JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001957
En fecha 6 de diciembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 848-05 de fecha 13 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada CARMEN ALICIA PÉREZ ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 10.760.353, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.271, actuando en su nombre, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO ÚNICO SOCIAL (IAFUS).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Claudia Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.110, actuando con el carácter apoderada judicial del Instituto recurrido, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de julio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.
En fecha 8 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa.
El 7 de marzo de 2006, los abogados María Camero Zerpa y José Ramón García Gómez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.696 y 50.738, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto querellado, consignaron escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 30 de marzo de 2006, se inició el lapso de (5) cinco días de despacho para la promoción de pruebas.
El 5 de abril de 2006, se dejó constancia que el día 4 de ese mismo mes y año, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 18 de abril de 2006, se dio inicio al lapso de tres (3) días para la oposición a las pruebas promovidas.
El 6 de abril de 2006, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 2 de mayo de 2006, se pasó el expediente al referido Juzgado.
En fecha 9 de mayo de 2006, el Juzgado de Sustanciación en el momento de pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas, señaló que en la oportunidad procesal para decidir el fondo de la controversia, serán apreciados todos los elementos existentes en autos, en virtud de los principios de exhaustividad y comunidad de la prueba, asimismo, admitió la prueba documental promovida, salvo su apreciación en la definitiva.
El 15 de junio de 2006, venció el lapso de evacuación de pruebas y se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley.
En fecha 20 de junio de 2006, se recibió el expediente en esta Corte.
El 22 de junio de 2006, se fijó para el 19 de octubre de 2006, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González; en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
Por auto de fecha 13 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente, cuyo vencimiento se fijaría nuevamente la oportunidad para la celebración del acto de informes orales, y se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
Mediante auto de fecha 17 de noviembre de 2006, una vez vencido el lapso establecido en el auto de fecha 13 de noviembre de 2006, se fijó para el 15 de diciembre de 2006, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
El 15 de diciembre de 2006, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, presentando la parte recurrida escrito de conclusiones.
En fecha 18 de diciembre de 2006, se dijo “Vistos”.
El 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante auto de fecha 20 de marzo de 2007, ordenó oficiar al Instituto Autónomo Fondo Único Social, a los fines de que remitiera copia certificada del expediente personal de la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas.
En fecha 14 de agosto de 2007, se libraron los oficios correspondientes.
El 4 de octubre de 2007, el abogado José García Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.738, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Único Social, consignó el expediente personal de la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, el cual fue agregado a los autos en fecha 10 de octubre de 2007.
En fecha 5 de noviembre de 2007, el abogado Eutiquio Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.358, presentó diligencia mediante el cual señaló que en fecha 4 de octubre de 2007, consignó el expediente personal de la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas.
En fechas 19 y 26 de noviembre de 2007, el alguacil de esta Corte dejó constancia que el 8 de noviembre y 31 de octubre de 2007, respectivamente, practicó la notificación, tanto a la Procuraduría General de la República, como del Presidente del Instituto Autónomo Fondo Único Social.
El 31 de enero de 2008, el abogado Eutiquio Velásquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Único Social, consignó diligencia mediante la cual ratificó las diligencias de fechas 4 de octubre y 5 de noviembre de 2007.
Mediante auto de fecha 1º de febrero de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 17 de diciembre de 2004, la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, actuando en nombre propio, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 25 de junio de 2001, comenzó a laborar para el Instituto Autónomo Fondo Único Social con el cargo de “abogada”, adscrita a la Consultoría Jurídica, y que en fecha 7 de octubre de 2003 “(…) fui transferida de Gerencia y sede por razones de servicio a la División Distrito Capital del referido Instituto (…)”
Indicó, que en fecha 12 de junio de 2004, fue publicado en el diario “Últimas Noticias” notificación de la apertura de una averiguación disciplinaria en su contra, sin señalar “(…) los hechos ni los cargos que motivaron la apertura de la averiguación, contrariando lo previsto en el Art. 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y 49 de la Constitución”.
Refirió, que en esa misma fecha, se dirigió al despacho de la Gerente de Recursos Humanos “(…) a los fines de solicitar y obtener, acceso y copia del expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria seguida en mi contra (…) sin lograr obtener en ninguna oportunidad se me permitiera tener acceso ni que se me entregara copia simple o certificada del referido expediente”.
Destacó, que en fecha 6 de julio de 2004, fue publicado en el diario “Últimas Noticias” la notificación de formulación de cargos en su contra, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución “falta de probidad” “(…) por la presunta irregularidad cometida en el desempeño de mis funciones ejercidas en el cargo de Secretaria del Directorio del Instituto Autónomo Fondo Único Social, motivado al extravío de ‘Puntos de Cuenta’ (…)”.
Agregó, que la notificación realizada mediante aviso de prensa “(…) ocurrió sin que se cumplieran los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73 (…) sin Notificarme de los hechos imputados en mi contra y por los cuales se me destituyo (sic), promovió e interrogo (sic) testigos, valoro (sic) pruebas y realizo (sic) una serie de actos que concluyeron en la pública formulación de cargos en mi contra exponiéndome al escarnio público al señalarme en un diario de circulación nacional como persona ‘Falta de Probidad’, negándome la oportunidad de acceder a mi expediente, de ser oída y de defenderme, colocándome en un estado de indefensión, en violación a mi derecho a la defensa y al debido proceso, habiendo prescindido y omitido en todo momento los actos, términos y lapsos que exige el procedimiento expresamente establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para aquellas actuaciones que procuran la aplicación de sanciones disciplinarias al funcionario y que son de imprescindible cumplimiento ya que garantizan el derecho a la defensa y al debido proceso y a la honorabilidad del funcionario y determinan la procedencia o no de la sanción más drástica para el funcionario como lo es la destitución”.
Sostuvo, que los hechos que se le imputaron “(…) no se encuentran sancionados en la ley como infracción o falta, no causaron perjuicio alguno ni lesionaron el orden interno de la institución a la cual pertenecía, y de requerirse la reposición de tales instrumentos (Puntos de Cuenta), bastaría la certificación de una copia por parte del funcionario competente para que proceda a sustituir legalmente esos instrumentos (…)”.
Arguyó, que en el procedimiento instruido en su contra hubo “(…) una aplicación ‘individualizada’ de la ley, con el objeto de causar una grave daño a mi persona y no de reprimir una falta grave que afecte al organismo, visto que no ocurrió ningún hecho sancionado legalmente como falta, ni se ha afectado de ningún modo los intereses de la institución, ni se investigó a todos los funcionarios involucrados con los hechos que causaron mi destitución, ello evidentemente configura lo que se conoce jurídicamente como ‘abuso o desviación de poder’(…) ”.
Alegó, que “El acto administrativo impugnado, pretende hallar justificación en las declaraciones de la funcionarias Zaimary Mendoza, Elba La Cruz y Jahzelin Mora (…) y en ninguna de las declaraciones rendidas por las referidas ciudadanas se me señala, ni se ‘desprende’ de ellas mi responsabilidad o culpa en el extravío de los instrumentos originales, hecho por el cual fui destituida”.
Denunció, que el procedimiento de destitución instruido en su contra violó lo establecido en los artículos 21, 28, 49, 51, 60, 87 y 93 de la Constitución de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se vulneró el derecho a la igualdad, el derecho a acceder a la información y a datos sobre sí mismo, el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído y al principio de legalidad, así como el derecho a petición, el derecho al honor, a la vida privada, intimidad e imagen y el derecho a trabajar y a la estabilidad laboral.
Señaló, que el acto administrativo impugnado contraría lo previsto en los artículos 9, 10, 12, 18, 59 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Agregó, que “(…) transcurridos más de cinco (05) meses de haber hecho entrega, es cuando notan el extravío o pérdida de los Puntos de Cuenta tanto mencionados, es lógico y razonable pensar que otros funcionarios tuvieron acceso durante ese período de tiempo, manipularon y utilizaron por razones de servicio los documentos en cuestión. Además es conocido que normativa Institucional se producen tres originales de un mismo tenor y a un mismo efecto de los instrumentos (Puntos de Cuenta) y que reposan cada uno de estos originales, en los archivos llevados por la Oficina de Recursos Humanos, la Oficina de la Consultoría Jurídica y la Presidencia de ese Instituto Autónomo. También debo señalar que para la fecha en que se elaboraron yo no había ingresado a la Institución”.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, y que de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) dicte medidas cautelares a los fines de restablecer la situación jurídica infringida (…)” , la reincorporación inmediata al cargo del cual fue ilegalmente “despojada”, “(…) la remisión de copia certificada de la decisión que se produzca al Ministerio Público, a los fines de determinar la responsabilidad administrativa, penal y civil de los autores del acto administrativo ilegal, conforme a lo previsto en el (sic) artículos 139 y 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, y la condenatoria en costas que genere el presente procedimiento.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de julio de 2005, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) Denuncia la actora que se le violó el derecho a la igualdad ‘real y efectiva ante la Ley’ previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que fue sometida a un procedimiento sancionatorio en forma exclusiva, excluyente y discriminada con relación a otros funcionarios involucrados en los hechos que se le imputaron. En tal sentido observa el Tribunal que la denuncia resulta genérica pues no específica (sic) la querellante en qué forma ocurrió la discriminación ni ante que funcionarios tuvo un trato desigual, de allí que la denuncia resulta genérica y como tal la rechaza este Tribunal, y así se decide.
Denuncia la actora violación al derecho al honor a la vida privada a la intimidad e imagen, consagrados éstos en el artículo 60 de la Constitución, lo cual ocurrió -dice- al habérsele hecho la notificación de la imputación de falta de probidad en un diario de circulación nacional. Para resolver al respecto observa el Tribunal que las razones por las cuales el acto de descargo y la destitución se le notificaron a la actora vía prensa, obedeció a que fue la propia actora la que se negó a recibir las notificaciones de los actos administrativos que personalmente trataron de hacerle entrega, así consta a los folios 31, 36, 38, 39, 52, 54 y 119. Por otra parte no puede haber lesión a la reputación por un acto que la Ley ordena hacer vía prensa una vez que no ha sido posible la notificación personal, por tanto las denuncias resultan infundadas, y así se decide.
Denuncia la actora violación de los artículos 28 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negársele –asevera- en reiteradas oportunidades el acceso al expediente, no obstante haberlo solicitado en forma verbal y por escrito. Los abogados del Ente querellado refutan argumentando que la investigada tuvo acceso al expediente administrativo desde los momentos previos a la formulación de cargos. Para decidir al respecto el Tribunal revisa las pruebas cursantes al expediente disciplinario, y constata que de los documentos que rielan a los folios 31 al 33, queda evidenciado que la actora se negó a firmar la notificación en la cual le informaban la apertura de la averiguación disciplinaria, al mismo tiempo que le indicaban que tenía acceso al expediente, negativa ésta que obligó al Organismo a hacerle la notificación en el diario ‘Ultimas Noticias’ el día 12 de junio de 2004 (folio 43); también consta a los folios 46 y 47 que las copias que solicitara la actora el día 23 de junio de 2004 el Organismo querellado se las acordó con lugar, así pues que está demostrado en autos que la querellante sí tuvo acceso al expediente, no obstante que obstaculizó la notificación en la que se le garantizaba ese acceso, igualmente le fueron acordadas las copias del expediente que pidiera, de allí que las violaciones aquí analizadas resultan infundadas, y así se decide.
Denuncia la actora que el acto impugnado se fundamentó en un procedimiento llevado ilegalmente, en el cual se le impusieron sanciones sin permitírsele examinar el contenido del expediente. Los abogados del Ente accionado refutan aduciendo y relatando las fases cumplidas durante el procedimiento disciplinario. El Tribunal estima improcedente la violación aducida, habida cuenta que la actora, según ya se decidió en el párrafo anterior, fue llamada al procedimiento, en el cual se le garantizó una plena defensa además de que se le sustanció un procedimiento en todas sus fases, y así se decide.
Denuncia la actora desviación de poder, argumento éste que no razona, omisión que lo hace genérico y como tal éste (sic) Tribunal lo rechaza, y así se decide.
Denuncia la querellante que se le castigó con la sanción mas grave por hechos que además de no resultar verdaderos no configuran la falta de probidad, por tanto la destitución resulta arbitraria y desproporcionada, pues el extravío, desaparición o pérdida de unos puntos de cuenta no puede configurarse como hecho constitutivo de falta de probidad. Los abogados del Ente accionado refutan argumentando que la querellante, siendo la Secretaria del Directorio Ejecutivo tenía dentro de sus responsabilidades la guarda y custodia de dichos puntos de cuenta. Que además mal hace la actora en señalar que es falso que esos puntos de cuentas estuviesen en su poder, por encontrarse los mismos en la Secretaría sin explicar qué puntos de cuenta entregó en aquella Secretaría. Para resolver al respecto observa el Tribunal que independientemente de que la conducta de la actora pudiera constituirse en una negligencia en la custodia de los mencionados puntos de cuenta, lo que es determinante para este Juzgador es que, el extravío de los documentos no revela ocurrencia de conducta contraria a la honestidad, a la rectitud o al buen obrar de la querellante, de allí que el hecho descuidado en el que evidentemente incurrió, no constituye un hecho con entidad suficiente para configurarse como una conducta reñida con la integridad exigida a todo funcionario público, de allí que ciertamente el acto destitutorio resulta desproporcionado a la falta cometida, por tanto está viciado de nulidad relativa y ello justifica su declaratoria de nulidad, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto de destitución, se ordena al Instituto Autónomo Fondo Único Social reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba de Abogado adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta la reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
Se niega por genérica la petición de pago de los demás beneficios que reclama la querellante.
El Tribunal niega la petición de la actora de remitir copia certificada de la presente decisión al Ministerio Público para establecer responsabilidades administrativa, penal y civil de los autores, ello en virtud de que ningún argumento razonable ha explanado la misma que justifique tal remisión, y así se decide.
Por lo que se refiere a la solicitud de condenatoria en costas, este Tribunal la niega de conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, al gozar el Instituto Autónomo Fondo Único Social de los mismos privilegios y prerrogativas que la Legislación Nacional acuerda a la República, y así se decide”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 7 de marzo de 2006, los abogados María Camero Zerpa y José Ramón García Gómez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Instituto Autónomo Fondo Único Social, consignaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
“(…) la conducta desplegada por la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, encuadra perfectamente dentro de las previsiones contenidas en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, Falta de Probidad, ya que la misma extravió documentos originales que se encontraban bajo custodia por ser la misma, la secretaria del Directorio Ejecutivo del Instituto Autónomo Fondo Único Social.
En efecto, tal y como quedó demostrado en el expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria, la hoy querellante, siendo la secretaria del Directorio Ejecutivo del Instituto Autónomo Fondo Único Social, tenía dentro de sus responsabilidades, la guarda y custodia de todos los documentos que originaban de la actividad del citado Directorio y como guardián era responsable de la cosa que se encontraba bajo su guarda o vigilancia.
Tal y como fuera señalado mediante la providencia administrativa destitutoria, así como al momento de dar contestación a la querella funcionarial interpuesta, el hecho cometido por la hoy querellante, es decir, el extravío de puntos de cuenta originales, los cuales versaban sobre nombramientos de las altas autoridades encargadas de la administración, auditoria y manejo de fondos transferidos al Instituto Autónomo por el Ejecutivo Nacional, para la ejecución de las políticas y programas sociales ordenadas por el mismo, constituye una falta grave, sancionable con la destitución, ya que, dichos documentos son requeridos eventualmente por la Contraloría General de República en sus procesos de fiscalización y pueden acarrear responsabilidad de tipo civil, penal o administrativa sobre aquellas autoridades, a tenor de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (…).
(…) el hecho cometido por la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, a criterio de esta representación, encuadra dentro de la causal de falta de probidad.
(…omissis…)
En virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, solicitamos muy respetuosamente a esta Corte de lo Contencioso Administrativo, lo siguiente:
1. SE DECLARE CON LUGAR la presente apelación.
2. SE REVOQUE la sentencia de fecha 07 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y;
3. SE DECLARE SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta (…)”. (Mayúscula y negrillas del texto).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación que nos ocupa. Así se decide.
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Claudia Guzmán, actuando con el carácter apoderada judicial del Instituto recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso incoado.
Así pues, la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, señaló que “(…) la conducta desplegada por la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, encuadra perfectamente dentro de las previsiones contenidas en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, Falta de Probidad, ya que la misma extravió documentos que se encontraban bajo su custodia (…) por el contrario de lo que establecido por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en su sentencia (…), a criterio de esta representación, encuadra dentro de la causal de falta de probidad”.
Ahora bien, constata esta Corte que la parte apelante señaló que en la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, no se observó que la conducta desplegada por la recurrente encuadra dentro de la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que entiende esta Corte que la parte apelante le está imputando al fallo objeto de impugnación, el vicio de errónea interpretación de la ley.
Siendo esto así, a los fines de verificar si el fallo apelado incurrió en el vicio de errónea interpretación, resulta necesario destacar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional Vs. ALNOVA C.A; señaló lo siguiente:
“(…) delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio.”
Así, infiere esta Corte del fallo parcialmente transcrito, que el vicio de errónea interpretación, conocido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, se verifica cuando el Juez de la causa reconoce la normativa aplicable para la resolución de un determinado conflicto, sin embargo éste no le da el verdadero sentido, derivándose de ello consecuencias que no concuerdan con los hechos.
En tal sentido, es oportuno citar el contenido de la norma prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. (Resaltado de esta Corte).
Así pues, vale acotar, a groso modo, que la falta de probidad, se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos, tal como se ha establecido, entre otras, mediante sentencia Nº 2006-1835, del 13 de junio de 2006; la insubordinación, está constituida esencialmente por el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios (Vid. Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo 2006); y la injuria, ha sido definida por la doctrina, como aquella actitud que implica el levantamiento de falsos testimonios contra las personas, dañando con tal actuar la imagen de ésta.
En este orden de ideas, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que “(...) independientemente de que la conducta de la actora pudiera constituirse en una negligencia en la custodia de los mencionados puntos de cuenta, lo que es determinante para este Juzgador es que, el extravío de los documentos no revela ocurrencia de conducta contraria a la honestidad, a la rectitud o al buen obrar de la querellante, de allí que el hecho descuidado en el que evidentemente incurrió, no constituye un hecho con entidad suficiente para configurarse como una conducta reñida con la integridad exigida a todo funcionario público, de allí que ciertamente el acto destitutorio resulta desproporcionado a la falta cometida, por tanto está viciado de nulidad relativa y ello justifica su declaratoria de nulidad, y así se decide. (...)”.
Siendo ello así, considera oportuno esta Corte advertir que en el procedimiento administrativo instruido contra la querellante, se le imputó la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que el Juzgado a quo consideró que el extravío de los documentos que estaban bajo la custodia de la hoy recurrente, no revela ocurrencia de conducta contraria a la honestidad, a la rectitud o al buen obrar de la misma, y por tanto, no constituye un hecho con entidad suficiente para configurarse como una conducta reñida con la integridad exigida a todo funcionario público, razón por la que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
No obstante lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que el punto neurálgico de la presente controversia consiste en verificar si dicho extravío le era imputable a la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, tomando en consideración que la misma alegó que “(…) transcurridos más de cinco (05) meses de haber hecho entrega, es cuando notan el extravío o pérdida de los Puntos de Cuenta tanto mencionados, es lógico y razonable pensar que otros funcionarios tuvieron acceso durante ese período de tiempo, manipularon y utilizaron por razones de servicio los documentos en cuestión. Además es conocido que normativa Institucional se producen tres originales de un mismo tenor y a un mismo efecto de los instrumentos (Puntos de Cuenta) y que reposan cada uno de estos originales, en los archivos llevados por la Oficina de Recursos Humanos, la Oficina de la Consultoría Jurídica y la Presidencia de ese Instituto Autónomo. También debo señalar que para la fecha en que se elaboraron yo no había ingresado a la Institución”, pues si lo ocurrido no le es imputable, mal podría endilgársele falta alguna.
Sobre el particular, observa este Órgano Jurisdiccional que cursa inserto a los folios ocho (8) al diez (10) del expediente disciplinario instruido en contra de la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, “AUTO DE PROCEDER” de fecha 17 de marzo de 2004, mediante el cual la Licenciada Caira de Kessler, actuando con el carácter de Gerente de Recurso Humanos del Instituto Autónomo Fondo Único Social, entre otras cosas señaló que “(…) Posteriormente, es decir en el mes de Marzo del 2004, según verificación realizada por el ciudadano Luis Gustavo Graterol, Gerente de la Secretaría del I.A.F.U.S, el mismo se percata solo (sic) de la existencia de las copias simples y al ser requeridos los originales de los mismos a la ciudadana: Carmen Alicia Pérez, dichos documentos no fueron ubicados por la citada ciudadana (…)”.
Por otra parte, se observa del informe de entrega de las carpetas que corresponden al Directorio Ejecutivo (folios 11 al 13 del expediente judicial), de fecha 8 de octubre de 2003, que la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, hizo formal entrega de las mismas a la ciudadana Elba La Cruz, debidamente recibida en igual fecha, sin que ésta haya cuestionado o hecho alguna mención que faltaban los originales de los puntos de cuentas que presuntamente se extraviaron estando bajo la custodia de la recurrente.
Siendo esto así, se verifica que transcurrieron más de cinco (5) meses desde que la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, hizo formal entrega de las carpetas del Directorio Ejecutivo a la ciudadana Elba La Cruz, esto es, el 8 de octubre de 2003, hasta que el ciudadano Luis Gustavo Graterol, Gerente de la Secretaría del I.A.F.U.S, se percató que faltaban dichos originales –esto es, “en el mes de Marzo del 2004”– por lo tanto, considera esta Corte que, dado que la Administración no demostró la fecha cierta de la ocurrencia del extravío, mal podría este Órgano Jurisdiccional, imputarle tal negligencia a la hoy querellante, cuando dicho extravío pudo haberse efectuado estando dentro o fuera de la custodia de la misma, por lo que el acto administrativo mediante el cual se destituyó a la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, resulta nulo tal como lo señaló el Juzgado a quo. Así se decide.
Por otra parte, no puede pasar inadvertido este Órgano Jurisdiccional, que en la oportunidad de promoción de pruebas, el apoderado judicial del Instituto Autónomo Fondo Único Social consignó escrito (folios 101 al 106 del expediente), mediante el cual alegó que:
“(…) solicitamos que esta corte se pronuncie especialmente sobre los sueldos dejados de percibir por la parte querellada y que fueron establecidos en el numeral ‘2’ de la decisión dictada por el A-quo; ello por las siguientes consideraciones:
(…) PROMOVEMOS, como prueba determinante y fundamental, por ser capaz la misma de influir en el dispositivo del fallo, marcado con el literal ‘V’, documento contentivo de tres (3) folios útiles, emanado del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología (INAGER), ahora denominado Instituto Nacional de Servicios Sociales, ente adscrito al Ministerio de Participación Popular y Desarrollo Social, de fecha 24 de enero de 2006 y recibido por ante el Instituto Autónomo Fondo Único Social, en fecha 06 de marzo de 2006.
En efecto, en fecha 06 de marzo de 2006 y previa solicitud realizada por la representación que ejercemos de fecha 9 de enero de 2006, fecha ésta en la cual nuestro representado tuvo conocimiento que la parte querellante en la presente causa se encontraba prestando servicios en INAGER, fue recibida comunicación emanada de la Presidencia del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, hoy en día denominado Instituto Nacional de Servicios Sociales, mediante la cual se informa, a nuestro poderdante, entre otros lo siguiente:
‘(…) Sobre el particular, cumplo con informarle que la ciudadana, CARMEN ALICIA PÉREZ ROJAS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de profesión Abogado y titular de la cédula de identidad N° V- 10.760.353, presta sus servicios en esta Institución bajo una relación de empleo público, no de carácter laboral, desempeñándose como GERENTE DE AYUDAS ECONÓMICAS, desde el día 16 de Junio de 2005, devengando una remuneración mensual de Bs. 1.086.310 (...)’.
En la sentencia apelada el sentenciador dispuso, en el numeral ‘2’ de su decisión ‘...se ordena al Instituto Autónomo Fondo Único Social reincorporar a querellante al cargo que desempeñaba de Abogado adscrita a la Oficina Consultoría Jurídica, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde destitución hasta la reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.’ (…).
Ciudadanos Magistrados, con la prueba que estamos incorporando al presente procedimiento, queda demostrado, que la ciudadana CARMEN ALICIA PEREZ ROJAS (sic) ingresó ‘con relación de empleo público’ a prestar servicios en un ente -que al igual que el Instituto Autónomo Fondo Único Social-pertenece a la administración pública nacional, lo que hace ilógico pretender que dicha ciudadana perciba una doble remuneración, la que recibe actualmente por el Instituto Nacional de Servicios Sociales (Anteriormente INAGER) y otra proveniente de los salarios dejados de percibir con motivo de la destitución por parte del IAFUS hasta la total definitiva del presente procedimiento, razón por lo cual, esta Corte de lo Contencioso Administrativo, en todo caso lo que debe ordenar es el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la destitución, hasta el momento en el cual la hoy querellante comenzó a prestar servicios para el Instituto Nacional de Servicios Sociales (antes INAGER).
Para finalizar y como corolario de lo expuesto, tenemos que observar ciudadanos Magistrados, que la actitud desplegada en el presente procedimiento por la ciudadana CARMEN ALICIA PEREZ ROJAS, desdice mucho de lo que debe ser la conducta que debe arropar la actividad de todo funcionario público, ya que ésta, consciente del nuevo destino público que se encuentra desempeñando, debió acudir ante esta jurisdicción y solicitar que la sentencia recayera únicamente sobre lo (sic) salarios dejados de percibir y no sobre su reincorporación al Instituto Autónomo Fondo Único Social, ya que parece que la hoy querellante pretendiera tener dos cargos dentro de la administración pública y si le va mal en el actual, aun tiene el otro que mediante sentencia lo puede hacer efectivo; creemos muy particularmente, que el haber aceptado la hoy querellante un nuevo destino dentro de la administración pública nacional, aunque lo haya hecho antes de que el Juzgado A-quo dictará su decisión, implica tácitamente la renuncia del anterior”. (Destacado del texto).
Sobre el particular, conviene entonces transcribir nuevamente lo dispuesto por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el fallo apelado, lo cual fue del siguiente tenor:
“(…) este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
1.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada CARMEN ALICIA PÉREZ ROJAS, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO ÚNICO SOCIAL.
2.- Declara la nulidad del acto administrativo de destitución, en consecuencia se ordena al Instituto Autónomo Fondo Único Social reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba de Abogado adscrita a la Oficina Consultoría Jurídica, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde destitución hasta la reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En el mismo sentido, debe advertirse que en la oportunidad en que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenó la reincorporación de la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas en el Instituto Autónomo Fondo Único Social, al mismo cargo que desempeñaba al momento de su destitución, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, no se evidenciaba de las actas que conformaban el expediente que la recurrente había ingresado nuevamente a prestar su servicio a la administración pública y se encontraba desarrollando una función en otro organismo público.
Aquí, resulta necesario señalar el criterio de esta Corte, en la sentencia Nº 2008-1781, de fecha 9 de octubre de 2008, caso: Plinio Oviol López Vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), mediante la cual señaló que:
“Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)
Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una “justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: Belkis Maricela Labrador).
En la misma línea, resulta oportuno traer en actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Ángel Alberto Osorio, ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21de junio del mismo año, caso: Dianicsia Hernández Elicon, expuso:
‘Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia Hernández Elicon contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente:
‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:
‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.
Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…)
Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica.
En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…)
Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…)
Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado’.
Concluyendo entonces, del criterio señalado, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ratificar que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de ordenar la reincorporación de un funcionario ilegalmente removido o destituido de un cargo, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surge como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente.
En el anterior sentido, por cuanto los sueldos dejados de percibir a los cuales se condena a la Administración por su actuar ilegal tienen naturaleza indemnizatoria, debe entenderse que lo que buscó el Juzgador de Instancia al condenar al Instituto Autónomo Fondo Único Social a pagar los mismos, era precisamente indemnizar el daño material causado a la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas por haber sido desincorporada ilegalmente.
Ahora bien, observa esta Alzada que la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, luego de haber sido destituida del Instituto Autónomo Fondo Único social, ingresó a prestar su servicio en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, hoy Instituto de los Servicios Sociales, tal y como se evidencia del Oficio Nº 0075 de fecha 24 de enero de 2006, el cual se transcribe parcialmente a continuación:
“Sobre el particular, cumplo con informarle que la ciudadana CARMEN ALICIA PÉREZ ROJAS, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de profesión Abogado y titular de la cédula de identidad N° V-10.760.353, presta sus servicios en esta Institución bajo una relación de empleo público, no de carácter laboral, desempeñándose como GERENTE DE AYUDAS ECONÓMICAS, desde el día 16 de Junio de 2005, devengando una remuneración mensual de Bs. 1.086.310.
Con respecto a la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial, por la ciudadana CARMEN ALICIA PÉREZ ROJAS en contra de ese Instituto, le comunico que la propia funcionaria en su debida oportunidad puso en conocimiento a esta Presidencia de las resultas del juicio en el cual mediante sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2005, se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta, declarando la nulidad del acto administrativo de destitución, ordenando en consecuencia la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba como Abogado adscrita a la Oficina de Consultoría Jurídica, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su reincorporación (…)”. (Mayúscula y resaltado del texto).
Siendo esto así, observa este Órgano Jurisdiccional que en el Oficio Nº 0075 de fecha 24 de enero de 2006, suscrito por la Presidenta del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, hoy Instituto de los Servicios Sociales, se señaló que la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, ingresó al referido Instituto “(…) el día 16 de Junio de 2005, devengando una remuneración mensual de Bs. 1.086.310”, y siendo que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, es de fecha 7 de julio de 2005, resulta forzoso para esta Corte señalar que una vez que un funcionario es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, por lo que es lógico entender que -dada la necesidad de la ex funcionaria de proveerse los medios necesarios para su subsistencia-, la misma queda en completa libertad de iniciar otra relación de trabajo, sin embargo, de verificarse efectivamente el inicio de una nueva relación laboral, debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con el ilegal retiro, ya que es ella misma la que se encuentra nuevamente proveyéndole el pago de una remuneración como contraprestación de un servicio.
Ahora bien, dicho criterio ha sido adoptado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-890, de fecha 22 mayo 2008, caso: Samuel David Santiago Santiago, en la cual se estableció:
“(…) entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta.
Por consiguiente, para evitar que un funcionario objeto de un retiro ilegal, se enriquezca indebidamente con la percepción de los salarios dejados de percibir que deba pagar la Administración que lo retiró, resulta necesario y lógico que se reduzcan en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en otro empleo, ‘De lo contrario, se estaría habilitando al trabajador para cobrar doble salario por la ejecución de un solo trabajo o servicio, que fue prestado únicamente al nuevo empleador, no al que lo despidió’ además que ‘el obligado a indemnizar el daño (…) no puede ser obligado a reparar daños que el pretensor no experimente efectivamente, pues la reparación no debe traspasar el límite del daño ya que de hacerlo, ello se traduciría en ‘un lucro indebido extraño a la función de reequilibrio que cumple la reparación’ (Vid. Marlon Meza Salas, Trabajo Especial: La Naturaleza Jurídica de los Salarios Caídos y sus Consecuencias).
En tal sentido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia número 2007-01762 de fecha 18 de octubre de 2007 (caso: Marianella Morreo Aoun vs. Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sentó el criterio según el cual ‘(…) en aquellos casos en los cuales se haya ordenado el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, y se verifique que éste se encuentre laborando en otro organismo público o privado, durante este lapso, a los efectos del pago, los salarios dejados de percibir se reducirán en proporción a las remuneraciones que el referido funcionario haya percibido en el nuevo empleo, para así evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante. Así se decide’.
Dentro de esta perspectiva y circunscritos al caso de autos, es de destacarse que si bien el ciudadano Samuel David Santiago Santiago fue removido ilegalmente del cargo de Abogado I, y mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2004, se ordenó su reincorporación y el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir; no debe pasar por inadvertido, que el mencionado ciudadano presta sus servicios desde el 27 de octubre de 2003 para el Poder Público Judicial.
De esta manera aplicando al caso de autos el criterio ut supra expuesto, en el entendido de que esos sueldos dejados de percibir por el recurrente y ordenados ser pagados por el iudex a quo, deben ser proporcionales al daño producido, dado el carácter indemnizatorio de los mismos, esto es, que al efecto del correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano Samuel David Santiago Santiago, los mismos deben reducirse en proporción a las remuneraciones que este haya recibido en su nuevo empleo dentro del Poder Judicial, a los fines de evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario querellante, y adecuar el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a aquellos casos donde efectivamente se haya producido un daño, de manera de garantizar una efectiva distribución de las riquezas, y, desvirtuar con decisiones como la de autos la errada concepción que se tiene de la Administración como una gran fuente de riquezas que siempre debe sufragar indemnizaciones sin que se haya producido en la esfera patrimonial del particular un daño cierto y efectivo. Así se declara”. (Negrillas del original).
Al respecto, la doctrina francesa ha establecido que a efectos de calcular la indemnización que se le concede a un funcionario motivado al perjuicio efectivamente sufrido por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, el juez la “disminuirá cuando el empleado encontró un empleo remunerado mientras tanto, ya sea público o privado”. (“Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa” supra citada. p. 192).
Así, el reingreso de la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas a la Administración no puede pasar inadvertido a este Órgano Jurisdiccional, pues no se podría aceptar la medida de la indemnización que reclama la accionante debido al daño patrimonial que dice haber sufrido, acordándose un doble pago por similares motivos –uno a cargo del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología y otro a cargo del Instituto Autónomo Fondo Único Social–, lo cual contraviene los más elementales principios de justicia y equidad, e incluso normas del propio derecho interno venezolano, Vg. numeral 7 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así las cosas, siendo que al Juez Contencioso Administrativo como operario judicial le corresponde ser garante de una sana y correcta administración de justicia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que dada la vinculación de empleo público que mantiene la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas con la Administración Pública –aún cuando sea en otra categoría de Órgano–, y visto que ha de entenderse el patrimonio del Estado como un todo, esta Alzada –para casos como el de autos– fija criterio, el cual será asumido de ahora en adelante, en el sentido, que la indemnización acordada debe calcularse desde el momento en que fue ilegalmente destituida del Instituto Autónomo Fondo Único Social, hasta el día 16 junio de 2005, fecha en que la mencionada ciudadana ingresó a prestar su servicio en el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, hoy Instituto Nacional de Servicios Sociales, y de ser el caso, el Instituto Autónomo Fondo Único Social –a efectos de indemnizar el daño material causado a la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas–, deberá pagar a la misma la diferencia que exista entre lo percibido por efecto de su vinculación funcionarial con el Instituto Nacional de Servicios Sociales y los sueldos que hubiese percibido de no haber sido destituida ilegalmente del Instituto querellado, desde la referida fecha (16-6-2005), hasta la efectiva ejecución del presente fallo. Así se decide.
Al respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que para los cálculos ordenados, debe incluirse las variaciones que haya experimentado en el tiempo el sueldo dejado de percibir por la querellante por parte del Instituto Autónomo Fondo Único Social. Así se decide.
Por otra parte, no puede pasar inadvertido para esta Corte, que en el presente expediente no se evidencia ninguna manifestación de voluntad por la parte recurrente de desistir de su pretensión de ser reincorporada al Instituto Autónomo Fondo Único Social (IAFUS), por lo que resulta pertinente destacar que la parte actora no podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Concluido lo anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Único Social, en fecha 11 de julio de 2005, y por ende, revocar parcialmente la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo Funcionarial, en fecha 7 de julio de 2005.
En virtud de la declaración que antecede, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ordena al Instituto Autónomo Fondo Único Social reincorporar a la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, al cargo que desempeñaba al momento en que fue ilegalmente destituida, con el pago de los sueldos dejados de percibir y las variaciones que haya experimentado en el tiempo el mismo, desde su destitución hasta el 16 junio de 2005, fecha en que la mencionada ciudadana ingresó a prestar su servicio en el Instituto Nacional de Servicios Sociales, y de ser el caso, pagar la diferencia que exista entre el sueldo percibido por efecto de su vinculación funcionarial con el Instituto Nacional de Servicios Sociales y los sueldos que hubiese percibido de no haber sido destituida ilegalmente del Instituto querellado, desde la referida fecha (16-6-2005), hasta la efectiva ejecución del presente fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 11 de julio de 2005, por la abogada Claudia Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.110, actuando con el carácter apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO ÚNICO SOCIAL (IAFUS), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de julio de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada CARMEN ALICIA PÉREZ ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 10.760.353, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.271, actuando en su nombre, contra el referido instituto.
2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA PARCIALMENTE la sentencia apelada.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en tal sentido, se ordena al Instituto Autónomo Fondo Único Social reincorporar a la ciudadana Carmen Alicia Pérez Rojas, al cargo que desempeñaba al momento en que fue ilegalmente destituida, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.

5.- ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2005-001957

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________

La Secretaria,