JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-002028
En fecha 13 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07-2244 de fecha 29 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitud de suspensión de efectos por el ciudadano CARLOS JOSÉ RAMÍREZ GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nº 3.181.343, asistido por el abogado Rafael Coello Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 7.857, contra el “CONCEJO DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de las apelaciones intentadas en fecha 19 de noviembre de 2007, por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante y por el abogado Freddy Correa Viana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 22.712, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Vargas, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 13 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 19 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales las partes apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaran las apelaciones interpuestas, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 15 de enero de 2008, el ciudadano Carlos Ramírez Guerrero, asistido por el abogado Rafael Coello Ramos, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 18 de febrero de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas y, en fecha 22 del mismo mes y año se dejó constancia del vencimiento de dicho lapso.
El 25 de febrero de 2008, vencido el lapso probatorio sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral para el día 6 de agosto de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de agosto de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
El 7 de agosto de 2008, se dijo “Vistos”.
El día 8 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado el 2 de abril de 2007, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero, asistido por el abogado Rafael Coello Ramos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional y solicitud de suspensión de efectos, con base en los siguientes argumentos:
Alegó, que fue “(…) nombrado y juramentado en fecha 3 de Agosto de 2006, en Sesión del Concejo Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, con el cargo de Titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo (…) del Municipio Vargas del Estado Vargas (…)”, que en fecha 15 de febrero de 2007, en sesión celebrada en el aludido Concejo, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el numeral 2 del artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se acordó revocar “(…) la designación que se [le] realizara” y que en esa misma sesión se designó “(…) al ciudadano Tirso Sandoval para que ejerza las funciones de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal (…)”. (Resaltado del querellante).
Seguidamente, señaló que dicho acto administrativo es ilegal “(…) por ser violatorio del artículo 19º (Ordinal 4º) (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”, por lo que -a su juicio- existe un vicio en el elemento sujeto y por ende “(…) Desviación de poder (…) y consecuentemente una Desviación de Procedimiento (…)”, por cuanto, “En el caso sub-examen, ni siquiera se ordenó la apertura de un expediente disciplinario, el cual me otorgara todos los derechos para defenderme, como lo establecen la Constitución y las Leyes (…)”, que “(…) no se realizó bajo la figura de un Resuelto previa autorización del ciudadano Contralor General de la República (…)”, sino que se acordó “(…) reconocer la nulidad absoluta de todos y cada uno de los actos que fueron dictados con ocasión al llamado a Concurso Público para la designación del Titular de (sic) Cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal, desde el llamado a concurso (sic) mismo, hasta la designación del titular (…)”. (Resaltado del querellante).
Agregó, que “(…) el ciudadano Miguel Zabala NO ES COMPETENTE para (…) dictar el acto administrativo (…) por tanto debe ser sancionado con la nulidad absoluta (…)”, toda vez que “(…) la Administración Municipal cuenta con mecanismos expresamente previstos en la Ley para ‘destituir’ ó (sic) ‘despedir’ los Titulares de la Unidad de Auditoria (sic) Interna de los Concejos Municipales designados y advierte además que no podrán hacerlo sin la autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto la máxima autoridad del organismo le remitirá el expediente respectivo, y no como ocurre en el caso de autos (…)”. (Mayúsculas del querellante).
Expuso, que el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, contiene la normativa vigente dictada por el Contralor General de la República, que “(…) deberán aplicar los Concejos (…) Municipales para la designación de los titulares de las Contralorías Municipales (…)”.
Sostiene, que el acto administrativo impugnado vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, al haberlo dejado “(…) fuera de [su] cargo de Titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo (…) para lo cual concursé y fui nombrado, acreditado y juramentado (…)”.
Arguyó, que el Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, violó “(…) la reserva legal en materia de destituciones, puesto que a tenor del Artículo 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta función (…) esta (sic) condicionada (…) a la autorización del Contralor General de la República”.
Manifestó, que el mencionado Concejo conoce la Circular Nº 000004, de fecha 12 de agosto de 2005, emanada del Contralor General de la República, a través de la cual se expresa que “(…) estaría viciado de nulidad el acto administrativo mediante el cual se destituya al titular del órgano de control externo distrital y municipal sin cumplir con las disposiciones señaladas”.
De igual modo, indicó que le fue violado su derecho a la estabilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 de la Carta Magna en concordancia con lo previsto en los artículos 25 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, “(…) respecto a la imposibilidad de destituirme sin procedimiento previo y sin la autorización del Contralor General de la República y antes del período de cinco años, que consagra ese derecho”.
En virtud de lo anterior, solicitó se ordenara “(…) conforme a lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia la SUSPENSION (sic) de los efectos del acto (ACUERDO) aquí recurrido y viciado de ilegalidad, para evitar la irreparabilidad del daño producido, al ser ejecutados (sic) éste, mientras se decide el fondo del asunto planteado”, que “(…) se desprende un periculum in mora de la circunstancia de que quede ilusoria el fallo definitivo, ante el trascurso del tiempo que lleve este proceso judicial, es decir, que con el nombramiento del ciudadano TIRSO SANDOVAL, sin concurso ( a dedo) con el pretexto de que será hasta que se abra otro concurso, lo que pretenden lograr los integrantes de la Cámara Municipal no es otra cosa que evitar la fiscalización y control de sus actos (…). Esto genera en el Periculum in Damni, ya que la inminencia del daño causado al patrimonio municipal por la presunta violación de los derechos de control sobre los bienes del Municipio por un funcionario no idóneo, ilegítimo, no probo y no designado por concurso (…)” y “(…) con relación al requisito del fumus boni iuris, he demostrado que ‘existe una presunción grave del derecho reclamado’, y se observa de mi expediente personal y de los documentos insertos en el mismo evidenciando que la Cámara Municipal (…) sin poseer la autorización del ciudadano Contralor General de la República y sin que medio (…) procedimiento alguno, procedió a mi separación del cargo enmascarándolo en una sedicente facultad para reconocer la nulidad de todo lo actuado por su predecesora en el cargo de Presidenta de la Cámara Municipal (…)”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Aunado al recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuso acción de amparo cautelar, fundamentándose en los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 49 del Texto Fundamental, a los fines del “(…) restablecimiento temporal de la situación jurídica infringida por el ciudadano Miguel Zabala en sesión celebrada en el Ayuntamiento del Municipio Vargas en fecha 15 de Febrero d (sic) 2007 en la cual se REVOCA la designación que se me realizara en fecha 3 de Agosto de 2006, (…) para el ejercicio del cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal (…)”.
Acotó, que “El basamento en el cual se fundamentó la Cámara Municipal (…) para revocar la designación de mi cargo (…) es el acto administrativo [ACUERDO] (…) suscrito por los ciudadanos MIGUEL ANGEL (sic) ZABALA, en su condición de Presidente y WILFREDO PACHECO, en su condición de Secretario Municipal, (…) es violatorio al Debido Proceso contemplado en el Artículo 49 de la Constitución (sic) Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas y resaltado del querellante).
Finalmente, requirió que se declarara con lugar la acción de amparo constitucional ejercida y en consecuencia “SE SUSPENDA los efectos del ACUERDO impugnado”. (Mayúsculas del accionante).
Concluyó, solicitando se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo, emanado del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, en fecha 15 de febrero de 2007, mediante el cual revocó su designación “(…) para ejercer el cargo de Titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo Municipal (…) y; consecuentemente se declare nula la designación del ciudadano Tirso Sandoval para que ejerza las funciones de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo (…)”. Asimismo, requirió se ordenara “(…) la inmediata reincorporación a [su] cargo (…) con el pago de [sus] salarios (sic) dejados de percibir con sus prebendas”. (Resaltado del querellante).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 13 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Señala el recurrente que fue nombrado y juramentado en fecha 3 de agosto de 2006, en sesión del Concejo (…) del Municipio Vargas del Estado Vargas con el cargo de Titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo Municipal (…), por lo que debe ser considerado funcionario público sometido al Régimen de Derecho Público, y en virtud de que para su emisión no se ordenó la apertura de un expediente disciplinario, ni tampoco se llevó a cabo previa autorización del ciudadano Contralor General de la República, limitándose a señalar que se reconocía la nulidad absoluta de todos y cada uno de los actos que fueron dictados con ocasión al llamado a Concurso Público, acordando la designación de otra persona, es por lo que según su decir, el acto objeto del presente recurso se encuentra viciado por desviación de poder y desviación de procedimiento, en tal sentido se observa:
Los Concejos Municipales se encuentran entre los llamados órganos colegiados, por cuanto la competencia a ellos atribuidas son gestionadas por varias personas que ostentan idénticos cargos y a quienes se les atribuyen ciertas tareas y la gestión material de las mismas, todos en principio a un mismo nivel jerárquico. Dentro de ese mismo órgano, se elige a un igual o par, para que ejerza funciones de presidente (sic), Vicepresidentes y otros órganos, ello por cuanto suele existir un cargo que debe asumir la dirección y gestión de determinadas competencias atribuidas al órgano (Presidente, Director, Administrador, Gestor); sin embargo, la voluntad del órgano se configura a partir de la decisión de la mayoría, lo que implica la reunión de la voluntad de todos los miembros del órgano colegiado. Es decir, que la voluntad del órgano sólo podrá deducirse en los casos en que se haya (sic) sometido a consideración de los miembros la situación a decidir, acogiendo como voluntad el de la mayoría (simple o calificada, de los miembros o del quórum, según sea el caso).
Dicho lo anterior, es claro que al ser los Concejos Municipales órganos colegiados, no existe en consecuencia dentro de su estructura organizativa un máximo jerarca, de manera que las decisiones deben ser tomadas y aprobadas por la mayoría de sus miembros, siendo la Presidencia del Concejo Municipal un cargo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tiene atribuidas ciertas funciones de dirección, representación y administración, sin que las mismas impliquen una relación de jerarquía entre éste y el resto de los miembros del Concejo, por lo que le está vedado al Presidente del Concejo Municipal tomar decisiones orgánicas de forma unilateral.
Ahora bien, el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece de manera taxativa las competencias atribuidas al Concejo Municipal, entre las que se encuentra, ejercer la autoridad en materia de administración de recursos humanos, y en tal carácter, nombrar, promover, remover y destituir a su personal, de conformidad con los procedimientos establecidos en la ordenanza (sic) que rija la materia, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal.
En este mismo sentido, el Reglamento sobre Concursos Públicos para la designación (sic) de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria (sic) Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, prevé en su (sic) artículos 4, 5, 9 y 43, que el llamado a concurso para la designación de los titulares de las unidades de Auditoria (sic) Interna, la designación del jurado, la notificación, nombramiento y juramentación del ganador, es una competencia atribuida al Concejo Municipal correspondiente.
En el caso de autos y luego de la revisión y análisis del expediente judicial, se observa que tal y como se desprende de los documentos que corren insertos a los folios 20, 22, 23, 24 y 26, la ciudadana Eufemia Arvelo de Issa, en su carácter de Presidenta del Concejo (…) del Municipio Vargas del Estado Vargas, procedió de manera unilateral y sin la anuencia del resto de los miembros del Concejo Municipal -asumiendo competencias que están expresamente atribuidas en la Ley y en el Reglamento antes citado, al Concejo Municipal-, a convocar al concurso, designar a los jurados y a notificar, nombrar y juramentar al Titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo (…) del Municipio Vargas, traspasando groseramente los límites de sus competencias, y usurpando las competencias del Concejo Municipal.
Así, y dado que el concurso público para la designación del titular de la unidad de auditoria (sic) interna (sic) fue convocado por la Presidenta del Concejo (…) del Municipio Vargas del Estado Vargas, sin que conste la voluntad del órgano de hacer tal convocatoria o llamado, lo que implica que la referida Presidenta del Órgano Legislativo Municipal se atribuyó una competencia que no le está dada en el ordenamiento jurídico a tales fines y usurpó la competencia del órgano que está llamado a representar, sin que dicho nombramiento efectuado de la forma en que se realizó, pueda atribuir la condición de Auditor Titular al querellante, siendo en consecuencia dicho nombramiento inexistente al no dimanar de la voluntad del órgano llamado a configurarlo, el concurso se entiende como no efectuado e inexistente en la esfera jurídica, al igual que todas aquellas actuaciones derivadas de la convocatoria del mismo. Así se decide”.
Seguidamente, el Tribunal de la causa, señaló:
“Ahora bien, y en razón de que el ciudadano Carlos Ramírez de buena fe, participó en el concurso ilegalmente convocado por la Presidenta del Concejo (…) del Municipio Vargas del Estado Vargas, presentando aparentemente los recaudos solicitados y exigidos por la ley y llenando presuntamente los requisitos necesarios para ser nombrado en el cargo de Auditor Interno, y en virtud del principio de confianza legítima, institución protectora de la buena fe, es por lo que este Juzgado en ejercicio de la tutela judicial efectiva ordena al órgano querellado mantenga al ciudadano Carlos Ramírez en el cargo de Auditor Interno en condición de provisorio, hasta tanto se realice el concurso público correspondiente en el cual puede igualmente concursar el querellante; una vez realizado éste, pasará a ocupar el cargo la persona que obtenga la mayor calificación, y de ser el funcionario querellante el ganador, a partir de allí, otorgarle la condición de Titular del cargo de Auditor Interno; en caso contrario, es decir, de no aprobar el concurso, inexorablemente deberá ser separado del cargo. Así se decide”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por cuanto consideró procedente la nulidad del Acuerdo, de fecha 15 de febrero de 2007, emanado del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante el cual se revocó la designación del ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero, del cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del mencionado Concejo, ordenándole al mismo, reincorporara al querellante en el cargo antes referido, en condición de provisorio, con las mismas condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de dicho cargo, hasta tanto se llevara a cabo el concurso público correspondiente, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2007, hasta su efectiva reincorporación.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 15 de enero de 2008, el ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero, asistido por el abogado Rafael Coello Ramos, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, basándose en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que “(…) la sentencia proferida se basa en una suposición falsa (…)”, toda vez que el fallo recurrido en cuanto a la convocatoria del concurso, se basó en un “(…) incumplimiento de un formalismo que no fue incumplido para alcanzar la finalidad perseguida en la Ley, lo que hace eficaz y válida la convocatoria”, toda vez que el a quo en el dispositivo del fallo, fundamentándose en el primer párrafo del artículo 5 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.386 de fecha 23 de febrero de 2006, concluyó en que “(…) el llamado a concurso para la designación de los titulares de las unidades (sic) de Auditoria (sic) Interna, la designación del jurado, la notificación, nombramiento y juramentación del ganador, es una competencia atribuida al Concejo Municipal correspondiente”, lo cual -a juicio del recurrente- el Contralor General de la República, excluyó el cumplimiento de dicho requisito y -a su entender- “(…) el requisito para la convocatoria es que sea convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo y ello fue cumplido como presupuesto necesario para el alcance del fin último de la validez del acto”, conforme así lo indica el párrafo segundo de dicho artículo “(…) que rige los concursos de credenciales para optar por el cargo de Titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo Municipal y que impidió alcanzar la finalidad prevista en la Ley, es decir: mi permanencia en el cargo como Titular del mismo y no que se me ‘mantenga en el cargo de Auditor Interno en condición de provisorio’, como lo expresa el fallo, ‘hasta tanto se realice el concurso público correspondiente en el cual puede igualmente concursar el querellante’, (…)”. (Resaltado y subrayado del recurrente).
Agregó, que “(…) no existe una evidencia cierta o presumible en cuanto a que la convocatoria al concurso que se efectuó y del cual resulte (sic) vencedor sea manifiestamente ilegal, luce procedente la revocatoria de dicha sentencia solo (sic) en cuanto a que se me tenga como legítimo Titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo (…) del Municipio Vargas del Estado Vargas (…)”.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 203, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De Las Apelaciones Interpuestas:
Precisado lo anterior, respecto a la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con respecto al recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 19 de noviembre de 2007, por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Ramírez Guerrero, contra la decisión proferida en fecha 13 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ello así, luego de la revisión del escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta, presentado en fecha 15 de enero de 2008, por el ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero, asistido por el abogado Rafael Coello Ramos, se advierte que dicho ciudadano denuncia que el fallo apelado adolece del vicio de suposición falsa, toda vez que el Tribunal de la causa en cuanto a la convocatoria del concurso, se basó en un “(…) incumplimiento de un formalismo que no fue incumplido para alcanzar la finalidad perseguida en la Ley, lo que hace eficaz y válida la convocatoria”, concluyendo el a quo en que “(…) el llamado a concurso para la designación de los titulares de las unidades (sic) de Auditoria (sic) Interna, la designación del jurado, la notificación, nombramiento y juramentación del ganador, es una competencia atribuida al Concejo Municipal correspondiente”, lo cual -en criterio del querellante- el Contralor General de la República, excluyó el cumplimiento de dicho requisito y -a su juicio- “(…) el requisito para la convocatoria es que sea convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo y ello fue cumplido como presupuesto necesario para el alcance del fin último de la validez del acto”, conforme así lo señala el párrafo segundo del artículo 5 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.
De lo antes expuesto, se evidencia que la controversia se circunscribe en determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de falso supuesto, conocido desde el punto de vista procesal como suposición falsa.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, caso: INVERSIONES IRSINA, C.A VS. FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad entró a conocer el vicio de falsa suposición denunciado en la fundamentación de la apelación, y precisó al respecto lo siguiente:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Infiere esta Alzada, de la sentencia parcialmente transcrita, que la parte que alegare el vicio de suposición falsa debe referirse a un hecho concreto, el cual haya sido valorado de forma inexacta por el Juez que conoce de la causa, y en caso de no haberse producido dicha inexactitud, otra sería la dispositiva del fallo.
En aplicación directa de lo anteriormente expuesto al caso de marras, observa esta Corte, que el recurrente señaló expresamente que el Tribunal de la causa, en cuanto a la convocatoria del concurso, dispuso que de acuerdo al Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados “(…) prevé en su (sic) artículos 4, 5, 9 y 43, que el llamado a concurso para la designación de los titulares de las unidades de Auditoria (sic) Interna, la designación del jurado, la notificación, nombramiento y juramentación del ganador, es una competencia atribuida al Concejo Municipal correspondiente”, lo cual -a juicio del recurrente- el Contralor General de la República, excluyó el cumplimiento de dicho requisito, y -a su entender- “(…) el requisito para la convocatoria es que sea convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo y ello fue cumplido como presupuesto necesario para el alcance del fin último de la validez del acto”, tal como así lo expresa el párrafo segundo del artículo 5 del Reglamento en referencia.
Ello así, observa esta Alzada, luego de un exhaustivo estudio del expediente, que cursa al folio veinte (20) de los autos, aviso de prensa, suscrito por la ciudadana Eufemia Arvelo de Issa, en su condición de Presidenta del Concejo del Municipio Vargas del estado Vargas, contentivo de la convocatoria del llamado público a participar en el concurso “(…) para la designación del Auditor Interno de [ese] Concejo (…)”, publicado en el Diario “VEA” de fecha 12 de junio de 2006.
De igual manera, corre inserto al folio veintidós (22) de los autos, original del Oficio s/n de fecha 31 de julio de 2006, rubricado por la Presidenta del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, dirigido al ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero y recibido por éste en fecha 1º de agosto de 2006, notificándole que “(…) en el concurso Público de credenciales para la designación del titular de la Unidad de Auditoria (sic) Interna del Concejo (…) resulto (sic) GANADOR del mencionado concurso con la puntuación de 61 PTS, ocupando el primer lugar. En tal sentido (…) usted dispone de cinco (5) días hábiles contados a partir de esta notificación para aceptar el cargo”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
Asimismo, riela al folio veintiuno (21) del expediente, copia de la comunicación s/n de fecha 1º de agosto de 2006, suscrita por el ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero, dirigida a la Presidenta del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, recibido en igual fecha, participándole que acepta “(…) el cargo de Auditor Interno del Concejo (…) a partir de la presente fecha (…)”.
También, cursa a los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46) del expediente, decisión proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 26 de abril de 2007, a través de la cual declaró improcedente tanto la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por el querellante, así como la medida cautelar de amparo solicitada.
Igualmente, corre inserto al folio sesenta y cuatro (64) de los autos, Oficio Nº 510-07 de fecha 28 de junio de 2007, suscrito por la Jefa de Personal del mencionado Concejo, dirigido a la Síndica Procuradora del Municipio Vargas del Estado Vargas, participándole entre otros aspectos lo siguiente:
“Asimismo le ratifico que el expediente del concurso de AUDITOR INTERNO, donde presuntamente resultará (sic) electo el ciudadano CARLOS RAMIREZ (sic) GUERRERO, ya identificado como titular de dicho cargo, no fue encontrado en los archivos de la presidencia de este Concejo Municipal, al momento de la toma de posesión del Concejal Miguel Angel (sic) Zabala Bolívar como Presidente del Concejo Municipal, tal y como consta en los inventarios del archivo que se levantaron a tales efectos”.
De igual modo, riela a los folios setenta y dos (72) y setenta y tres (73) del expediente, escrito presentado en fecha 28 de junio de 2007, por el ciudadano Miguel Ángel Zabala Bolívar, asistido por la abogada Tania Rosales Carrero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 91.617, actuando en su condición de Presidente del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, contentivo de la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra el mencionado Concejo, en el cual expuso entre otras cosas que “(…) si bien es cierto que por Acuerdo de Cámara en fecha 15 de febrero de 2007, fue removido del cargo porque tal decisión era irrita (sic) por una serie de hechos ocurridos previo y desde la fecha del concurso. El Reglamento de (sic) Concurso (sic) Públicos para la Designación (sic) de (sic) Contralores Distritales y Municipales, y los titulares (sic) de las Unidades de Auditoria (sic) Interna (sic): Serán convocados por la máxima autoridad y mediante ‘auto motivado’ tal Concurso no cumplió con tales requisitos siendo irrito (sic) el mismo, así como la designación del accionante el ciudadano CARLOS RAMIREZ (sic) GUERRERO”. (Mayúsculas del Municipio querellado).
Además, cursa a los folios ciento cuarenta y seis (146) al ciento cuarenta y siete (147) de los autos, Gaceta del Municipio Vargas del Estado Vargas, Ordinaria Nº 032-2007, de fecha 15 de febrero de 2007, mediante la cual fue publicado el Acuerdo de igual fecha, emanado del mencionado Concejo, a través del cual se acordó lo siguiente:
“PRIMERO: En virtud de la potestad que nos otorga el articulo (sic) 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; reconocer la nulidad absoluta de todos y cada uno de los actos que fueron dictados con ocasión al llamado a Concurso Público para la Designación del Titular del Cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal, desde el llamado a concurso mismo, hasta la designación del titular, por cuanto reconocemos que los mismos fueron efectuados por una autoridad manifiestamente incompetente, encuadrando los hechos ya señalados dentro de la norma contenida en el ordinal 4 del artículo 19 ejusdem, y en consecuencia haciéndolos absolutamente nulos.
SEGUNDO: En atención al mismo reconocimiento que se hace por este acuerdo, se revoca la designación del Ciudadano Carlos Ramírez, (…) del Cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo (…) del Municipio Vargas del Estado Vargas, a partir de la presente fecha.
TERCERO: Restitúyase en el cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del Concejo Municipal al ciudadano Tirso Sandoval titular de la cedula (sic) de identidad Nº 3.891.925, quien a consecuencia de todos los actos irregulares que ya fueron expuestos anteriormente, le fueron violentados todos sus derechos fundamentales y laborales; hasta tanto este Pleno del Concejo Municipal, en su condición de máxima autoridad jerárquica, resuelva lo atinente a un nuevo llamado a concurso (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
De igual modo, riela a los folios ciento cincuenta (150) al ciento sesenta y dos (162) del expediente, fotocopia del escrito emanado del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas, dirigido al Contralor General de la República, contentivo de la denuncia ejercida por el aludido Concejo, relacionada con las presuntas irregularidades ocurridas en dicho Concejo en cuanto a la convocatoria del concurso para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna del citado Municipio, el 12 de junio de 2006, por parte de la Presidenta del Concejo en referencia para la fecha, el cual fue recibido en la Contraloría General de la República, a través del “COMPROBANTE DE RECEPCION (sic) Y OBJETOS VARIOS”, de fecha 25 de julio de 2007.
Cursa a los folios ciento noventa y cinco (195) al ciento noventa y ocho (198) del expediente, original del Oficio Nº 07-02-2622 de fecha 26 de noviembre de 2007, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, dirigido al ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero, informándole entre otros puntos los siguientes:
“Me dirijo a usted en la oportunidad de comunicarle que este Máximo Organismo de Control Fiscal está en conocimiento de la situación actual del concurso público para la designación del Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, en el cual resultó designado y juramentado como titular de dicha unidad, conforme consta en Resolución Nº 027 de fecha 03 de agosto de 2006, suscrita únicamente por la ciudadana EUFEMIA ARVELO DE ISSA, en su condición de presidenta (sic) del Concejo (…).
Por consiguiente y con fundamento en los razonamientos que anteceden este Organismo Contralor exhortó al Concejo Municipal (…) a reincorporar en el cargo de Titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal de esa localidad al ciudadano Carlos Ramírez Guerrero (…), y a remitir a este máximo Organismo de Control Fiscal (…), el expediente disciplinario debidamente certificado (…).
Finalmente, es importante señalar que esta Contraloría General de la República podrá revisar dicho concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ya que es una potestad exclusiva y excluyente del Contralor (sic) y de confirmarse la existencia de graves irregularidades en la celebración del concurso publico (sic) para la designación del Auditor Interno (…), ordenará a ese Concejo Municipal la revocatoria de dicho concurso público, así como la designación del Auditor Interno del mencionado Cuerpo Edilicio (…) y asimismo ordenará a la apertura de un nuevo concurso público y de ser necesario impondrá a los responsables de las irregularidades así detectadas las multas señaladas en el artículo 94 de la referida Ley Orgánica”. (Resaltado y mayúsculas del texto).
Igualmente, es importante para esta Alzada reproducir el contenido de las normativas mediante las cuales el Juzgador de Instancia fundamentó su decisión, esto es, los artículos 4, 5, 9 y 43 del Reglamento Sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 4º. En la realización de los concursos se cumplirán las condiciones siguientes:
1) El concurso estará abierto a todas aquellas personas que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 14 de este Reglamento.
2) Los Aspirantes participarán en el proceso de selección en igualdad de condiciones, recibiendo un trato justo, sis discriminación de ningún tipo.
3) La selección se realizará de manera tal que se garantice la trasparencia, imparcialidad y objetividad del proceso, así como la validez y confiabilidad de sus resultados, los cuales deberán expresarse en forma de puntuaciones que permitan la jerarquización de los participantes.
4) El participante que resulte ganador del concurso será designado en el cargo según corresponda, por el Consejo Metropolitano o Distrital, el Concejo Municipal o por la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo convocante.
Artículo 5º. El concurso público para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, será convocado mediante acto motivado por el Consejo Metropolitano o Distrital o el Concejo Municipal, respectivamente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha del vencimiento del período para el cual fue designado el Contralor Distrital o Municipal saliente; de producirse la vacante absoluta del cargo transcurridos seis (6) meses, contados a partir de su designación; o de la creación de una Contraloría Distrital o Municipal.
El concurso público para la designación de los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos que ejercen el Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal y sus entes descentralizados, será convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo mediante acto motivado, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha del vencimiento del período para el cual fue designado el auditor interno saliente; de producirse la vacante absoluta del cargo después de transcurridos seis (6) meses, contados a partir de su designación; o del inicio de las actividades, en caso de constitución de Unidades de Auditoría Interna.
(…Omissis…)
Artículo 9º. El órgano o autoridad a quien corresponda hacer la convocatoria hará el llamado público a participar en el concurso, mediante aviso de prensa que se publicará por una sola vez y el mismo día, en dos (2) diarios, uno de los cuales será de los de mayor circulación nacional y otro regional o de la localidad donde tenga asiento el ente u organismo convocante, si lo hubiere.
El lapso para que los aspirantes procedan a formalizar las inscripciones se iniciará una vez transcurridos cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha de la publicación.
Entre las fechas de apertura y cierre de la inscripción en el concurso deberá transcurrir un lapso de diez (10) días hábiles.
Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la publicación del llamado público a participar en el concurso, el órgano o la autoridad a quien corresponda hacer la convocatoria informará a la Contraloría General de la República la fecha, diario y ubicación exacta de los avisos publicados.
(…Omissis…)
Artículo 43. El Consejo Metropolitano o Distrital, Concejo Municipal o la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente u organismo convocante, notificará, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de los resultados por el Jurado, a cada uno de los participantes, señalándoles la puntuación que hubieren obtenido, así como la del participante que resultó ganador, notificación que se hará de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
La notificación indicará el lapso para la aceptación del cargo y la fecha en que se procederá a la juramentación y toma de posesión en el cargo por parte del participante que hubiere resultado ganador, la cual no podrá exceder de cinco (5) días hábiles, contados a partir del vencimiento del lapso previsto para la aceptación del cargo en el artículo 44 del presente Reglamento”. (Resaltado de esta Corte).
De igual manera, es menester señalar que el Concejo Municipal es un cuerpo deliberante integrado por Concejales elegidos de manera popular. Los artículos 95 y 103 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.800 Extraordinaria, de fecha 10 de abril de 2006, establecen las atribuciones y los deberes del Concejo Municipal.
Con respecto a la designación del Contralor o Auditor Interno del Municipio, el artículo 103 de la mencionada Ley, establece que será designado por el respectivo Concejo Municipal, mediante concurso público.
En cuanto a las atribuciones del Presidente o Presidenta del Concejo Municipal, es oportuno transcribir el artículo 96 de la Ley in commento, que dispone lo siguiente:
“Artículo 96. Corresponden al Presidente o Presidenta del Concejo Municipal las atribuciones siguientes:
1. Convocar y dirigir las sesiones del Concejo Municipal y ejercer la representación del mismo.
2. Dirigir el debate y los demás aspectos relacionados con el funcionamiento del Concejo Municipal y de sus órganos, cuando no estén atribuidos expresamente al pleno.
3. Convocar a los suplentes de los concejales o concejalas en el orden de su elección.
4. Convocar, por sí o a solicitud de un tercio (1/3) de los concejales o concejalas, a sesiones extraordinarias en las condiciones establecidas en la normativa aplicable.
5. Firmar, junto con el secretario o secretaria, las ordenanzas, actas y demás actuaciones jurídicas emanadas del Concejo Municipal.
6. Llevar las relaciones del Concejo Municipal que representa, con los organismos públicos o privados, así como con la ciudadanía.
7. Presentar trimestralmente, al contralor o contralora municipal, un informe detallado de su gestión y del patrimonio que administra con la descripción y justificación de su utilización y gastos, el cual pondrá a la disposición de los ciudadanos y ciudadanas en las oficinas correspondientes.
8. Ejecutar el presupuesto del Concejo Municipal.
9. Las demás que le asignen expresamente los instrumentos normativos aplicables”.
También, es oportuno hacer referencia al artículo 98 de la aludida Ley, el cual reza así:
“Artículo 98. El Concejo Municipal y sus comisiones, sesionarán con la presencia de la mayoría absoluta de sus integrantes, y tomarán sus decisiones con la mayoría relativa de los miembros presentes, salvo disposición legal expresa”. (Resaltado de esta Corte).
De las documentales antes señaladas y las consideraciones expuestas, se desprende, por un lado, que el Concejo Municipal, es un órgano colegiado y por ende sus decisiones deben ser tomadas y aprobadas por la mayoría de sus integrantes, quienes dentro de sus atribuciones pueden designar al Contralor o Auditor Interno del Municipio.
No obstante a ello, se observa en el caso de autos, que tanto el llamado a concurso para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna del Municipio, como la designación del jurado, la notificación, nombramiento y juramentación del presunto ganador se llevó a cabo únicamente por la Presidenta del Concejo del Municipio Vargas del Estado Vargas.
De otro lado, advierte esta Corte que el Municipio querellado no consignó a los autos el expediente administrativo contentivo del concurso presuntamente efectuado al efecto.
Por otra parte, se aprecia que la Contraloría General de la República, estando en conocimiento del presente asunto, mediante Oficio Nº 07-02-2622 de fecha 26 de noviembre de 2007, esto es, posterior a la decisión del fallo objeto de análisis, la cual fue dictada el día 13 del mismo mes y año, prima facie, exhortó al mencionado Concejo a reincorporar en el cargo al ciudadano Carlos José Ramírez Guerrero, manifestando a su vez, que de conformidad con el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la Contraloría revisaría “(…) dicho concurso y de confirmarse la existencia de graves irregularidades en la celebración del concurso publico (sic) para la designación del Auditor Interno (…), ordenará a ese Concejo Municipal la revocatoria de dicho concurso público, así como la designación del Auditor Interno del mencionado Cuerpo Edilicio (…) y asimismo ordenará a la apertura de un nuevo concurso público y de ser necesario impondrá a los responsables de las irregularidades así detectadas las multas señaladas en el artículo 94 de la referida Ley Orgánica”.
En virtud de lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que el a quo en su fallo, también le ordenó al Concejo reincorporara al querellante en el cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno del mencionado Concejo, “(…) en condición de provisorio (…)” con las mismas condiciones y beneficios que percibía en el desempeño de dicho cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2007, hasta su efectiva reincorporación, “(…) dado que el concurso público para la designación del titular de la unidad de auditoria (sic) interna (sic) fue convocado por la Presidenta del Concejo (…), sin que conste la voluntad del órgano de hacer tal convocatoria o llamado, lo que implica que la referida Presidenta del Órgano Legislativo Municipal se atribuyó una competencia que no le está dada en el ordenamiento jurídico a tales fines y usurpó la competencia del órgano que está llamado a representar, sin que dicho nombramiento efectuado de la forma en que se realizó, pueda atribuir la condición de Auditor Titular al querellante (…)”, por lo que “(…) el concurso se entiende como no efectuado (…)”. Así pues, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En este contexto, entonces, a criterio de esta Corte, resulta improcedente la denuncia de suposición falsa, por cuanto el Juzgado a quo al momento de proferir su fallo lo hizo con total apego al ordenamiento jurídico, basándose en lo alegado y probado en autos. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, debe esta Alzada declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del querellante. Así se declara
Ahora bien, corresponde a esta Corte pasar a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de noviembre de 2006, por la representación judicial del Municipio querellado.
De tal manera, observa este Órgano Jurisdiccional, que de la revisión del calendario judicial de esta Corte se constató, que desde el día 19 de diciembre de 2007, inclusive, hasta el día 8 de febrero de 2008, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 19 de diciembre de 2007, 14, 15, 16, 18, 21, 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de enero de 2008, 6, 7 y 8 de febrero de 2008, evidenciándose que en dicho lapso el Municipio querellado no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Aunado a lo anterior, esta Corte destaca que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En este sentido, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que se desprende del texto del fallo apelado que para la fecha en que el a quo decidió, lo hizo conforme a las pruebas cursantes a los autos, en consecuencia no se desprende que haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, debe declararse DESISTIDA la apelación interpuesta por el abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Vargas del Estado Vargas, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Declarado lo anterior, no puede dejar de advertir esta Corte, que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue decidido en fecha 13 de noviembre de 2007, esto es, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.800 Extraordinaria, de fecha 10 de abril de 2006, la cual carece de una norma que prevea como regla general la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República, en razón de que la aplicación de tales dispensas a favor de la República debe ser materia de interpretación restrictiva, en tanto supone una limitación legal a los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, debe entenderse que en los juicios donde sea parte el Municipio, sólo serán aplicables los privilegios y prerrogativas procesales que de forma expresa señale la referida Ley Municipal, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- el fallo emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2007, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio. Así se decide.
Vista las anteriores consideraciones, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, confirmar la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación intentados en fecha 19 de noviembre de 2007, por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante y por el abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Vargas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano CARLOS JOSÉ RAMÍREZ GUERRERO, asistido por el abogado Rafael Coello Ramos, contra el “CONCEJO DEL MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO VARGAS”.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Rafael Coello Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante
3.- DESISTIDA la apelación ejercida por el abogado Freddy Correa Viana, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Vargas del Estado Vargas.
4.- CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2007.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. N° AP42-R-2007-002028
AJCD/06
En fecha __________________ (___) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria.
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