TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-N-2007-000184

En fecha 21 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo Oficio Número 0970-07 de fecha 10 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Asaad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOEMÍ ALEJANDRINA LIRA DE TINEO, titular de la cédula de identidad Número 2.437.580, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

Dicha remisión se realizó en virtud del auto de fecha 10 de mayo de 2007, mediante el cual el referido Juzgado Superior ordenó remitir el expediente a esta Corte, a los fines de la Consulta de Ley prevista en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a la que se encuentra sometida la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 7 de febrero de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1º de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictase la decisión correspondiente.

En fecha 5 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

En fecha 8 de noviembre de 2007, el apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia solicitando a esta Corte se dictase la decisión en la presente causa.

En fecha 27 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia solicitando a esta Corte dictase la decisión en la presente causa.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 25 de julio de 2006, el abogado Manuel Asaad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Noemí Alejandrina Lira, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos:

Que demandó la nulidad por ilegalidad “(…) del Acto Administrativo Nº 1833, de fecha 13 de julio del año en curso, y recibida el 19-07-06, que [dejó] sin efecto la Resolución 858 de fecha 28-12-2005, originándole a la recurrente un daño económico irreparable, por cuanto le rebaja la pensión de su jubilación de Bs. 1.794.299,30 a Bs. 856.799,30, decisión ésta que obvia la intangibilidad de los Actos Administrativos una vez notificados al interesado, que ha causado estado, el cual sólo es posible modificarlo para dictar otro Acto Administrativo más favorable al administrado”. [Corchetes de esta Corte].

Indicó, que su representada ingresó a la Administración Pública y fue jubilada luego de 25 años de servicios y 60 años de edad, según Resolución Número 858 del 28 de diciembre de 2005, “(…) con un porcentaje del 62% sobre el sueldo integral, es decir, Bs. 2.870.878,88, quedando la pensión de jubilación en Bs. 1.794.299,30 mensuales a partir del 01-01-2006 (…)”.

Señaló, que en la primera quincena del mes de junio de 2005, sin procedimiento ni motivación alguna, la Administración procedió a rebajar el monto de la pensión hasta un 48% del monto inicialmente otorgado, por lo que sólo percibió desde la mencionada fecha, la cantidad de Ochocientos Cincuenta y Seis Mil Setecientos Ochenta y Ocho Bolívares (Bs. 856.788,00).

Adujo, que ante tal situación la recurrente se dirigió al Organismo querellado, quien se limitó a contestar que “(…) por error de la Administración le habían pagado una pensión considerando el sueldo integral (…)”.

Arguyó que “(…) la Administración incurrió en una vía de hecho, lo que hace nulo de nulidad absoluta [ese] Acto Administrativo por el cual se le rebajó la referida pensión”.

Fundamentó su petición, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a que el sistema de remuneración comprende los sueldos, compensaciones, viáticos, asignaciones y cualesquiera otras prestaciones pecuniarias o de otra índole que reciba el funcionario por sus servicios.

Insistió, en que la jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que, a todo funcionario al momento de ser jubilado o retirado de la Administración, debe computarse a los efectos de sus prestaciones sociales, el sueldo integral, es decir, todas las asignaciones que éste percibía de manera permanente, por lo que la Administración ha incurrido en una incongruencia al rebajar la pensión de jubilación a su representada.

Finalmente solicitó, se declare la nulidad del acto administrativo Número 14 de fecha 19 de mayo de 2006, a través del cual la Administración rebajó la pensión a su representada, se ordene a la Administración pagar la pensión de jubilación por el monto acordado en la jubilación y se paguen las diferencias ocasionadas por haber rebajado la pensión de su representada.

II
DEL FALLO CONSULTADO

Mediante sentencia de fecha 7 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Estimó que “Al entrar a analizar el fondo de la presente controversia es deber pronunciarse sobre el principal alegato de nulidad invocado por la parte querellante referente a la carencia de procedimiento para disminuir el monto de la pensión de jubilación (…)”.

En tal sentido señaló que “(…) siendo un acto que lesiona los derechos de la querellante, debería de estar presidido (sic) de un procedimiento previo a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la persona afectada. A los efectos de verificar tal circunstancia, se hace meritorio entrar a analizar las pruebas cursantes en autos, y al hacer la revisión de dichas pruebas se evidencia que la administración no sustanció un procedimiento previo para dictar tal decisión, donde se le garantizara el derecho a la defensa de la ciudadana querellante (…)”

Aunado a lo anterior, el Juzgado Superior consideró que “(…) la administración, bajo ningún concepto podía afectar o vulnerar derechos constitucionales de la querellante sin un procedimiento previo, aplicando la facultad de corrección de errores materiales prevista en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máxime si se trata de un concepto tan delicado como lo es la jubilación”.

En tal sentido señaló, que “(…) visto que la administración en el caso de autos, procedió a corregir la Resolución Nº 858, de fecha 28 de diciembre de 2005, sin haber sustanciado un procedimiento previo que permitiera a la querellante ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso [ese] Tribunal [declaró] la nulidad absoluta del acto impugnado de conformidad con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por vía de consecuencia, la nulidad el oficio Nº 1833, de fecha 13 de julio de 2006, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de la Salud (…)”.

Una vez declarada la nulidad del acto administrativo el Juez de Instancia señaló que “(…) la Administración debe asumir los efectos de la nulidad derivados del acto ilegal, todo conforme con las reglas del proceso, siempre que responda a una relación de causalidad con el acto declarado nulo. En ese sentido, se ordena el pago de las diferencias en la pensión de jubilación, causadas por el acto de corrección, es decir, la diferencia causada entre el monto original concedido en dicha pensión y lo depositado, y establecido en el acto administrativo impugnado, que fueron dejadas de percibir desde la primera quincena del mes de junio de 2006, hasta la fecha en que le sea restituido el monto de su pensión asignada (…)”

En virtud de las anteriores consideraciones, el Juzgado Superior declaró con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, en consecuencia declaró “(…) nulo el acto impugnado de conformidad con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como consecuencialmente, la nulidad el oficio Nº 1833, de fecha 13 de julio de 2006, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de la Salud, por tanto, [ordenó] el pago de las diferencias en la pensión de jubilación, causadas por el acto de corrección, es decir, la diferencia causada entre el monto original concedido en dicha pensión y lo depositado, y establecido en el acto administrativo impugnado, que fueron dejadas de percibir desde la primera quincena del mes de junio de 2006, hasta la fecha en que le sea restituido el monto de su pensión asignada”.

III
COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, por lo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte, y dado que una de las partes en la presente causa lo constituye el Ministerio de Salud y Desarrollo Social -hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 7 de febrero de 2007, ello así esta Corte debe realizar las siguientes precisiones:

En primer término, es necesario indicar que en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de febrero de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Noemí Alejandrina Lira de Tineo, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo disponía expresamente en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para la Salud, órgano contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Noemí Alejandrina Lira de Tineo, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, por haber resultado desfavorable a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada el 7 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la Consulta de Ley. Así se decide.

Para determinar si el iudex a quo procedió a dictar un fallo ajustado a derecho, es necesario para Corte señalar, que a través del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 14 del 19 de mayo de 2006, dictada por el Director General de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Salud, mediante la cual se derogó la Resolución Número 858 de fecha 28 de diciembre de 2005 “por corrección en el monto” y se acordó “otorgar Jubilación de Derecho a la ciudadana LIRA DE TINEO, NOEMI ALEJANDRINA, titular de la cédula de identidad Nº 2.437.580, de 60 años de edad, y 25 años de servicios, quien desempeñaba el cargo de: DIRECTOR, y se le [acordó] un porcentaje de 62,5% sobre el sueldo promedio para un monto mensual de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 856.799,30), a partir del 01/01/2006”.

Igualmente, se observa que riela al folio veintinueve (29) del expediente, copia del oficio número 1833, dirigido a la recurrente, a través del cual se le notificó que se procedería la corrección de la Resolución mediante la cual le fue otorgado el beneficio de jubilación, y que dicha corrección obedeció a que “(…) en los cálculos iniciales, se incluyeron indebidamente los conceptos de prima por jerarquía y de prima por responsabilidad, los cuales [debían] ser omitidas conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones (…)”

Ante tal planteamiento, el Juez de Instancia, a través de la decisión objeto de la presente consulta, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que debía pronunciarse sobre el alegato principal del recurso, referente a la ausencia de procedimiento por parte de la Administración para disminuir el monto de la pensión de jubilación y en tal sentido señaló que “(…) siendo un acto que lesiona los derechos de la querellante, debería de estar presidido de un procedimiento previo a los fines de garantizar el derecho a la defensa de la persona afectada. A los efectos de verificar tal circunstancia, se hace meritorio entrar a analizar las pruebas cursantes en autos, y al hacer la revisión de dichas pruebas se evidencia que la administración no sustanció un procedimiento previo para dictar tal decisión, donde se le garantizara el derecho a la defensa de la ciudadana (…)”

Por lo que, al verificar que la Administración procedió a disminuir el monto de la pensión de jubilación, sin existir un procedimiento previo declaró “(…) nulo el acto impugnado de conformidad con los ordinales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como consecuencialmente, la nulidad el oficio Nº 1833, de fecha 13 de julio de 2006, suscrito por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de la Salud, por tanto, [ordenó] el pago de las diferencias en la pensión de jubilación, causadas por el acto de corrección, es decir, la diferencia causada entre el monto original concedido en dicha pensión y lo depositado, y establecido en el acto administrativo impugnado, que fueron dejadas de percibir desde la primera quincena del mes de junio de 2006, hasta la fecha en que le sea restituido el monto de su pensión asignada”.

Establecido lo anterior, es preciso para esta Corte señalar que, a la Administración Pública le está atribuida la especial prerrogativa de la autotutela que le permite crear derechos en un caso concreto, producir actos jurídicos de efectos particulares, que se presumen válidos y legítimos por el sólo hecho de la cualidad jurídica que le reconoce el ordenamiento jurídico-administrativo, sin que para ello deba acudir ante los órganos jurisdiccionales, de manera que su actuación por sí sola puede crear, constituir o modificar situaciones jurídicas determinadas, en los casos en que tales actividades se produzcan en defensa y protección de los derechos y bienes que le competan, es decir, aquellos que abrigan el interés general, (Vid. Sentencia Número 2007-0166, de fecha 8 de octubre de 2007, Caso: Ircia Meradri Milano Rodríguez vs. Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad, para lo cual es necesario iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.

Sin embargo, en atención a lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración puede en cualquier tiempo corregir errores materiales o de cálculo en que hubiere incurrido en la configuración de los actos administrativos, aún en los casos en que el acto administrativo haya creado supuestos derechos a favor de los destinatarios del mismo.

Por lo que, más allá de determinar, si se trata o no de un vicio que conlleve ineludiblemente a la nulidad del acto administrativo, para lo cual se hace necesario un procedimiento donde se le da la oportunidad al administrado de esgrimir alegatos a su favor, estamos en presencia de un error en el cálculo dentro de un acto administrativo, por lo que el análisis debe centrarse en verificar, si lo que motivó la corrección del mencionado error de cálculo se encontró ajustado a derecho.

Realizadas las anteriores precisiones, tal como fue señalado en párrafos anteriores, en el caso de autos se impugnó la Resolución Número 14 del 19 de mayo de 2006, dictada por el Director General de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Salud, mediante la cual se “derogó” la Resolución Número 858 de fecha 28 de diciembre de 2005, que otorgó el beneficio de jubilación a la querellante por un monto de Un Millón Setecientos Noventa y Cuatro Mil Doscientos Noventa y Nueve con Treinta Céntimos (Bs. 1.794.299,00), tal revocatoria obedeció al hecho de que la Administración procedió a “corregir el monto” por el cual se había otorgado la pensión de jubilación, en virtud de que, según alegó la Administración “(…) en los cálculos iniciales, se incluyeron indebidamente los conceptos de prima por jerarquía y de prima por responsabilidad, los cuales [debían] ser omitidas conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones (…)”, tomando como base para el cálculo de la pensión, un sueldo mayor al que legalmente le correspondía.

Así se observa, que el punto central radica, en determinar la legalidad de la inclusión de los conceptos de prima por jerarquía y prima por responsabilidad, como parte del sueldo tomado como base para el cálculo de la pensión de jubilación, para lo cual es necesario para esta Corte señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:

“A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo” (Subrayado de esta Corte).

Por otra parte, el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, prevé:
“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Aquedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente”

De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual que deberá ser tomado para el cálculo de la pensión de jubilación, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente. Igualmente, se observa, que el legislador, expresamente señala la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2008-1769 de fecha 8 de octubre de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, visto que el fundamento de la Administración para recalcular la pensión de jubilación lo constituye la inclusión de la primas por jerarquía y prima por responsabilidad, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión de jubilación concedida a la recurrente, considera necesario traer a colación el recientemente criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en un caso similar al de autos, en el cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto que:

“(…), estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece”. (Destacado de esta Corte)

De la interpretación de los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se entiende que aquellos conceptos que no se encuentran expresamente previstos en los mencionados artículos y que no devienen de la antigüedad y el servicio eficiente que ostente el funcionario, quedan excluidos del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del beneficio de pensión de jubilación, en virtud de haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicio expresamente previstos en la Ley, así como de los cálculos que por reajuste de pensión de jubilación deba hacer la Administración.

De manera que, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata que en el caso que nos ocupa, las primas por responsabilidad y jerarquía, no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el organismo querellado, incluir dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado.

Conforme a las anteriores consideraciones, esta Alzada considera, que el contenido material del acto impugnado está ajustado a derecho por cuanto la erogación de ese dinero sin un fundamento legal, afectaba intereses generales y resultaba imperativo ser corregido tal error de cálculo, por la Administración de oficio en uso de su potestad de autotutela, pues de no hacerlo se incurrirían en un pago indebido, aunado al hecho de que con ello estaría avalando una situación ilegal que acarrearía responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en numeral 7 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Número 347.347 de fecha 17 de diciembre de 2001.

En razón de lo cual, esta alzada considera, ilegítima la pretensión de la recurrente de que se declare la nulidad del acto administrativo a través del cual la Administración procedió a reajustar su pensión de jubilación, en virtud de un error de cálculo al incluir los conceptos de prima por responsabilidad y prima por jerarquía, dentro del sueldo tomado como base para el cálculo de la pensión de jubilación, puesto que tal inclusión resulta contraria a las previsiones contenidas en Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional, revoca por efecto de la Consulta de Ley, la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de febrero de 2007, a través de la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Noemí Alejandrina Lira de Tineo contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, y conociendo del fondo del asunto planteado declara Sin Lugar el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de Ley del fallo dictado en fecha 7 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Asaad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NOEMÍ ALEJANDRINA LIRA DE TINEO contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD;

2- REVOCA por efecto de la consulta de ley, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 7 de febrero de 2007.

3- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana NOEMÍ ALEJANDRINA LIRA DE TINEO contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ( ) días del mes de de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Número AP42-N-2007-000184
ERG/020

En fecha _______________________ ( ) de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________.

La Secretaria.