TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2008-000057
En fecha 9 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la abogada Roxanna Carnicelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.254, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CLASS M.V. PUBLICIDAD, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de febrero de 1990, quedando anotada bajo el Nº 30, Tomo 58-A Pro, mediante el cual ejerció “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra del Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre (INTTT) (…)”.
En fecha 15 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que dictara la decisión correspondiente.
El 21 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2008, esta Corte se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, admitió el recurso interpuesto, declaró improcedentes el amparo cautelar solicitado y la medida cautelar innominada y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que tramitara la presente causa.
Por auto dictado en fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.
En la misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido el mismo día, mes y año.
Mediante decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la citación de los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), Fiscal General de la República y Procuradora General de la República; igualmente se ordenó librar el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que consten en autos las citaciones y las notificaciones antes ordenadas.
El 24 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, libró Oficios de citación Nros. JS/CSCA-2008-1022, JS/CSCA-2008-1023 y JS/CSCA-2008-1024, respectivamente, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre.
En fechas 2, 23 y 31 de octubre de 2008, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó constancias de notificación dirigidas al Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre, Procuradora General de la República y Fiscal General de la República, respectivamente, las cuales fueron recibidas el 1º, 21 y 13 de octubre de 2008.
En fecha 18 de noviembre de 2008, se libró el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 18 de noviembre de 2008, fecha de expedición del cartel, hasta esa fecha, ambas inclusive.
En esta misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia “(…) que desde el día 18 de noviembre de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido treinta y ocho (38) días continuos, correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2008; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 de diciembre de 2008; 7, 8, 9, 10, 11, 12,13 y 14 de enero de 2009”.
Mediante auto de fecha 14 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda, acordó pasar el expediente a esta Corte, por cuanto la parte interesada no retiró el cartel librado el 18 de noviembre de 2008.
El 21 de enero de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al juez ponente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 22 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 12 de febrero de 2009, la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presentó escrito contentivo de la opinión fiscal en el cual solicita se declare desistido el recurso interpuesto.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
La apoderada judicial de la sociedad mercantil Class M.V. Publicidad, C.A., ejerció “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, en contra del Instituto Nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre (INTTT) (….)”, fundamentado dicho reclamo en las siguientes razones de hecho y de derecho: (Resaltado del demandante).
Señaló, que el recurso interpuesto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el mismo debe ser admitido.
De seguidas, adujo que el presente recurso de nulidad es ejercido contra “(…) las vías de hecho materializadas por el derribamiento, desmantelamiento, remoción y sustracción de la valla publicitaria propiedad de mi representada, la cual se encontraba legalmente instalada en el Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, actuaciones estas ejecutadas por el INTT, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura”.
Señaló, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante interpretaciones efectuadas al artículo 259 del Texto Constitucional, ha señalado la posibilidad de los jueces de resguardar los derechos constitucionales de los ciudadanos que resulten lesionados por hechos actuaciones u omisiones de la Administración, mediante el ejercicio de los ciudadanos del recurso de nulidad contra las mismas.
Asimismo, indicó que ha sido reconocida por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer de los recursos de nulidad ejercidos en contra de las actuaciones efectuadas por los Institutos Autónomos.
De seguidas, sostuvo que su representada desde hace varios años se ha dedicado a la actividad comercial relativa a la publicidad exterior, cumpliendo con cada una de las formalidades previstas en la ley para obtener las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad comercial a la cual se dedica.
Por otra parte, señaló cada una de las vallas propiedad de su representada, la ubicación, dimensiones y los permisos otorgados por la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Asimismo, indicó que aún y cuando su representada se le han otorgado los permisos de instalación de cada una de las vallas de su propiedad, funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT) “(…) se han dado a la tarea de desincorporar, desmantelar y destruir, sin ningún tipo de justificación ni motivo alguno, y sin ningún tipo de procedimiento previo, vallas y anuncios publicitarios, de diferentes empresas relacionadas con el ramo, entre las que se encuentra la valla publicitaria propiedad de mi representada, exhibida en el Municipio Chacao del estado Miranda, legitimada activa para el ejercicio del presente Recurso de Nulidad conjuntamente con acción de Amparo Cautelar, ya que ha sido víctima directa de las actuaciones materiales o vías de hecho ejecutadas por el INTTT”.
Continuó señalando que al momento de la desmantelación de las vallas de su propiedad, los representantes de la sociedad mercantil solicitaron una explicación de lo que estaba sucediendo, obteniendo como respuesta “(…) que son órdenes a sus subalternos, a los fines de que se desmonten y desmantelen las vallas y avisos publicitarios, que se encuentran ya instalados, todos los cuales, cuentan con su debida permisología, impidiendo con ello que mi representada desarrolle su actividad económica en los términos y condiciones, consagradas en la Constitución y las Leyes; con la amenaza de que el desmantelamiento y derribo de éstas se extienda a otras vallas y elementos publicitarios ubicados en la ciudad capital y a otras ciudades de la República, sin que para ello, ni el Instituto hoy agraviante ni ninguna otra autoridad haya iniciado o desarrollado un procedimiento previo, que en un supuesto negado, hubiere determinado la procedencia del derribo ejecutado por el mencionado Instituto”.
Señaló, que en fecha 7 de febrero de 2008, la valla propiedad de su representada ubicada en la Autopista Francisco Fajardo, Sector San José de La Floresta, Urbanización La Floresta, Municipio Chacao, debidamente permisada, fue desmantelada por funcionarios adscritos el INTT, quienes sin motivación alguna realizaron las referidas acciones, siguiendo según sus dichos órdenes del Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTT), lo que violenta flagrantemente, según sus dichos, sus derechos constitucionales.
De lo anteriormente expuesto, desprendió la amenaza actual cierta y directa a la cual se encuentra sometida la empresa que representa, dado que las demás vallas propiedad de su representada podrían correr con la misma suerte de ser derribadas sin que medie procedimiento administrativo alguno.
De seguidas, se refirió a la violación del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se ejecutaron una serie de acciones sin sustanciarse un procedimiento administrativo previo, violentándose con ello el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sostuvo, que su representada no ha sido notificada de procedimiento administrativo alguno iniciado en su contra, por la comisión de un hecho considerado por el INTTT como antijurídico y del cual puede aplicarse eventualmente una sanción que acarree el desmontaje de las vallas propiedad de su representada.
Indicó, que tal actuación de la Administración le cercenó la oportunidad de presentarse dentro de un procedimiento sancionatorio a fin de esgrimir las defensas y alegatos, así como promover y evacuar las pruebas que considerara pertinentes, a los fines de evitar el desmontaje de las vallas propiedad de su representada.
Manifestó, que la inexistencia del acto administrativo genera el vicio de inmotivación de la actuación administrativa y en consecuencia la violación del derecho a la defensa de su representada, por cuanto no se ponen de manifiesto las razones de la Administración de adoptar esa decisión, violentando con ello el principio de legalidad que rige toda actividad de la Administración.
Por otra parte, se refirió a la ausencia de base legal por parte de la actuación del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), señalando que aún en el caso hipotético de que se considerase que la actuación de la Administración estuvo motivada, no existe una base legal que la sustente por cuanto “(…) no existe en el ordenamiento jurídico norma que faculte al INTTT para desmontar, remover y sustraer la valla propiedad de mi representada, sin procedimiento previo aunado al hecho de que no se prevé tampoco en el ordenamiento la remoción, destrucción y sustracción de la valla como una sanción aplicable a mi representada, por algún hecho que desconocemos hayan ejecutado”, razón por la que solicitó que fuera declarada carente de base legal la actuación de la Administración. (Negrillas del original).
Seguidamente, solicitó medida cautelar de amparo constitucional señalando a tal efecto que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se requiere para la procedencia de tal medida la configuración del fumus boni iuris, esto es la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como violado, el cual bastaría para la declaratoria a favor de la medida cautelar solicitada.
En este mismo orden de ideas, se pronunció sobre la violación del derecho a la presunción de inocencia, sustentando la misma en el hecho de que fue desmontada una valla propiedad de su representada sin que se sustanciara un procedimiento administrativo previo, en el cual pudiera promover todas las pruebas que considerare pertinentes para evitar la demolición de las vallas propiedad de su representada.
En cuanto al derecho a la libertad económica y a la propiedad indicó que la actuación de la Administración ha violentado flagrantemente los mismos, por cuanto la conducta desplegada por el INTTT impuso un límite de hecho no previsto en la ley, lo cual generó un daño que si bien no es condenable por esta vía, es posible determinar que efectivamente se ha generado una violación a los derechos constitucionales a la propiedad y libertad económica por parte del INTTT.
De seguidas, se pronunció sobre el derecho al debido proceso y a la defensa manifestando que “(…) la conducta desplegada por la Administración, no fue el resultado de un procedimiento debidamente sustanciado por medio del cual se le haya notificado a mi representada del inicio de (sic) mismo señalándose, en esa inexistente notificación, la razón por la cual se inicia el procedimiento, la norma que se infringe, la conducta antijurídica y la consecuencia de sus actos”, asimismo que “Ese inicio de procedimiento y señalamiento de conducta antijurídica no existió en la presente causa, y el INTTT simplemente procedió de manera inmediata a demoler la valla publicitaria de mí (sic) representada, una (sic) ubicada en la Autopista Francisco Fajardo, Sector San José de la Floresta, Urbanización La Floresta, Municipio Chacao, sin procedimiento administrativo alguno”.
En este mismo sentido, sostuvo que antes de demoler las vallas publicitarias propiedad de su representada el INTTT, debió iniciar un procedimiento administrativo y determinar el incumplimiento de una norma por parte de mi representada que generara la aplicación de una sanción tan radical como la demolición de una estructura metálica que tiene un alto costo en el mercado e imposibilita el ejercicio de la actividad económica de su representada.
Igualmente, advirtió sobre “(…) las amenazas latentes, ciertas y actuales de que tales actuaciones materiales de derribamiento y desmantelamiento, de la valla publicitaria de mi mandante, ejecutada por el INTTT, se extienda al resto de las vallas publicitarias propiedad de mí (sic) mandante, sin que la misma tengan oportunidad de conocer cuáles son las razones y los fundamentos legales y constitucionales que tiene el INTTT para proceder de tal manera, puesto que jamás se le notificó a mi representada del derribamiento de la valla publicitaria, ante lo que, se desconoce cuál es el motivo legal que posee el INTTT, para proceder a derribar la valla, por demás en forma arbitraria e intempestiva; valla debidamente permisada para su instalación y permanencia por los órganos administrativos competente (sic), lo cual sin duda alguna es violatorio del precepto constitucional aquí denunciado”. (Negrillas del original).
Por otra parte, denunció la violación al principio de tipicidad de las penas señalando a tal efecto que “(…) no existe una disposición legal que mí (sic) representada hayan (sic) infringido, y se prevea como consecuencia de tal infracción que el INTTT tenga la facultad para ordenar la remoción, desincorporación y sustracción de la valla de mí (sic) representada”.
De manera subsidiaria y sólo en el caso que no fuera procedente la medida cautelar de amparo constitucional, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 585 eiusdem, mediante la cual se ordene al Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), abstenerse de realizar cualquier actividad tendente a la remoción, desincorporación y sustracción de la valla de su representada en virtud de configurarse los supuestos establecidos por la normativa adjetiva aplicable.
En este sentido, sostuvo que la valla antes descrita pertenece a su representada y fue legítimamente instalada luego de haber cumplido con la permisología correspondiente, de lo que se deriva el derecho de su representada para efectuar cualquier reclamo tanto en sede administrativa como judicial, además de ello se evidencia de las pruebas aportadas que funcionarios del INTTT, removieron y derribaron la valla propiedad de su representada, quien no era competente para efectuar tal actuación, por cuanto del literal c del numeral 2 del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se desprende que dicha competencia la detentan los municipios.
En cuanto al periculum in mora, señaló que el mismo se encuentra configurado en “(…) el peligro que corre mi representada de que de forma arbitraria e ilegal el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), continúe derribando y removiendo las vallas instaladas de forma ilegal”. Asimismo, explanó que las vallas instaladas “(…) son contratadas a terceras empresas, las cuales pretenden captar clientes para sus productos, por lo que de continuar las ilegales remociones y derribos de vallas, mí (sic) representada verá afectada sus relaciones comerciales con éstos terceros, pudiendo estos resolver los contratos suscritos de forma unilateral e incluso presentar demandas judiciales en contra de mi mandante, quien no ha incurrido en ningún ilícito, sino por el contrario son las víctimas de un organismo incompetente que de forma arbitraria y sin ningún elemento que sustente su actuar, les causen daños que pueden ir desde pagos de indemnizaciones a los terceros, hasta la quiebra de la empresa que tiene un gran número de empleados directos e indirectos”.
Finalmente, solicitó, que se admitiera el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar innominada, que se declarara con lugar la acción de amparo cautelar ejercida y en consecuencia se le permita a su representada ejercer la actividad para la cual fue debidamente autorizada por el organismo competente, y finalmente se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
Por otra parte, solicitó que se ordene a “(…) a cualquier funcionario o trabajador adscrito al instituto nacional de Transporte y Transito (sic) Terrestre, así como a cualquier otra autoridad, nacional, estadal o municipal, abstenerse de perturbar y seguir amenazando los derechos y garantías constitucionales aquí amparados, sobre las vallas legalmente instaladas en las inmediaciones de las Autopistas ubicadas a lo largo del Distrito Capital, como lo son la Autopista Francisco Fajardo y la Autopista Prados del Este, en sus ambos sentidos, y en consecuencia, se abstengan de derribar vallas propiedad de mi mandante; y así mismo, se nos permita REINSTALAR de manera inmediata, la valla publicitaria inconstitucionalmente desmanteladas por el ente agraviante (…)”. Asimismo, solicitó que se le ordene al Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT), y a los funcionarios adscritos que se abstengan de impedir u obstaculizar dichas reinstalaciones.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el auto de fecha 14 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante el cual señaló el vencimiento del lapso para retirar, publicar y consignar el cartel, aplicando para el caso en concreto la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, la parte interesada no consignó la publicación del cartel librado por el referido Juzgado en fecha 18 de noviembre de 2008.
Al respecto, debe precisar esta Alzada, que en el presente recurso el Juzgado de Sustanciación el día 22 de septiembre de 2008, ordenó citar al Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTTT) ahora Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T.) y Procuradora General de la República, en virtud de lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, una vez practicadas las notificaciones ordenadas, en fecha 18 de noviembre de 2008, el referido Juzgado libró el cartel de emplazamiento previsto en el artículo supra mencionado.
Posteriormente, una vez efectuado el cómputo correspondiente, el Juzgado de Sustanciación en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado en el lapso otorgado para ello, acordó remitir el expediente a esta Corte a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Ahora bien, debe indicar esta Corte que en fecha 12 de agosto de 2008, se dictó sentencia Nº 2008-01557, en la cual este Órgano Jurisdiccional ordenó la notificación de las partes, y como se evidencia de los autos sólo se notificó al Fiscal General de la República, al Director General del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (I.N.T.T.T.) ahora Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T.), del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura y a la Procuradora General de la República, pero no a la parte accionante.
En virtud de lo anterior, mal podría este Órgano Jurisdiccional aplicar a la parte accionante la consecuencia jurídica prevista en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el no haber retirado el cartel a que se refiere al norma supra mencionada, toda vez que la misma no se encontraba a derecho, en virtud de lo anterior, y en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva de las partes, esta Corte ordena que el Juzgado de Sustanciación proceda a notificar a la parte recurrente tanto de la presente decisión como de la sentencia Nº 2008-01557, de fecha 12 de agosto de 2008 y una vez realizadas éstas, se proceda a librar un nuevo cartel de emplazamiento. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de desistimiento propuesta en fecha 12 de febrero de 2009, por la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, vistas las consideraciones precedentemente realizadas la misma resulta improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de desistimiento propuesta por la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo.
2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que efectúe la notificación de la presente decisión y de la sentencia Nº 2008-01557, de fecha 12 de agosto de 2008, a la parte recurrente y una vez verificadas las mismas se proceda a librar nuevamente el cartel de emplazamiento.
Publíquese, regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/12
Exp. N° AP42-G-2008-000057

En fecha ____________ (___) de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_______.
La Secretaria,