JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AW42-X-2009-000002 El 26 de enero de 2009, se recibieron las copias certificadas del expediente signado con el Número AW42-X-2009-000002 emanado del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, tal remisión se efectuó en virtud de la solicitud de medida cautelar innominada realizada por el abogado Alejandro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 131.050, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES YAIPAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 15 de febrero de 1993, bajo el Número 64, Tomo 536-A, siendo la última modificación inscrita ante el mismo Registro Mercantil en fecha 30 de mayo de 2002, bajo el Número 36, Tomo 152-A, en la demanda por “Cumplimiento de Contrato e Indemnización de daños y perjuicios” interpuesta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). Por auto de fecha 28 de enero de 2009, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González. En fecha 30 de enero de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente. I ANTECEDENTES En fecha 14 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios, interpuesta por el abogado Víctor Manuel Vilachá, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.923, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Yaipal, C.A., contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). El 22 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia mediante la cual declaró competente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción de la demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios interpuesta, y admitió la presente causa. En fecha 15 de enero de 2009, el abogado Alejandro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 131.050, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito conforme al cual solicitó a esta Corte se decretara a favor de su representada una medida cautelar innominada, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, esta Instancia Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones: I DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En fecha 15 de enero de 2009, la representación judicial de la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, presentó solicitud de medida cautelar innominada, consistente en que la parte demandada se abstenga de ejecutar las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por Construcciones Yaipal, C.A., a favor del Instituto Nacional de la Vivienda, con base en los siguientes argumentos: Señaló que “(…) Tal y como lo ha expresado en reiteradas oportunidades la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la emisión de cualquier medida cautelar, en atención a lo que disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos (…)”, siendo éstos: el fumus bonis iuris, el periculum in mora y el periculum in damni. Adicionalmente, expresó que “(…) el solicitante de la medida cautelar tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.” [Corchetes de esta Corte]. Ello así, manifestó que “(…) Consta en los anexos del libelo de la demanda, (…) que [su] representada presentó fianza por concepto de anticipo por un monto de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54), y de fiel cumplimiento por un monto de ciento setenta y dos millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos cuarenta y dos bolívares con once céntimos (Bs. 172.689.942,11). Ahora bien, [señaló que] existe la posibilidad, mientras discurre el presente juicio, que la otra parte, es decir, el ente contratante, pretenda ejecutar esas fianzas otorgadas a su favor, circunstancia que no es de extrañar vista la actuación unilateral y en ausencia de procedimiento que ha efectuado hasta ahora la demandada.” [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, arguyó que “(…) el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la cautelar que se solicita está supeditado por la ausencia de procedimiento, aunado al hecho de que la paralización de la obra se realizó sólo un día después de firmado el contrato (…) [lo que a su criterio le hace presumir que] en tan corto tiempo [su] mandante no [pudo] incurrir en incumplimiento alguno del contrato.” [Corchetes de esta Corte]. Ergo, indicó que el “(…) periculum in mora surge de manera manifiesta en el sentido de que [su] representad[a], que no ha cometido incumplimiento alguno, se verá compelida judicialmente por la ejecución de un contrato de fianza que, además, será un tercero -la aseguradora- que simplemente se defenderá aduciendo que la fianza fue ejecutada por el contratante y ahora dicho monto está sujeto de repetición”. [Corchetes de esta Corte]. En este orden de ideas, indicó que “(…) resulta evidente que la ejecución del fallo que muy probablemente -a su criterio- será favorable a los intereses de [su] representad[a], se verá disminuido en su efectividad, teniendo en cuenta además que, en el supuesto (…) [que sean gananciosos] en juicio, [su] patrocinada podría ser sometida como reo de incumplimiento en el que nunca incurrió, si no se decreta medida preventiva en su favor, pues es perfectamente posible que, mientras se tramita este procedimiento, el ente administrativo proceda a ejecutar la fianza de fiel cumplimiento contra [su] representad[a], por un tercero (empresa de Seguros) y en vía jurisdiccional, lo que colocaría a [su] patrocinada en la contingencia de tener que revertir los efectos de esa ejecución y de ese eventual juicio”. (Resaltado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte]. Así añadió que “(…) en lo referente al periculum in dammi. Es incontrovertible el hecho de que el INAVI le puede causar un perjuicio a [su] representada que además no se encuentra amparad[a] por el ordenamiento jurídico, al cobrar unas fianzas a las que no tiene derecho, con los consecuentes efectos adversos en el patrimonio de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte]. Por otra parte, adujo que “(…) el INAVI pretende realizar actos tendentes a perjudicar a [su] representada mientras se discute el derecho en este procedimiento, y en tal sentido [envió] comunicaciones a la Empresa de Seguros, planteado el pretenso incumplimiento y su intención de exigir el cumplimiento de la fianza de fiel cumplimiento, proceder que evidencia el periculum in mora y el periculum in damni”. Por ello, trae a colación la comunicación de fecha 25 de febrero de 2008, emitida por el INAVI, y dirigida a la empresa aseguradora Proseguros, S.A., conforme a la cual dicho Instituto le exige el cumplimiento de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo que otorgó a su favor la empresa Ruisalca, C.A., otra empresa contratista que dio garantías al INAVI, en base al contrato celebrado con dicho Instituto y bajo los mismos términos que la empresa hoy demandante, cuyo contrato fue rescindido unilateralmente por el primero, con base en lo cual destaca que el periculum in dammi es más que inminente. [Corchetes de esta Corte]. Por lo anterior, señaló que su “(…) representada está urgida de una doble protección cautelar, a los fines de no verse perjudicada en mayor medida por la ya de por sí ilegal del ente administrativo contratante”. Finalmente, de acuerdo a lo expresado ut supra, solicitó medida cautelar innominada, para que la parte demandada “(…) SE ABSTENGA de ejecutar las fianzas de fiel cumplimiento otorgadas por [su] mandante a su favor por concepto de anticipo por un monto de ochocientos sesenta y tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil setecientos diez bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 863.449.710,54), y de fiel cumplimiento por un monto de ciento setenta y dos millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos cuarenta y dos bolívares con once céntimos (Bs. 172.689.942,11). Asimismo, que se abstenga de notificar al Registro Nacional de Contratista de incumplimiento alguno en cabeza de [su] mandante, hasta tanto se dicte el fallo definitivo que deba recaer en la presente causa”. [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil Construcciones Yaipal, C.A. y, a tal efecto, debe precisarse que las Medidas Cautelares, son actos procesales que se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. Así pues, esta Órgano Jurisdiccional expresa que las medidas cautelares se encuentran contempladas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mientras que las medidas cautelares innominadas en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, los cuales disponen lo siguiente: “Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. “Artículo 588: De conformidad con el Artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: ...omissis... Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Destacado de esta Corte). El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia, a saber: 1º.Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris). 2º. Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3º. Que se acompañe prueba de lo anterior. Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga fin al proceso. Al respecto, resulta de interés citar la sentencia Nro. 83 de fecha 09 de marzo de 2000, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre las medidas cautelares innominadas, dejó sentado lo siguiente: "la posibilidad de dictar medidas cautelares innominadas, supone el ejercicio del poder cautelar general que asiste a todos los jueces de la República, y que se dirige al eficaz aseguramiento y prevención de los presuntos derechos deducidos en juicio por las partes, tanto si se solicitan en la fase de cognición como en la de ejecución".(Subrayado de esta Corte). En análogo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00870 de fecha 05 de abril de 2006, sobre las medidas cautelares innominadas, expresó: “[E]l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (Destacado de esta Corte). Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, esta Instancia Jurisdiccional, del análisis efectuado sobre el contenido del presente expediente y atendiendo a los alegatos de la parte actora, evidencia que en el caso de marras, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Construcciones Yaipal, C.A. sostiene como petitorio, que la parte demandada se abstenga de ejecutar las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por Proseguros, S.A., a favor del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), por considerar a groso modo que “(…) la ejecución del fallo que muy probablemente -a su criterio- será favorable a los intereses de [su] representad[a], se verá disminuido en su efectividad,(…) en el supuesto (…) [que] el ente administrativo proceda a ejecutar la fianza de fiel cumplimiento contra [su] representad[a], por un tercero (empresa de Seguros) y en vía jurisdiccional, (…) [situación que] colocaría a [su] patrocinada en la contingencia de tener que revertir los efectos de esa ejecución y de ese eventual juicio” (Vid. folio 56). (Destacado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en un caso análogo al de autos, mediante Sentencia de fecha 8 de julio de 2004, (Caso: Sisteca Consultores, C.A. vs. PDVSA Petróleo, S.A.,) señaló lo siguiente: “En cuanto a la presunción de buen derecho (…) señalaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente que ésta no ha dado justificación a la resolución de los contratos y que existen disposiciones contractuales que PDVSA PETRÓLEO, S.A., no cumplió (…) aunado al hecho de que en dos de los contratos existe suscrita por la demandada un ‘Acta de Paralización de Servicios’ (…). En relación con el peligro grave (…) [estimaron] que PDVSA Petróleo, S.A., pretende ejecutar todas las fianzas, (…) emitidas por Seguros La Pirámide, C.A., y que tal pretensión la manifiesta aún en conocimiento de que no hubo incumplimiento (…)”. Añadieron que de dictaminarse que Sisteca Consultores C.A., no incumplió los contratos suscritos, habiéndose ejecutado las fianzas por parte de PDVSA Petróleo, S.A., (…), no tendría sentido la declaratoria de este Tribunal en lo que al fondo respecta. Finalmente, señalaron que (…) al ejecutar PDVSA Petróleo, S.A., la fianza de fiel cumplimiento y Seguros La Pirámide C.A., ejecutar a su vez la contragarantía, la accionante no podrá sobreponerse financieramente a esa situación. En el caso bajo estudio, la sociedad mercantil accionante solicitó se suspenda la ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento (…) por considerar, fundamentalmente, que existe el fundado temor de que se le ocasionen lesiones graves o de difícil reparación, (…). Expuesto lo anterior, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. (Destacado de esta Corte), [Corchetes de esta Corte]. Conforme a lo antes expuesto, esta Corte precisa que de la revisión efectuada a los recaudos que fueron acompañados al presente cuaderno de medidas, no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de las lesiones graves o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la sociedad mercantil Construcciones Yaipal, C.A., en caso de ejecutarse tanto la fianza de anticipo como de fiel cumplimiento, y que a su criterio, incidiría en la efectividad del presente fallo de resultar satisfactoria la pretensión de la parte actora. En efecto, debe este Órgano Jurisdiccional resaltar como bien señalara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, (Caso: PDVSA PETRÓLEO, S.A.,), que “Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar, (…)”; de allí que, su finalidad es asegurar que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, con el sentido de hacer posible su ejecución en la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho. Pues bien, es reiterado el criterio de la referida Sala al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que no existe en el presente expediente, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el apoderado judicial de la parte solicitante de la providencia cautelar. De lo expuesto anteriormente, juzga esta Instancia Jurisdiccional que de las razones invocadas por el peticionante no se desprende el olor a buen derecho (fumus boni iuris), asimismo, no se demuestra que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), así como tampoco, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Razón por la que debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada. En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Órgano Jurisdiccional que al no verificarse en el caso de estudio, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada realizada en fecha 15 de enero de 2009, por el abogado Alejandro García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 131.050, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES YAIPAL, C.A., en la demanda por “Cumplimiento de Contrato e Indemnización de daños y perjuicios” interpuesta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). 2.- SE ORDENA la remisión inmediata del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el proceso continúe su curso de Ley. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AW42-X-2009-000002 ERG/013 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ___________. La Secretaria.