-341-2001, a través del cual se acordó su remoción, así como del acto de retiro de fecha 30 de marzo de 2001, contenido en el oficio Nº NDPL-825-2001, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que ostentaba en el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde el 30 de marzo de 2001, fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación.
Por último, solicitó que las cantidades adeudas fueran indexadas, para lo cual requirió la realización de una experticia complementaria.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“Con fundamento en la narrativa expuestas y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Alega la recurrente que para el momento de la notificación de (sic) acto de remoción se encontraba de reposo medico (sic) tal y como se evidencia del Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por presentar de (sic) trastornos hepáticos.
(…omissis…)
Ahora bien, el mencionado certificado de incapacidad presentado por el accionante es una copia fotostática de la cual no se evidencia el sello húmedo y fecha de recibo de parte del órgano recurrido, y de igual forma se encuentra anexo al expediente (folio 259) y siendo que el recurrente se encontraba en la obligación de presentar en su debida oportunidad por ante la Dirección correspondiente el mencionado documento, considera este Juzgado que ante esta instancia no podría convalidar su omisión de notificar a los órganos administrativos de su situación de incapacidad laboral. Por ello se desestima el argumento del recurrente. Así se decide.
A continuación este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el alegato del querellante, en el sentido que el acto de remoción adolece del vicio de falso supuesto por cuanto ‘(…) no es cierto que el cargo de analista de presupuesto jefe VI es un cargo de confianza (…) por cuanto es un cargo de carrera’”.
(…omissis…)
Ahora bien, es menester indicar, que si bien la Administración puede excluir algunos cargos de la carrera conforme a la potestad discrecional que detenta, ésta tiene un límite que viene dado por el derecho a la estabilidad y el derecho a la defensa de los que son acreedores los funcionarios públicos.
A lo anterior se agrega, que en caso de que un cargo sea considerado de ‘Confianza’ por la Administración, esta (sic) debe demostrar plenamente que las funciones asignadas al cargo impliquen un elevado grado de reserva y confiabilidad conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera del Municipio Libertador, y que esas funciones sean realmente cumplidas por el funcionario.
Del acto de remoción no señala las funciones de confianza que a criterio de la administración municipal ejercía el recurrente para así poder determinar este Juzgado, que las funciones allí señaladas corresponden a las que efectivamente ejercía para el momento de su remoción.
Ahora bien, la representante judicial del Municipio Libertador a los fines de señalar las funciones que ejercía el recurrente, consignó copia del Manual Descriptivo de Clases de Cargos emitido por la oficina central de Personal, donde se puede evidenciar las funciones que ejerce un funcionario en el cargo de Analista de Presupuesto Jefe (…).
(…omissis…)
De lo expuesto se evidencia, que el acto de remoción aquí impugnado señala que el cargo que ejercía el recurrente era el de ‘Analista de Presupuesto Jefe VI’, y por otro lado, el oficio antes transcrito emitido por el Director de Personal, señala que a partir del 1 (sic) de enero del año 2001, el cargo a desempeñar se denominará ‘Especialista de Informativa II, código 805; grado 230, lo cual no permite a este juzgador, determinar con precisión la denominación del cargo que ejercía el accionante para el momento de su remoción. Sin embargo tratándose de un cargo de Confianza, este juzgado observa que no existe en autos documento alguno que permitiera demostrar, que ciertamente el recurrente para el momento de su remoción, ejercía a cabalidad funciones de confianza y que lo calificarán dicho cargo como tal.
Es por ello, que este Juzgador considera que ciertamente la administración municipal incurrió en falso supuesto de hecho, por cuando (sic) no pudo demostrar en esta sede jurisdiccional, que el recurrente ciertamente ejercía funciones de confianza en la Dirección de Presupuesto del citado Concejo Municipal del Municipio Libertador, por ello se declara la nulidad del acto de remoción, todo de conformidad con el artículo 18, ordinal (sic) 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Por otra parte, si bien el acto de remoción y retiro son dos actos totalmente distintos por su naturaleza, es necesario advertir que la nulidad del retiro no conlleva necesariamente la nulidad de la remoción. De allí que en el presente caso, al declararse la nulidad del acto de remoción lleva inexorablemente a la declaratoria del acto de retiro, en consecuencia, se ordena que se reincorpore al querellante al cargo que ejercía o en otro de igual remuneración y jerarquía. Así se declara.
(…omissis…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior (…) decide:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta (…).
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto de remoción y del retiro (…), y se ordena al Municipio Libertador del Distrito Capital, que reincorpore al querellante, al cargo de Analista de Presupuesto Jefe VI, o en uno de igual o superior jerarquía y remuneración.
TERCERO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio y que no impliquen la prestación efectiva del servicio”. (Mayúsculas y destacado del fallo transcrito).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 24 de febrero de 2005, la abogada SIKIU RIVERO MARTÍNEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.170, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
“Con respecto, al fallo recurrido, niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes los argumentos que señalo (sic) el a – quo (sic) para fundamentar su decisión (…).
La Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (sic). Señala en su Artículo (sic) 2, ‘Los Empleados Públicos del Municipio pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción’, asimismo en su Artículo (sic) 4, hace una clasificación de todos aquellos cargos que se encuentran inmersos dentro de la categoría de alto nivel. Ahora bien, cabe destacar que esta clasificación de cargos NO ES LIMITATIVA, (…).
(…omissis…)
Siendo así, es oportuno señalar las funciones desempeñadas por el accionante para el momento en que ejercía el cargo, a saber:
• Supervisar y coordinar el trabajo de la unidad a su cargo.
• Planificar y supervisar la elaboración de anteproyectos de presupuesto que deben ser presentados por las distintas direcciones.
• Supervisar el programa de asistencia técnica en la elaboración del presupuesto de las dependencias administrativas o direcciones del organismo, y controlar la ejecución del mismo.
• Tramitar todas aquellas modificaciones presupuestarias, tales como: rectificaciones, traspasos entre partidas, créditos adicionales y declaraciones de insubsistencia de fondos.
• Supervisar la preparación de cuadros para el análisis del presupuesto que exige la oficina central de presupuesto, entre otras.
(…omissis…)
En vista de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta incuestionable la cualidad de ‘Libre Nombramiento y Remoción’ del cargo de Analista de Presupuesto Jefe IV, desempeñado por el recurrente para le época de su remoción y retiro y de la Administración Pública Municipal; ya que a pesar de no estar contemplado literalmente dentro de la enumeración de cargos señalados en la Ordenanza que rige la materia, por la naturaleza real de los servicios o funciones que presta a la Administración Municipal, de conformidad con el Parágrafo Único del Artículo (sic) 5, es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción.
Igualmente niego, rechazo y contradigo la ausencia total y absoluta de las gestiones reubicatorias por parte del Concejo del Municipio Libertador que el accionante alega, por cuanto se cumplieron con todas las normas y trámites procedimentales del caso como lo son: acto de retiro, acto que se dictó por ser imposible la solicitada reubicación.
(…omissis…)
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicito a esta Honorable Corte declara CON LUGAR el Recurso de apelación interpuesto (…).
Asimismo, ratifico en todas y cada una de sus partes el Escrito de Contestación de la demanda, y en consecuencia les solicito se revoque el citado fallo y se declare SIN LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pasar a conocer de la apelación interpuesta, por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Ahora bien, en principio, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, presentado en el presente caso, por la representación judicial del Municipio recurrido, y en tal sentido se observa que en el mismo no se imputó de manera directa y precisa, vicio alguno al fallo recurrido.
Ello así, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el recurrente en apelación formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, debe esta Corte entrar a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, no sin antes reiterar, que si bien es cierto que la parte apelante no fundamentó la apelación de la forma más adecuada, no es menos cierto, que de la lectura realizada al respectivo escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad su disconformidad con la sentencia recurrida.
En tal sentido, observa esta Corte que el Municipio recurrido en su escrito de fundamentación a la apelación, mostró su inconformidad con la declaratoria por parte del Juzgado a quo, de nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como el de retiro, por cuanto, a su juicio, el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que éste desempeñaba, y negó no haber realizado las debidas gestiones reubicatorias.
En tal sentido, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, basado en que la Administración no demostró que las funciones ejercidas por el recurrente requerían de un alto grado de confidencialidad, resultando el cargo ostentado por éste de libre nombramiento y remoción, por lo que declaró la nulidad del acto administrativo de remoción, y consecuencialmente, devenía en nulo el acto administrativo de retiro, por lo que ordenó su reincorporación al cargo ostentado o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, y demás beneficios socioeconómicos, desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación.
Visto lo anterior, evidencia esta Corte que el presente asunto versa sobre la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio Nº DPL-390/2001, de fecha 5 de febrero de 2001, debidamente notificado al recurrente el 22 de febrero de 2001, así como del acto administrativo de retiro, contenido en el Oficio Nº DPL-825/2001, notificado al querellante el 30 de marzo de 2001, ambos suscritos por ciudadano Hugo González, actuando con el carácter de Director de Personal del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Ahora bien, considera menester este Órgano Jurisdiccional, antes de entrar a resolver el asunto planteado por la representación judicial del Municipio recurrido, entrar a revisar la caducidad de la acción, respecto al acto administrativo de remoción, pues la caducidad por ser materia de orden público, es revisable en cualquier estado y grado de la causa.
Así, visto que los supuestos fácticos de la presente acción, sucedieron bajo la vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, resulta oportuno traer a colación el artículo 82 de la norma eiusdem, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 82.-Toda acción con base a esta Ley, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro de un término de seis (6) meses a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella”. (Resaltado de esta Corte).
Así, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, vale acotar que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público. (Vid. Sentencia
N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al órgano jurisdiccional, bien porque está dentro del lapso que la ley autoriza para ello en razón de su notificación, agotó la vía administrativa, o porque se haya producido el silencio por parte de la Administración, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Así, visto lo expuesto, debe esta Corte entrar a revisar si en el caso de autos operó la caducidad de la acción, respecto al acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio Nº DPL-390/2001, de fecha 5 de febrero de 2001, para lo cual se observa que el recurrente, expresamente alegó, encontrarse de reposo para la fecha en que le fue notificado el referido acto, ello es el 22 de febrero de 2001, pues, según sus dichos el reposo otorgado comprendía desde el 29 de enero de 2001 hasta el 28 de febrero de ese mismo año, debiéndose reincorporar a sus labores el 1º de marzo de 2001.
En tal sentido, considerar oportuno esta Corte Segunda realizar unas breves consideraciones acerca de la validez y eficacia de los actos administrativos, sólo a los fines de determinar a partir de qué momento se deberá computar la caducidad, respecto al acto administrativo de remoción, en el presente asunto.
Así, debe destacar este Órgano Jurisdiccional, que a los fines de que un acto administrativo sea válido y eficaz, la Administración, al momento de dictar un acto administrativo, sea éste de destitución, remoción o retiro, debe hacerlo con total y estricto apegó a la normas reguladoras de las circunstancias de que se trate el asunto, pues si se trata de una destitución de un funcionario, deberá respectar los derechos inherentes a éste, respecto a su participación en el mismo, y si se trata de una remoción y retiro por ser cargo de libre nombramiento y remoción, debe hacerlo con estricta observación a los dispuesto en las leyes aplicables, pues reiteramos, de ello depende la validez del acto dictado.
Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación, y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.
Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo previsto en la norma, blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid Santamaría Pastor, Juan Alfonso, “Principios de Derecho Administrativo”, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pag. 163, Madrid), se advierte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Visto lo anterior, es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
“se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte).
Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, bajo los siguientes términos:
“(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” (Paréntesis y resaltado de esta Corte).
Por su parte, esta Corte Segunda, ha señalado en torno a la eficacia del acto administrativo, mediante sentencia Nº 2008-467, de fecha 9 de abril de 2008, caso: AMERIS VERACRUZ HERNÁNDEZ PALMA VS. EL MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, lo siguiente:
“Ahora bien, no puede esta Alzada dejar pasar por alto, el hecho cierto, que la querellante estuvo de reposo desde el 8 de marzo de 2005 hasta 14 de marzo de 2005 (folio 12), de acuerdo a la copia simple del reposo médico emitido por la Policlínica Barquisimeto, y visto que el referido reposo no fue objeto de impugnación por los representantes de la Procuraduría, el mismo se tendrá como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así, observa esta Corte que la querellante convalidó dicho reposo ante la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Delegación Estado Portuguesa, Sub Delegación Guanare, del Ministerio del Interior y Justicia, por el Dr. Edgar Croce, Experto Profesional Especialista II, ello en virtud de que en la ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, -según los dichos de la querellante- no hay atención en salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que aplicó lo establecido en la Circular Nº 0230/285 del 5 de diciembre de 1997, emanada del Ministerio de Interior y Justicias mediante la cual se dispuso lo siguiente: “b) En aquellos lugares en los cuales no hubiere dependencia del Seguro Social, el permiso deberá ser convalidado (sic) la Medicatura Forense”. (Resaltado de la parte apelante).
En tal sentido, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en los cuales los administrados objeto de una remoción o retiro y que se encuentre de reposo médico para el momento en que la administración dicte alguno de los actos administrativos referidos, y que afecten su esfera jurídica, los mismos no pierden su validez, sólo se suspenden sus efectos hasta la culminación del reposo, momento en el cual se podrá realizar la notificación correspondiente y es a partir de allí que comenzará a surtir efectos la medida impuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-424 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Josefa Linares Vs. Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital).
Siendo ello así, y visto que la recurrente se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo de remoción y retiro; por tal motivo, los efectos tanto de la manifestación de voluntad de la Administración (remoción y retiro) como los de la notificación per se quedan suspendidos hasta la fecha en que culminó el reposo médico de la querellante, en razón de ello, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 14 de marzo de 2005, por lo cual, es a partir del 15 de marzo de 2005, que comenzó a surtir los efectos el acto administrativo de remoción y retiro. Así se decide”.
Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo de remoción, haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si se éste fue dictado conforme a la Ley, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, es decir, se retardaría la eficacia al momento en que culmine el reposo, más no su invalidez.
Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta Corte observa, que tal como lo alegará el querellante, el acto administrativo de remoción, fue dictado el 5 de febrero de 2001, debidamente notificado, conforme a lo dispuesto en los artículos 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el 22 de febrero de 2001, según se videncia a los folios 9 y 10 del presente expediente, fecha ésta en la cual se encontraba de reposo el recurrente, pero ello, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, no invalida el acto de remoción, por el contrario suspende su eficacia, es decir, éste surtirá sus efectos sobre el funcionario, una vez haya culminado el reposo, lo cual ocurrió el 28 de febrero de 2001, tal como se desprende del certificado de incapacidad, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual cursa inserto al folio 259, en copia simple, certificada por la Administración, en el expediente administrativo, de tal manera, que el acto de remoción, pasó a surtir sus efectos a partir del 1º de marzo de 2001, debiéndose computar la caducidad a partir de ésta última fecha, es decir, 1º de marzo de 2001. Así se decide.
Siendo ello así, se observa que, el acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio Nº DPL-390/2001, comenzó a surtir sus efectos, se insiste, a partir del 1º de marzo de 2001, es decir, ese fue el momento en que ocurrió la lesión, y siendo que éste, en fecha 28 de septiembre de 2001, fue cuando interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la querella funcionarial, a lo fines de impugnar dicho acto, resulta evidente, en criterio de quien aquí decide, que a los fines de enervar el acto administrativo de remoción, supra identificado, opero la CADUCIDAD, pues desde la fecha en que se produjo la lesión, hasta la fecha de interposición del recurso, habían transcurrido más de seis (6) meses, tal como lo estableciera la derogada Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 82, aplicable rationae temporis. Así se decide.
Vista la declaración que antecede, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, en consecuencia, se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de diciembre de 2002, mediante el cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el recúrrete, en razón de haber inobservado la caducidad de la acción, respecto al acto administrativo de remoción. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de la revocatoria que sufrió la sentencia supra referida, corresponde a esta Corte Segunda, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entrar a conocer el fondo del asunto debatido.
Así, reitera este Órgano Jurisdiccional, que el recurrente presentó escrito contentivo de la querella funcionarial, el 28 de septiembre de 2001, a los fines de requerir la nulidad tanto del acto administrativo de remoción, como del acto administrativo de retiro, y como quiera que esta Corte en líneas anteriores, declaró la caducidad de la acción, respecto a la impugnación del acto de remoción, sólo resta por analizar los argumentos de nulidad, con relación al acto administrativo de retiro.
En tal sentido, el recurrente arguyó en su escrito libelar, que el acto administrativo de retiro, resultaba nulo por cuanto la Administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como lo eran las gestiones reubicatorias, ya que éste –recurrente- ostentaba la condición de funcionario de carrera.
Por su parte, la representación judicial del Municipio recurrido, negó, rechazó y contradijo la ausencia total y absoluta de las gestiones reubicatorias, por cuanto, según sus dichos, se cumplió con todos los tramites procedimentales, tales como: acto de remoción, mes de disponibilidad, gestiones reubicatorias y acto de retiro, el cual se dictó por cuanto fue imposible su reubicación.
En este orden de ideas, considera oportuno esta Corte destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, a pesar de evidenciarse que al folio 256 del expediente administrativo, corre inserto en copia simple, debidamente certificada por la Administración, Oficio Nº 438, sin fecha, suscrito por el Presidente de la Fundación Caracas, mediante el cual informó a la Cámara Municipal de la Alcaldía del Municipio Libertador, que no existía cargo vacante en esa fundación para reubicar al ciudadano Elich Alvarado, en criterio de quien aquí decide, aún y cuando se pretendieron realizar las gestiones reubicatorias, las mismas no resultaron suficientes, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben tratar de cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
De tal manera que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no fueron suficientes las gestiones reubicatorias realizadas por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, razón por la cual esta Corte, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: ELISABETH JOSEFINA VÁSQUEZ MARTÍNEZ VS. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: CRUZ J. ESQUERITT VS. EL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: MIGUEL ENRIQUE PEÑA GUTIÉRREZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el Concejo Municipal, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano ELICH ALVARADO, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara.
Así, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ELICH ALVARADO, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano ELICH ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº 7.958.775, asistido por la abogada SHARINE FERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.975, contra el entonces CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Municipio recurrido.
3.- REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de diciembre de 2002.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/15
EXP. N° AP42-R-2004-000927

En fecha _________________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria,