TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-000431
En fecha 22 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 591 de fecha 17 de enero de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NOELIA DEL VALLE MILANO ARAY, titular de la cédula de identidad N° 4.616.586, asistida por el abogado Eduardo José Rodríguez Lissir, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.402, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 10 de enero de 2007, por la abogada MARÍA ALEJANDRA CARDOZO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.186, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 24 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 26 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA y se fijó un lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, en el entendido que una vez transcurrido el referido lapso, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 24 de abril de 2007, la representación judicial del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 15 de mayo de 2007, se inició el lapso de promoción de pruebas, venciendo el 21 de ese mismo mes y año, sin actividad de las partes.
En fecha 12 de junio de 2007, el abogado Luís Atilio Peña, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.074, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó diligencia mediante la cual solicitó celeridad procesal, así como consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 13 de junio de 2007, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para el día 19 de septiembre de 2007, el acto de celebración de los informes orales.
En fecha 19 de septiembre de 2007, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó expresa constancia de la asistencia a dicho acto de la abogada MARÍA ALEJANDRA CARDOZO, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Monagas, así como de la no comparencia de la representación judicial de la parte querellante.
El 20 de septiembre de 2007, se dijo “Vistos”.
En fecha 25 de septiembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 20 de enero de noviembre de 2007, vencido el lapso de sesenta (60) días continuos para decidir de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte ordenó diferir el pronunciamiento del fallo, por un lapso de treinta (30) días continuos.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 11 de abril de 2005, la ciudadana NOELIA DEL VALLE MILANO ARAY, asistida por el abogado EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ LISSIR, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual realizó las siguientes consideraciones:
Expresó, que prestó servicio “(…) en forma continua e ininterrumpida en la Gobernación del Estado Monagas, iniciándome en el Servicio Autónomo Aeropuertos del Estado Monagas, desde el 01 de Marzo de 1.988 (sic), con el cargo de Secretaria I, de forma sucesiva, prestando servicios personales, continuos, subordinados, con reconocimientos meritorios a un buen desempeño, remunerados, por cuenta ajena y en beneficio exclusivo para dicha Institución, pasando luego al cargo de Auxiliar Financiero, con un sueldo mensual de QUINIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (sic) (Bs. 513.976,00) (…)”.
Esgrimió, que había sido “(…) despedida sin causa justificada de manera escrita el día 17 de Enero del 2005 mediante oficio No. DRH574 firmado por ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, en la que hace mención a un PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL DEL EJECUTIVO ESTADAL, y afectándome por la medida de REDUCCIÓN DE PERSONAL, desconociendo la estabilidad en el trabajo que de forma ininterrumpida vengo desempeñando desde el año 1.988 (sic), quebrantando de manera expresa las causas de despidos establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la violación al Decreto Nacional de Inamovilidad Laboral (…)”. (Mayúsculas del escrito recursivo).
Indicó, que “Las razones en las cuales pretenden fundamentar mi despido son inconstitucionales e ilegales, en virtud de que infringe la forma de terminación de la relación de trabajo, las cuales han sido establecidas de manera expresa por el legislador venezolano, sin que le este dado al patrono facultad o posibilidad alguna de creación dentro de las causales de despido justificado de un trabajador no aparece la REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL, mas aun (sic) no le esta (sic) dado a los organismos estadales o municipales, dictar normas sobre esta materia”. (Mayúsculas del querellante).
Fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 3, 25, 87, 89, 93, 94, 137, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 3, 30, 44, 76, 78, 92, 93 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 19, 73 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 12 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Manifestó, que el retiro efectuado por la Gobernación del Estado Monagas, prescindió del procedimiento legalmente establecido, y sin justa causa, razón por la cual señala que el acto administrativo de fecha 17 de enero de 2005, está viciado de nulidad absoluta.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se ordenara la reincorporación de la querellante al cargo que ostentaba o a uno de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y “(…) demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley y Contratación Colectiva (…)” desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Asimismo, estimó el presente recurso en la cantidad de Nueve Millones de Bolívares (Bs.9.000.000, 00).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
Como punto previo, el Juzgador de Instancia se pronunció con respecto a la causal de inadmisibilidad alegada por la representación judicial del Estado Monagas en su escrito contentivo de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, señalando al respecto lo siguiente:
“En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la Inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la funcionaria ha alegado ser funcionaria de carrera, con permanencia en la carrera desde el 01 de Marzo 1.988 (sic) y así lo reconoce la Administración en la Contestación de la Demanda y que las razones de su retiro de la Administración, obedecen a una reestructuración integral de la Administración Pública estadal que afectó su situación de empleo en la que permanecía desde la fecha antes señalada, por lo que aún sin haber determinado, si la recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectada por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Precisado lo anterior, el Juzgado a quo pasó a pronunciarse con respecto al fondo de la controversia, para lo cual realizó las siguientes consideraciones:
“Observa este Tribunal que al folio setenta y tres (73) del expediente, existe Constancia de trabajo, suscrita por el Cnel. (GN) RAMON (sic) ALBERTO ROBERTIS PIMENTEL Gerente General de SERVICIO AUTONOMO (sic) DE AEROPUERTOS DEL ESTADO MONAGAS, donde consta que la recurrente tenía un cargo de Secretaria I, desde el 01 de Marzo del 1988 hasta el 31 de Enero de 2004.
(…omissis…)
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos, en conformidad con el artículo 36 de la ley (sic) de carrera (sic) Administrativa, de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración (sic) en el cumplimiento de sus obligaciones.
(…omissis…)
Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingresó (sic) a la Administración en 1.998 (sic), era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento (sic) y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que (sic), la propia Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, realizado en la Audiencia definitiva, es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración (sic), por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera.
(…omissis…)
Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para ‘prescindir de sus servicios’, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…).
Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 17 de enero de 2.005 (sic), mediante la cual se pretendió ‘prescindir de los servicios’ de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la ‘reducción de personal’, no señala por cuáles (sic) de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida como sería mediante la elaboración de informes justificativos, Opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de funcionarios y cargos que ejercen afectados por la medida de remoción y retiro, ya que para que los retiros resulten válidos éstos no pueden apoyarse sólo en resoluciones administrativas sino que debe cumplirse el procedimiento establecido en la Ley y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la ley (sic) orgánica (sic) de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo cuando hay prescindencia total del procedimiento previo.
Además, el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a ‘prescindir’ de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes transcrito.
Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue ‘retirada’ de la administración por ‘prescindirse de sus servicios’ sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera y con una prescindencia total del procedimiento establecido, como se demostró, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide (…)”. (Mayúsculas y destacado del Juzgado a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 24 de abril de 2007, el abogado Luis ALBERTO PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.391, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las razones de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Comenzó señalando, que al analizar el fallo apelado se puede observar “(…) que el mismo suple argumentos no expuestos por la querellante y ajenos al thema decidendum planteado por la misma, por cuanto entra a analizar si el proceso de reestructuración mediante el cual se ordenó la reducción de personal, cumple o no con los extremos que ordena la ley (Art. 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), asunto que escapa de la controversia planteada por la propia querellante, quien sometió al juzgamiento del órgano jurisdiccional lo relativo a un supuesto acto de despido, institución propia del derecho laboral (…)”.
Manifestó, que “(…) el juzgamiento del a-quo debió atender a la procedencia o no de tal planteamiento relativo al despido alegado, no siendo posible juzgar sobre alegatos no expuestos acerca de la terminación de la relación funcionarial, lo que hace incurrir así a la recurrida en el vicio de incongruencia al realizar un juzgamiento del proceso de reestructuración sin que el mismo estuviera impugnado en la querella conforme a lo antes expuesto (…)”.
Expresó, que el fallo apelado dictado por el Juzgador de Instancia, está incurso en lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el vicio de incongruencia por infracción del artículo 243 ordinal 5º eiusdem, al haber resuelto la controversia sin arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, “(…) ya que incorpora a los extremos del juzgamiento lo relativo a la legalidad del proceso de reducción de personal, cuando dicho aspecto no fue impugnado por la querellante, quien se limitó a imputar contra el Acto de Retiro, una supuesta incompatibilidad con el régimen jurídico de derecho laboral, contenida en la Ley Orgánica del Trabajo y las normas de los Decretos Presidenciales de inamovilidad laboral, al entender incorrectamente que su relación jurídica con la Administración del Estado Monagas giró entorno a un supuesto vínculo de naturaleza laboral y de allí su denuncia entorno a un supuesto despido injustificado (…)”.
Indicó, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, le imputamos a la recurrida el vicio de infracción de ley, concretamente la violación al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, el cual le impone el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. “(…) En la recurrida el juez de la primera instancia suple los argumentos y denuncias que en su oportunidad debió señalar la querellante de haber deseado ésta impugnar el proceso de reducción de personal llevado a cabo por la Gobernación del Estado Monagas, lo cual no fue debatido precisamente por no formar parte de los argumentos de la querellante (…)”.
Destacó, que “(…) resulta importante destacar que la recurrida en sus fundamentos pretende equiparar la noción del funcionario de hecho al funcionario público de carrera, con lo cual contraviene flagrantemente la disposición constitucional (art. 146) que prevé el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, al darle aplicación preferente a unos requisitos jurisprudenciales establecidos dentro de una tesis que forzosamente debe decaer en virtud de la regulación constitucional y legal imperante en la actualidad con relación al régimen de la carrera administrativa, cuya observancia y aplicación no es opcional ni está condicionada a otros criterios (…).
Finalmente, solicitó que se reconozcan los vicios denunciados contra la sentencia impugnada y en consecuencia se declarara con lugar el recurso de apelación, que se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior, y por último se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del Estado Monagas.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Estado Monagas, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, en fecha 24 de noviembre de 2006, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y, al respecto se observa:
Que el apoderado judicial del Estado Monagas en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que la recurrida se encontraba viciada de incongruencia por cuanto ésta suplió argumentos de la querellante al entrar a analizar el proceso de reestructuración, siendo que las defensas de la recurrente estaban dirigidos a un “despido injustificado” lo cual la vinculaba con un supuesto de estricta naturaleza laboral.
Así, en lo que respecta al vicio de incongruencia, alegado por la parte apelante, advierte esta Corte que éste se encuentra previsto expresamente en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En cuanto al aludido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 528 de fecha 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A., criterio ratificado por la misma Sala mediante sentencia N° 6.481, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso ARGENIS CASTILLO Y OTROS VS. AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., señaló lo siguiente:
“(…) En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: EUGENIA GÓMEZ DE SÁNCHEZ VS. BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional )”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia, alegado por la representación del Estado Monagas.
En tal sentido, se reitera que la representación judicial del Estado Monagas, sostuvo que el fallo recurrido estaba viciado de nulidad por cuanto el Juzgador de Instancia, pasó a revisar la legalidad del procedimiento de reestructuración, cuando ello no había sido alegado por la recurrente.
En este orden de ideas, previa lectura del recurso contencioso administrativo funcionarial, observa esta Corte Segunda que la ciudadana NOELIA DEL VALLE MILANO ARAY, debidamente asistida por el abogado Eduardo José Rodríguez Lissir, al vuelto del folio 1 del referido escrito, expresó textualmente que “Por lo antes expuestos, comparezco Ciudadano Juez ante su competente autoridad para demandar como en efecto DEMANDO a la Gobernación del Estado Monagas en NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, para que Admita y Reconozca que el retiro que como Funcionario de Carrera hiciera de mi persona en la forma expuesta, por vía de hecho con prescindencia de Procedimiento legalmente establecido (…)” (Destacado de esta Alzada).
Por su parte el Juzgado a quo, en su fallo dictado en fecha 24 de noviembre de 2006, indicó que “(…) en la comunicación de fecha 17 de Enero de 2.005 (sic), mediante la cual se pretendió ‘prescindir de los servicios’ de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas (…) ” en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la ‘reducción de personal’, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5), se produce la reducción del personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida (…)”.
Continuó arguyendo el Juzgado Superior, que “(…) para que los retiros resulten válidos éstos no pueden apoyarse sólo en resoluciones administrativas, sino que debe cumplirse el procedimiento establecido en la Ley y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse este procedo debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad (…)”.
Ahora bien, esta Alzada observa que el hecho que generó la lesión de los derechos subjetivos de la querellante, y el cual ocasionó la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, fue el acto administrativo de remoción, de fecha 17 de enero de 2005, mediante el cual la Gobernación del Estado Monagas, le informó a la recurrente que había sido afectada por la medida de Reducción de Personal, por lo que le corresponde a esta Alzada, pasar a revisar si la mencionada reestructuración cumplió con el procedimiento legalmente establecido a los fines de llevarse a cabo la reducción de personal por reestructuración administrativa.
En tal sentido, de conformidad con los artículos 118 y 119 del Reglamento General del la Ley de Carrera Administrativa, cuando se produce una reducción de personal por cualquiera de los motivos señalados en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se requiere el cumplimientos de varias condiciones que comprende lo siguiente: 1.- Solicitud de la medida de reducción de personal; 2.- Elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 3.- La aprobación de la referida solicitud de reducción de personal por parte del Consejo Legislativo del Estado Monagas; 4.- La opinión de la Oficia Técnica; y 5.- Un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
Considera oportuno esta Alzada destacar, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: JUAN ALBERTO RODRÍGUEZ SALMERÓN Vs. el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: EMELYS MUÑOZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, la referida Corte, a sostenido que “(…) en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.
Ello así, y posterior a un exhaustivo estudio de las actas que conforman el expediente, no evidenció esta Corte, la existencia de los requisitos al que hace referencia el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y menos aún la opinión de la Oficina Técnica competente, igualmente, no consta, un resumen del expediente de los funcionarios de carrera afectados por la medida de reducción de personal.
Siendo ello así, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, y así se ha dejado establecido mediante jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte Segunda, que para que la reducción de personal, por cualquiera de los motivos señalados en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública resulte válida y, en consecuencia, los respectivos actos de remoción y retiro, éstos no pueden apoyarse única y exclusivamente en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben cumplirse con el ordenamiento jurídico dispuesto por la legislación venezolana al efecto (Ley de Carrera Administrativa y Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).
De tal manera, a juicio de esta Alzada, en el caso de marras, la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, no cumplió a cabalidad con el procedimiento de reorganización administrativa, conforme a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo comparte el criterio sostenido por el Juzgado a quo. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte Segunda, puede afirmar que el a quo se pronunció sobre lo alegado y pedido en el curso del proceso, en cuanto a la nulidad del acto administrativo mediante la cual se le notificaba a la querellante, que prescindían de su servicio por ser afectada por una Reestructuración Integral de Reducción de Personal, razón por la cual considera que la sentencia impugnada no adolece del vicio de incongruencia negativa, derivado del incumplimiento del requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte apelante -Gobernación del Estado Monagas- igualmente alegó que la sentencia dictada por el Juzgado a quo, incurrió en el vicio de infracción de Ley, pues éste fundamentó la noción del funcionario de hecho al funcionario de carrera que le corresponde a la querellante, y -a su decir- contraviene la disposición establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CABELTEL, SERVICIOS, CONSTRUCCIÓN Y TELECOMUNICACIONES, C.A VS. FISCO NACIONAL).
En este sentido, observa esta Corte que el Juzgado Superior indicó en su fallo de fecha 24 de noviembre de 2006, que “(…) a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingresó (sic) a la Administración en 1.998 (sic), era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre nombramiento (sic) y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que (sic), la propia Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sino que su alegato, realizado en la Audiencia definitiva, es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración (sic), por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, que el cargo ocupado por la recurrente lo era de carrera (…)”.
Continuó arguyendo, que “(…) en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa, sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 (sic) y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido por la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento (…)”.
En este mismo orden de ideas, continuo señalando el a quo que “(…) Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Marzo de 1.988 (sic), siendo la forma ordinaria de ingreso el nombramiento, y permanecer en cargos de carrera hasta su ‘retiro’ el 17 Enero de 2.005 (sic), es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público al ser un funcionario de carrera (…)”.
Así, y a los fines de determinar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana NOELIA DEL VALLE MILANO ARAY, observa esta Corte que al folio 4 del presente expediente, corre inserto en original, constancia emanada del Gerente General del Servicio Autónomo de Aeropuerto del Estado Monagas, de la cual se evidencia que la ciudadana NOELIA MILANO ARAY, comenzó a prestar servicio para dicha Gobernación, en fecha 1º de marzo de 1988, hasta el 31 de enero de 2004.
Asimismo, constató este Órgano Jurisdiccional que al folio 33 del referido expediente, corre inserto en copia certificada, constancia suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, de la cual se observa que la recurrente ha prestado servicio para dicha Gobernación desde el 1º de febrero de 2004 hasta el 17 de enero de 2005, desempeñando el cargo de Auxiliar Financiero.
Igualmente, verificó esta Corte que al folio 58 del expediente judicial, corre inserto en copia certifica, Oficio Nº IAAIM DP DA 88-273, de fecha 17 de marzo de 1988, suscrito por el Director de Personal del “Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía”, mediante el cual informó a la ciudadana NOELIA MILANO, que “(…) en Punto de Cuenta Nº 298 de fecha 02-03-88, el ciudadano Director General aprobó su Ingreso por Contrato para desempeñar el cargo de Informador (…) adscrita a la jefatura Aeropuerto de Maturín, efectivo a partir del 01-03-88 hasta el 30-09-88”.
A la par de lo anterior, evidenció este Alzada que al folio 83 del expediente judicial en estudio, cursa inserto en copia certificada, Oficio
Nº 050 de fecha 20 de enero de 2004, suscrito por el Gerente General del Servicio Autónomo de Aeropuertos, mediante el cual se le notificaba a la ciudadana NOELIA MILANO, que “(…) por instrucciones del Ciudadano Gobernador del Estado, de la Dirección de Planificación y Desarrollo y de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado, y motivado a la necesidad de servicio que se suscito (sic) en la Gobernación del Estado, producto del proceso de reorganización administrativa y funcional, a partir del 01-02-2004, será absorbida por el Ejecutivo Regional (nomina centralizada)”, por lo que se procedía a finiquitar los pasivos laborales por haber laborado en dicha Instituto.
Ahora bien, determinado como ha sido que la recurrente ingresó a la Administración Pública Estadal, en el año 1988, prestó funciones a la misma hasta el año 2005, momento en el cual fue notificada de su remoción y retiro, por haber sido afectada por una supuesta Reestructuración Administrativa en dicha Gobernación Estadal, considera oportuno esta Corte, destacar que si bien era cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía que el ingreso a la carrera administrativa se efectuaría por concurso público (Vid. Art. 35 eiusdem), destacaba en la Administración la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada “Tesis de la Simulación Contractual”.
De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: “(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)”. Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 1980 de fecha 8 de noviembre de 2007, caso: Emilia Marín).
Actualmente, y a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública Nacional, Estadal o Municipal se constitucionalizó, y al efecto, el ingreso sería sólo por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.
Sin embargo, bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y Constitución de 1961 (textos normativos aplicables al presente caso rationae temporis), se preveía, con fundamento en reiterada jurisprudencia, el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera administrativa cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional no puede dejar pasar por alto que el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur-Oriental, en su sentencia recurrida hizo mención sobre el nombramiento de carácter provisional de la querellante, puesto que fue lo señalado en su oportunidad de contestación al recurso realizada por la representación de la Gobernación del Estado Monagas, posteriormente en el procedimiento en segunda instancia, en la fundamentación a la apelación la apoderada judicial del Estado querellado señaló que el ingreso de la ciudadana Noelia Milano Aray a la Gobernación fue bajo la modalidad de contratado.
En tal sentido, debe advertir esta Corte que los argumentos expuesto por la representación judicial del Estado Monagas, en torno a la condición de funcionario público de carrera de la querellante, resultan contradictorios, pues si en realidad, conforme lo alega el apelante, la ciudadana NOELIA DEL VALLE MILANO ARAY, no ostentaba tal condición, razón por lo cual no gozaba del derecho a la estabilidad que le corresponde a los mismos, extraña que la Administración Pública Estadal, dictara un acto administrativo, donde le indicaba a la querellante que había sido afectada por la medida de reducción de personal, pues esta medida, a criterio de esta Corte, afecta sólo a aquellos funcionarios que adquirieron la condición de funcionario público de carrera. Luego, más sorprende que en sede jurisdiccional se alegue la inexistencia de la condición de funcionario público de carrera por no haber ingresado, quien demanda, por concurso, cuando ello no fue el argumento para la remoción y retiro de la demandante.
No obstante ello, debe advertir esta Corte que la querellante, ingresó a la Administración Pública Estadal en el año 1988, ejerciendo funciones en la misma hasta el año 2005, es decir a dieciocho (18) años de servicio, por lo que no puede pretender hacer valer la Administración Pública Estadal, por no resultar sostenible, ni fáctica, ni jurídicamente que la recurrente ingresó por y el mismo era de carácter provisorio y luego sostener que el ingreso fue por contrato, pues la permanencia de la recurrente durante todo ese tiempo dentro de la Gobernación querellada, significa que hay un reconocimiento implícito de capacidad, de dicha funcionaria por parte de la Administración Pública Estadal, para ejercer las funciones propias del cargo que ocupaba la recurrente.
De tal manera, que a juicio de esta Alzada, a la ciudadana NOELIA MILANO ARAY, se le debe tener como funcionaria pública de carrera, pues, en primer lugar porque que la propia Gobernación, mediante el acto administrativo de remoción dictado, estableciendo que la querellante había sido afectada por la medida de Reducción de Personal, y por último, luego de dieciocho (18) años de servicio dentro de la Administración Pública Estadal, no puede hacer valer que el ingreso se dio a través de un nombramiento provisional, ya que en todo caso, la propia Gobernación, debió haber efectuado, en su debida oportunidad, las evaluaciones que le imponía la Ley a los fines de ratificarla o revocarla del cargo, evaluaciones que igualmente no evidenció esta Alzada cursaran insertas en las actas procesales del presente expediente.
Ahora bien, precisado lo anterior, esta Corte observa en el caso de autos que la querellante ingresó a la Administración Pública, en fecha 1º de marzo de 1988, bajo la modalidad de contratado, con el cargo de “Informador”, en el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, destacada en la jefatura de Maturín, tal como se estableció con anterioridad, manteniéndose en esta -Administración Estadal-, hasta el 17 de enero de 2005, fecha en la cual se le notificó de su remoción y retiro de la Gobernación del Estado Monagas, por virtud de una supuesta Reestructuración Administrativa, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la ciudadana NOELIA MILANO ARAY, tenía más de dieciocho (18) años prestando servicio en la Gobernación del Estado Monagas.
En este contexto, entonces, se desprende que la querellante, ingresó a prestar servicio en la Gobernación del Estado Monagas, el 1º de marzo de 1988 hasta el 17 de enero de 2005, desempeñándose en diversos cargos, y cuyo último cargo era de Auxiliar Financiero de la Dirección de Tesorería de la Gobernación del Estado Monagas, advirtiéndose que hubo continuidad o permanencia en la prestación del servicio por parte de la querellante, lo que indica a esta Corte, que la ciudadana NOELIA MILANO ARAY adquirió la condición de funcionario público de carrera, por lo que dicho funcionario sólo podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, advierte la Corte, que en el presente caso se cumplen de manera concurrente las condiciones para considerar que la querellante cumplía con los requisitos para que se pueda considerar que ingresó simuladamente a la Administración Pública Estatal, por cuanto se demostró a lo largo del proceso que desempeñó tareas o funciones que corresponden a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos, que recibía una remuneración y se encontraba en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo, razón por la que esta Alzada comparte el criterio sostenido por el Juzgado a quo, quien indicó que el cumplimiento de los citados requisitos se verificaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que debía tenerse a la recurrente como funcionaria pública de carrera, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte desestimar el pedimento formulado por la representación judicial del Estado Monagas. Así se decide.
Así, y vista la argumentación que antecede, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Estado Monagas, en consecuencia, CONFIRMA con las precisiones expuestas el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, en fecha 24 de noviembre de 2006, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada MARÍA ALEJANDRA CARDOZO TUA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.186, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, en fecha 24 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NOELIA DEL VALLE MILANO ARAY, titular de la cédula de identidad N° 4.616.586, asistida por el abogado EDUARDO JOSÉ RODRÍGUEZ LISSIR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.402, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS”.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial del Estado Monagas.

3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2007-000431

En fecha ____________ ( ) de _________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la _____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______.
La Secretaria