JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2008-000418 En fecha 4 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 218-08, de fecha 11 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cutelar por el ciudadano JOSÉ ALEJANDRO SUÁREZ MUJICA venezolano, titular de la cédula de identidad número 5.844.205; debidamente asistido por el abogado Bladimiro Alfonso Jugo Suárez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.207, contra el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN. Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de febrero de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, oyó el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del recurrente, el 7 de noviembre de 2007, contra el fallo proferido por el referido Juzgado en fecha 8 de julio de 2007, mediante el cual declaró LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 7 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y de conformidad con lo dispuesto (…) en decisión Nº 2007-00378 de fecha 15 de marzo de 2007 (…), mediante la cual se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Titulo III, Capitulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”, ordenándose notificar tanto a las partes como a la ciudadana Procuradora General de la República, y visto que la parte querellante se encuentra domiciliada en el estado Zulia, comisionándose al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en el entendido que una vez conste en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles a los que aludía el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República , y los ocho (08) días continuos que se conceden como termino de la distancia , vencidos los cuales, las partes presentarían sus informes por escrito al decimo (10º) día de despacho de conformidad con el artículo 517 ejusdem. En fecha 5 de febrero de 2009, se recibió del ciudadano José Alejandro Suárez Mujica, asistido del abogado Bladimiro Alfonso Suárez Mujica, diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación. Por auto de fecha 9 de febrero de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Emilio Ramos González, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En fecha 10 de febrero de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 22 de octubre de 2004, el ciudadano José Alejandro Suárez Mujica, debidamente asistido, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra el Instituto Nacional de Nutrición, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y derecho: Que el recurso contencioso Administrativo funcionarial estaba dirigido “(…) contra el acto administrativo conclusivo del día 21 de julio de 2004, contenido en Memorando Nº 581, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Nacional de Nutrición y recibido por [su] persona el día 26 de julio de 2004, en el que se [le notificó] que ha sido destituido del cargo de Analista I, por la causal de destitución tipificada en el artículo 86 numerales 2, 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el encabezado del artículo 89 en comento, señala y se interpreta que para ser activado como cabeza de procedimiento debe haberse calificado previamente el hecho a investigar, motivadamente, y correlacionado con una causal de destitución, y esta precalificación la debe hacer el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, en este caso planteado a la Directora de la Unidad de Nutrición en el Estado Zulia (…). Actuación previa que no hizo sino que se limitó a referir e [imputarle] dos hechos fundantes (sic) de la solicitud, sin enmarcarlos o tipificarlos en causal alguna de destitución (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de la solicitud se desvirtúa completamente el procedimiento de destitución en su fundamento, por cuanto no es este procedimiento el que está solicitando la autoridad de mayor jerarquía, aún cuando haya invocado como cabeza de la solicitud el artículo 89 numeral 1 de la de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la fundamentación y motivación va dirigida a una averiguación disciplinaria genérica, sin calificación. Igualmente solicita, que las actuaciones a realizar sean: I.- para determinar circunstancias que puedan influir en la calificación de los hechos antes narrados; II.- que deben constituir faltas graves a las reglas del servicio; III.- Originaria para el infractor la sanción correspondiente (…)”. (Resaltado del original). Que “(…) la solicitud de averiguación disciplinaria no se encuentra enmarcada en la tipicidad de ningún procedimiento legalmente establecido en la Ley aplicable, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, viciándose la solicitud y su desarrollo, de NULIDAD ABSOLUTA a tenor del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, al no existir en la Ley aplicable, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la causal ‘faltas graves a las reglas de servicio’ como fundantes (sic) de sanción alguna, dicha averiguación y conclusión quedan viciadas de NULIDAD ABSOLUTA a tenor de los artículos 25, 138 y 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Resaltado del original). Solicitó que “(…) De conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé el principio de la tutela judicial efectiva, y en atención a que el retardo en la decisión al fondo del (…) recurso pudiera ocasionar perjuicios de carácter irreparable en [sus] derechos sociales, económicos, familiares y laborales en [su] condición de funcionario público de carrera adscrito al Instituto Nacional de Nutrición, Unidad Zulia, como Asistente de Analista I, [solicitó] que a tal efecto se [decretara] una medida de Amparo Cautelar de conformidad con el parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permita [su] reincorporación al cargo que como personal activo venía desempeñando en el mencionado Instituto (…)”(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. II DEL DESISTIMIENTO En fecha 5 de febrero de 2008, el ciudadano José Alejandro Suárez Mujica, debidamente asistido por el abogado Bladimiro Alfonso Jugo Mujica, antes identificado, presentó diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: “En atención al formal recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2007, en contra de la sentencia que declaró con lugar la solicitud de pronunciamiento sobre perención invocada y pedida por la parte demandada dictada por el juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 08 de julio de 2008, manifiesto que desisto de dicho recurso de apelación en esta segunda instancia y solicito las diligencias pertinentes a los respectivos notificaciones, así como la remisión al Tribunal de la causa” (Resaltado del original). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la solicitud de desistimiento expreso, presentado por el ciudadano José Alejandro Suárez Mujica parte querellante en el presente caso en fecha 5 de febrero de 2009, respecto del recurso de apelación interpuesto por el abogado Bladimiro Alfonso Jugo Suárez, en su carácter de apoderada judicial del mencionado ciudadano contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 8 de julio de 2007, que declaró la perención de la instancia en el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal: El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido. Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada. Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación, supuesto particular verificado en el caso de autos. Como el desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso tiene igualmente por objeto el abandono de la relación procesal, de lo que se infiere que tal renuncia puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, afectando a toda la relación procesal o únicamente a una parte de ella según se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento (Vid sentencia de esta Corte Nº 2006-1250 de fecha 9 de mayo de 2006 Caso: Ministerio de Educación). Sin embargo, a diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal –demandado- como en el caso de autos, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso. Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada. En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente -supuesto bajo examen-, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia. El desistimiento del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece: “Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario (…)”. De esta forma, podemos deducir tres (3) supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin que se haya interpuesto el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por el actor vencido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco. El caso que ocupa a esta Corte, alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado por la representación judicial de la parte querellada, ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación. A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil, normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las mismas del tenor siguiente: “Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.” “Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”. En sintonía con lo anterior, el artículo 154 eiusdem dispone que: “Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para (…) desistir (…) se requiere facultad expresa.” (Resaltado de esta Corte). En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno sus requisitos de procedencia, a saber: “(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento: 1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y, 2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 2 de agosto de 2006 recaída en el CASO: Rosario Aldana de Pernía.)”. Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente: “Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, recaída en el CASO: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”. En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos fue el propio querellante José Alejandro Suárez Mujica el que asistido por el abogado Bladimiro Alfonso Jugo Suarez, quien desistió expresamente del recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de fecha 8 de julio de 2007. Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara. Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político Administrativa ha dispuesto que: “(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte). Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por el propio querellante José Alejandro Suárez Mujica, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales, y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables. En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte declarar homologado el desistimiento formulado en fecha 1º de diciembre de 2008 por la abogada Nancy Laya, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, respecto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por el ciudadano José Alejandro Suárez Mujica, asistido por el abogado Bladimiro Alfonso Jugo Suárez, antes identificado, respecto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 8 de julio de 2007. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-R-2008-000418 ERG/04 En fecha _____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ________________minutos de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ______________________. La Secretaria.