Expediente N° AP42-R-2008-000437 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 7 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 08-0305 de fecha 4 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Rafael Arocha, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.935, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 26 de abril de 1948, bajo el N° 319, Tomo 2-C, posteriormente reformados sus Estatutos por documentos inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 15 de abril de 1983, bajo el N° 85, Tomo 41-A, contra la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y; la Certificación de Obra N° 1789 (CT-519) de fecha 1° de noviembre de 2007 expedida por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 28 de febrero de 2008, por el apoderado judicial del Hotel Tamanaco, C.A., contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2008 por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada realizada por la parte recurrente En fecha 3 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la sentencia N° 2007-00378 de fecha 15 de marzo de 2007 dictada por este Órgano Jurisdiccional y, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil. El 8 de abril de 2008, el abogado José Salazar, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 123.286, en su carácter de apoderado judicial del Hotel Tamanaco C.A., presentó diligencia mediante el cual solicitó se libren boletas de notificación al tercero interesado Tamanaco Suite 1, C.A. Por auto de fecha 30 de abril de 2008, se ordenó librar la respectiva boleta de notificación. En fecha 8 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Sara Romero el 2 de ese mismo mes y año, en la sede de dicha Sindicatura. Asimismo, en esa misma fecha (8 de mayo de 2008) el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó Oficios de notificación dirigidos al Director de la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Ericka Hernández, el 2 de esa mismo mes y año, en la Oficina de Ingeniería Municipal de dicha Alcaldía y; a la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., recibida por el apoderado judicial de la mencionada empresa, el 7 de mayo de 2008. Por auto de fecha 19 de mayo de 2008, esta Corte dejó sin efecto la referida notificación en virtud del error material y ordenó notificar a la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., del contenido del auto dictado en fecha 3 de abril de 2008. El 30 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigida a la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., el cual fue recibido por la ciudadana Marianella Villegas, portadora de la cédula de identidad N° 12.260.143, en el Consultorio Jurídico Ayala, Dilon Fernández Linares en fecha 27 de ese mismo mes y año. El 9 y 12 de junio de 2008, el apoderado judicial del Hotel Tamanaco C.A., presentó diligencia mediante el cual solicitó sea fije el inicio para la presentación de los Informes, en virtud que ya han sido cumplidas las notificaciones ordenadas. En fecha 16 de junio de 2008, notificadas como se encuentran las partes del auto dictado en fecha 3 de abril de 2008, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que la partes presenten sus informes por escrito, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 de Código de Procedimiento Civil. El 2 de julio de 2008, la abogada Marianella Villegas Salazar, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 70.884, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., presentó escrito de informes. En esa misma fecha, el abogado Rafael Arocha, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.: 44.395, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Hotel Tamanaco CA, presentó el siguiente documento: Escrito de Informe. En fecha 7 de julio de 2008, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., presentó diligencia mediante el cual consignó “el anexo ‘D’ de los informes escritos consignados por [su] persona el día 2 de julio de 2008, debido a que por error material no se consignó este anexo junto al informe”. El 15 de julio de 2008, el abogado Tulio Patiño, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 13.280, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Miriam Gómez, Luis Badolato, Maribel Ferrer, Melchor López, Elsa Salazar, Solange Castro, Harold Cova Obando, Aideé Rivero, Isabel Eugenia Hadad Maya, Olga Guedez, Moses Laredo, Albar Martucci, Milagros Nieto, Kiomara Scovino, Amilcar Soriano Martínez, Marta Borjas de Hernández, Eulalia Josefina Caraballo de Chacín, Alicia Terrero de Herrera, Daniella Castro Gallegos, María Lorena Nieto, James Ross Jones y Hasisa Nastra Abdulá, portadores de las cédulas de identidad números 3.175.612, 3.222.705, 4.521.517, 6.197.233, .3.227.233, 5.302.754, 2.668.935, 3.477.274, 10.182.852, 2.544.323, 5.132.109, 956.227, 4.086.154, 4.434.749, 1.756.935, 2.865.142, 3.175.419, 3.176.242, 10.335.842, 6.914.718, 4.766.400 y 3.979.737, en su condición de terceros intervinientes coadyuvantes en la presente causa. En fecha 15 de julio de 2008, los apoderados judiciales del Hotel Tamanaco, C.A. y Tamanaco Suite 1 C.A., presentó escrito de observaciones. Por auto de fecha 8 de agosto de 2008, vencidos como se encuentran los ocho (8) días de despacho, para que las partes presenten las observaciones a los informes, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que dicte la decisión correspondiente. En fecha 13 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. El 13 de octubre de 2008, el apoderado judicial del Hotel Tamanaco C.A., presentó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte proceda a dictar sentencia en la presente causa y, consignó copia simple de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales de fecha 1° de julio de 2008. I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA El abogado Rafael Arocha, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, en el cual expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Señaló que la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. “es una empresa mercantil, constituida hace más de cincuenta (50) años, que se dedica a la actividad, hotelera, para lo cual ha destinado el inmueble constituido por la edificación conocida como Hotel Tamanaco, con todas las instalaciones que comprende el complejo, y que forma parte de un predio urbano con una superficie de aproximadamente 16 hectáreas, ubicado en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, y registrado bajo en N° catastral 107- 022-001, tal como se evidencia de la copia de la ficha catastral que se acompaña, marcada ‘F’, parte de cuya propiedad fue traspasada mediante un complejo de actos negociales, con la finalidad de alcanzar la realización efectiva del conjunto urbanístico destinado exclusivamente a la actividad de alojamiento hotelero y comercio turístico […]”. Que dicho predio está regulado por la “Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes y su Plano de Zonificación, vigentes desde 1998, bajo el código de zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), en sus artículos 29 y 40, que integran la Sección III del Capítulo identificada como ‘DEL SECTOR COMERCIAL’”. Expuso que “en el artículo 39 se fija el uso que rige al inmueble, restringiendo éste, como ya se indicó, a ‘la actividad hotelera’, para indicar de inmediato, que variables aplicables serían aprobadas’ a través de los Acuerdos emanados de la Cámara Municipal del Distrito Sucre”. Indicó que “Luego se expresa (artículo 40 de la citada ordenanza), que la regulación indicada fue producto de un proceso de acuerdo entre la propietaria del inmueble y la autoridad municipal, que incluyó una cesación de espacios para la ampliación de la vía identificada como Paseo Eraso y la inclusión del uso P-2, a un lote de aproximadamente dos mil cuatrocientos setenta y seis metros cuadrados (2.476 m2), dentro, del área de propiedad privada. Por tal razón, a los efectos del aprovechamiento urbanístico del inmueble, ese mismo artículo dispone textualmente que:” “Se establece como compensación por la asignación descrita y por la afectación vial resultado de la ampliación del Paseo Eraso, el derecho a construir una edificación a ser implantada en el lote de terreno definido como Zona H-CCT, que cumpla con las siguientes características de desarrollo: • Debe ser implantada en una porción de terreno con pendientes menores del cuarenta por ciento (40%). • Se regirá por las características asignadas en esta Ordenanza a las parcelas incluidas en la Zona V6-CT, correspondiente al cuarto rango (4°). El área de dicha porción de terreno se corresponderá con la existente antes de ser afectada por la ampliación del Paseo Eraso, según los documentos de propiedad correspondientes, siendo la misma de dos mil ochocientos metros cuadrados (2.800 m2) aproximadamente. La ubicación de los puestos de estacionamiento requeridos será definida a través de un anteproyecto a ser presentado ante la autoridad municipal competente en materia de control urbanístico”. Precisó que dentro del predio urbano antes identificado “se están llevando a cabo movimientos de tierra de proporciones gigantescas, y adicionalmente, [han] tenido conocimiento de que se está promoviendo un conjunto residencial que se identifica como ‘Foresta del Tamanaco’, del cual se ha concluido un primer edificio y se ha iniciado la construcción de otros. De acuerdo al contenido de esa promoción, se ofrece en venta, bajo el régimen de propiedad horizontal, un conjunto de apartamentos que conforman edificios residenciales, es decir edificaciones, que solo admiten la calificación de ‘Vivienda Multifamiliar’, a cuyo efecto acompañamos al presente, marcado ‘G’ un ejemplar de los folletos de promoción, e igualmente indica[n] la promoción que se realiza por vía electrónica a través de la pagina web «www.foresta.com.ve/proyecto.htlm»” (Subrayado y negrillas del escrito). Que “[…] de la revisión que [han] podido realizar sobre la documentación incorporada al expediente administrativo del caso, [encontraron] que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta el Estado Miranda expidió las CCVUF del 2006 bajo una única numeración 492 referida a esta misma edificación en la cual señala expresamente que:”. “En atención a su Solicitud N° ANEXO II RE-0492 de fecha 08-08-2 006 en la cual manifiestan su intención de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar ubicado en: FINAL DE LA AVENIDA PRINCIPAL DE LAS MERCEDES. HOTEL TAMANACO. ETAPA 1. URBANIZACIÓN [sic] LAS MERCEDES. MUNICIPIO BARUTA, Estado Miranda, N° de Catastro 107-022-001, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 84° de la LEY ORGANICA DE ORDENACION URBANISTICA, esta Dirección, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 85° de la Ley Orgánica antes citada, y visto el informe de inspección correspondiente, se expide la presente constancia, en virtud de que el proyecto presentado cumple con Las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el Artículo 87° de la misma Ley, las cuales se enumeran continuación:... (Destacados de este escrito, subrayados del original)” (Subrayado y paréntesis del escrito y corchetes de esta Corte). Alegó que “[…] tal mención a la aceptación como válida de una solicitud ‘de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar’, contenida en el acto cuestión, cuya nulidad se solicita, es una clara violación de las Variables aplicables, pues como se ha visto, el Uso permitido es únicamente el de Hotel (alojamiento turístico) y comercio, no el de Vivienda Multifamiliar”. Expuso que “los proyectos consignados ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta fueron presentados y tramitados a nombre de HOTEL TAMANACO C.A. como si se tratara de un proyecto promovido, diseñado, aprobado y autorizado por el Hotel lo cual es completamente falso, así respecto a las edificaciones proyectadas que fueron objeto de ‘Los Actos’ no hubo por parte de [su] representada ninguna autorización para que se actuara en su nombre, como tampoco actuación directa. Esta circunstancia es en si misma constituye una gravísima transgresión que afecta la validez de ‘Los Actos’ denunciados; inclusive, los expedientes administrativos en los cuales la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta sustanció el procedimiento para emitir las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales hacen referencia al número de catastro (Nro. 107-022-001) que corresponde al inmueble propiedad de [su] representada y, adicionalmente, dichas constancias fueron tramitadas como si se tratara de anexos y refacciones del Hotel, lo cual es absolutamente falso”. Arguyó que “[…] el Uso Residencial, en sus diversas modalidades (Vivienda Unifamiliar, Bifamiliar o Multifamiliar), esta permitido en los Sectores Residencial y Mixto, y en éste último, combinado con el Uso de Comercio Turístico, lo que arroja las modalidades de Zonas V6-CT, V7-CT V7-CTE”. Adujo que “[…] la tipología de Zona identificada como H-CCT, que [les] interesa de manera inmediata, forma parte del Sector comercial, junto con las Zonas CC1 y CC2, pero además, presenta una característica de mayor peculiaridad, por cuanto se trata de una categoría de Zonificación individualizada, en tanto se aplica exclusivamente a un solo y único terreno en todo el espectro regulatorio de la Ordenanza, tal como se evidencia del Plano de Zonificación que la integra. […]”. Precisaron que “[…] no cabe la posibilidad de confundir la remisión normativa contenida en el artículo 40 -la cual, insist[en], solo tiene y puede tener un carácter referencial-, con la admisión del Uso Residencial Multifamiliar, dentro del régimen aplicable a la Zona H-CCT. La alusión al código de zonificación V6-CT, tiene como único alcance la determinación las características de edificación para un edificio dedicado al alojamiento hotelero, pudiendo ser bajo la modalidad de apartamentos-suite o aparto-suite pero, necesariamente, tiene el uso comercial, como establecimiento hotelero, y bajo ningún concepto, pueden tener el carácter de “Vivienda Multifamiliar”. Que “[…] no es válido entender que la mención concreta de que tal edificación ‘se regirá por las características asignadas en esta Ordenanza a las parcelas incluidas en la Zona V6-CT, correspondientes al cuarto (4°)” (Artículo 40), pueda extrapolarse a la admisión del uso residencial dentro de un enclave estrictamente comercial, quebrando de esa manera el núcleo y sentido de la normativa aplicable”. Apuntó que “[…] esa regulación obedece a una modalidad de compensación que se concreta en permitir la construcción de un edificio, cuyo proyecto debe diseñarse considerando un área no localizada expresamente, de 2.800 m2, y aplicando a la obra las características de construcción que corresponden a la Zona V6-CT”. Que “[…] Tal conclusión se ve reforzada, además, por toda la estructura de la Ordenanza, la cual, incluso en el caso de la integración de parcelas con distintas zonificaciones, prohibe expresa y definitivamente la mezcla de zonificaciones y ordena que a cada parcela integrada se le apliquen las características de desarrollo correspondientes a su zona y rango (Véase Artículo 87)”. Esgrimió que “[…] Esa dependencia municipal carece de competencia necesaria para modificar el régimen de aprovechamiento urbanístico aplicable al inmueble, que solo podría llevar a cabo válidamente, el Concejo Municipal, mediante los trámites y cauces formales establecidos, y con estricto apego a la legalidad vigente. Además, esa dependencia tampoco está habilitada legalmente para actuar prescindiendo de la evacuación de todos y cada uno de los elementos de contraste exigidos por la normativa aplicable, a los cuales nos hemos referido antes, y mucho menos para eximir a ningún proyecto sujeto al uso turístico, de la aplicación de la legislación nacional sobre la materia”. Denunció el vicio de falso supuesto de hecho “por haber incurrido la Dirección de Ingeniería Municipal en una errada apreciación de los supuestos de hecho que motivaron las decisiones, lo que originó la emisión del acto errado, que certifica como válida y ajustada a las Variables Urbanas aplicables, una edificación diseñada y tramitada como vivienda multifamiliar, sobre terrenos cuyo uso está restringido única y exclusivamente a Hotel y Comercio Central Turístico (H-CCT) que contempla la construcción y los actos posteriores que certifican la finalización de la obra y acreditan nuevas edificaciones, todo ello, bajo el mismo criterio de tergiversación de los hechos y el derecho que configuran el falso supuesto denunciado”. Agregó que en el presente caso, la referida Dirección procedió a subsumir inadecuadamente la solicitud presentada y sus actos consecuentes en los supuestos establecidos en la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, por lo que expidió los actos administrativos impugnados sobre una base jurídica y fáctica errada, lo que provoca su nulidad absoluta. Relató que la Administración no verificó ni comprobó adecuadamente los hechos sobre los cuales debía decidir, antes de proceder a dictar los actos referidos y, en consecuencia, dichos actos administrativos carecen de causa jurídica y fáctica válida. Alegó la violación del falso supuesto de derecho, por la inaplicación del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y su normativa complementaria, los cuales figuran un grupo normativo que debía de aplicar obligatoriamente la Ingeniería Municipal de Baruta cuando tramitó los proyectos de edificación correspondiente. Solicitó que se acuerde de forma inmediata a favor de su representada medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual se ordene la suspensión del procedimiento administrativo que cursa por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en el expediente correspondiente a los actos impugnados y así se suspendan cautelarmente los efectos de los actos administrativos impugnados, y en consecuencia, se abstenga de producir ninguna otra decisión de trámite o definitiva hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión y, la inmediata paralización de las obras en curso. Finalmente, solicitó por esta vía cautelar se ordene a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público correspondiente se abstenga de registrar cualquier documento relacionado con el inmueble a que se refiere la Certificación de Terminación del 2007. Con relación al fumus boni iuris, señaló que en el caso de autos se observa la “violación flagrante y directa a la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes y del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Turismo, lo cual se evidencia de la lectura del artículo 67 del referido Decreto Ley, conjuntamente con el artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes y de los mismos actos del procedimiento a los cuales [han] hecho alusión, con lo que se aprecia claramente la violación grosera de las disposiciones legales”. Que “De no concederse la medida aquí solicitada, acarreará como consecuencia daños y perjuicios en forma directa a HOTEL TAMANACO C.A. como lo sería quedar rodeado de edificaciones multifamiliares ilegales, que traerían problemas de: ventilación, servicios, tránsito, estacionamiento, afectación al porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad. Pero de igual manera, se verá afectado el interés de la colectividad, pues dejará de ofrecerse, el servicio de alojamiento hotelero previsto por la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes sin alternativa ni convalidación posibles, ya que como se ha indicado, es el único terreno que, de acuerdo al Plano de Zonificación está regulado por el código H-CCT”. Que “[…] tanto el fisco municipal como el fisco nacional dejarán de percibir los ingresos que les corresponde por concepto de Patente de Industria y Comercio y por la contribución establecida en el artículo 68 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Turismo, pues en lugar de la actividad de alojamiento hotelero que se regula, se pretende instalar edificaciones residenciales que, desde luego contrarían expresamente el uso regulado para el inmueble, y no genera ninguno de los tributos indicados”. Que su representada “al no haber participado ni autorizado su participación en el proceso que condujo a la emisión de Los Actos aquí impugnados ni en la presentación de los proyectos, diseños, promociones, ni construcciones de las obras en cuestión, debe ineludiblemente Hote1 Tamanaco C.A. asegurarse se establezca jurídicamente que está excluida totalmente de las responsabilidades correspondientes a quienes ejecutaron directamente las antes señaladas actuaciones”. Con respecto al periculum in mora precisó que “está directamente vinculado con la procedencia al requisito anterior pues la violación de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes del Municipio Baruta conlleva la consecuencia inmediata de que debe restituirse la situación jurídica infringida con el fin de evitar perjuicios irreparables a HOTEL TAMANACO C.A. y en este caso tratándose de derechos urbanísticos se evitaría también un perjuicio a toda la colectividad que no está en conocimiento del fondo de esta irregular actuación”. Advierten “los daños que se les podría las personas causar a las personas que pudieran estar interesadas en comprar apartamentos en los edificios cuya construcción permiten los actos contenidos en el procedimiento aludido, quienes podrían ser sorprendidas con su buena fe, ya que al ser declarado con lugar el recurso de nulidad […], jamás deberían válidamente protocolizar los documentos definitivos de compraventa ante el Registro Inmobiliario correspondientes, pues se trata de un uso ilegal, pudiendo así arriesgar el dinero anticipado a los promotores del proyecto, ya que es usual que en este tipo de construcciones que las personas adelanten dinero para su culminación”. Que a través de la medida cautelar solicitada “este Tribunal debe, no solo proteger los eventuales daños que pudieran causarle a HOTEL TAMANACO C.A. en su condición de propietario sino también debe proteger los intereses de la colectividad en materia urbanística tanto a los vecinos de la zona como a los posibles adquirentes de las ilegales construcciones contrarias a los planes u ordenanzas de zonificación”. Por último solicitó se acuerde las medidas cautelares innominadas solicitadas y se declare la nulidad de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y; la Certificación de Obra expedida bajo el Oficio N° 1789 (CT-519) de fecha 1° de noviembre de 2007 por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 26 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones: “[…] es[e] juzgador a los fines de formarse un mejor criterio, acerca de la medida solicitada, y visto la utilidad pública e interés social que reviste la materia, así como a los fines de garantizar la estabilidad de los derechos de las partes en el presente proceso, mediante auto de fecha 20 de Febrero de 2.008, acordó realizar Inspección Judicial en el sitio, específicamente en el Conjunto Residencial ‘Floresta del Tamanaco’, ubicado al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, etapa II, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, de cuya inspección se recogió lo siguiente: Que el lote de terreno de acuerdo a las coordenadas UTM-REVEN aportadas por el práctico designado por es[e] Tribunal la ubicación del Complejo Turístico Foresta Tamanaco, se encuentra en la coordenada norte: 0734830 y coordenada sur-este 1158930. Asimismo, se apreció previa opinión del práctico designado que se observó una construcción de una segunda etapa cien por ciento (100%) lista en infraestructura, en etapa de construcción placa de piso del sótano 1 y 2. Por lo que, luego de recorrer el sitio, se pudo observar que el estado general de la segunda etapa, previa opinión del práctico designado por el Tribunal se encuentra en un veinte por ciento (20%) de ejecución, con un tiempo estimado de culminación de la obra de un (1) año aproximadamente. Igualmente en la prenombrada inspección judicial, los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., hicieron conocimiento al Tribunal que aproximadamente se ha realizado un cincuenta por ciento (50%) de preventa de los aparto-suite, correspondiente a la segunda etapa. Posteriormente, se evidenció una edificación que se observa totalmente culminada con las siguientes características: Consta de once (11) plantas, dos (2) sótanos (1 y 2), una (1) planta baja, seis (6) plantas, un (1) Pent-House y un (1) Pent-House con terraza. Cabe destacar que del recorrido de la inspección judicial realizada por el tribunal de manera oficiosa, la representación judicial de la Sociedad Mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., expusieron al Tribunal de manera ilustrativa un resumen del proyecto a ejecutar denominado Complejo Turístico Tamanaco, quienes en la oportunidad de realizarse la inspección exhibieron documentos relativos a los inicios y status actual del proyecto mencionado. En el caso bajo estudio, considera este juzgador que al formular en el sitio de la inspección judicial, a las partes presentes, que si sobre el lote de terreno objeto del recurso existe algún parcelamiento, la representación judicial de la Sociedad Mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., solo se limitó a señalar que las observaciones y fotografías realizadas por el Tribunal corresponde a la segunda etapa del proyecto, y que tales observaciones solicitadas por el Tribunal son irrelevantes para el presente proceso, toda vez según sus dichos, la constancia de ajustes a las variables urbanas fundamentales, como la constancia de terminación de obras impugnadas se refieren únicamente a la primera etapa del complejo, cuyos documentos serian aportados por dicha representación judicial en su debida oportunidad. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA TUTELA CAUTELAR SOLICITADA […omissis…] A tono con lo anterior, observa este Juzgador que en el presente caso dada la especialidad de la materia y el orden público que reviste, la tutela cautelar de los actos administrativos cuestionados conforme a los fines pretendidos, debe de centrarse ante todo en determinar si en el control jurisdiccional sobre la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 0492, de fecha 18 de junio de 2007, y la Certificación de Terminación de Obras, suscrita bajo oficio Nº 1789, de fecha 1º de noviembre de 2007, emitidas por la DIRECCION DE INGENIERIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA, es o no este el Tribunal competente para conocer al respecto, y como consecuencia de ello, si la tutela cautelar solicitada debe ser sustanciada en el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, o si la misma corresponde ser llevada y conocida por ante los Tribunales Civiles”. En relación al punto bajo análisis, este Juzgador considera lo siguiente: Los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establecen entre otras cosas lo siguiente: […omissis…] De una correcta hermenéutica jurídica de las normas en comento, debe indicarse sin lugar a dudas, que para la tramitación del procedimiento contenido en los artículos ut-supra, debe tenerse clara su naturaleza, la cual se resume en dos supuestos: i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales. La finalidad de este tipo de acción es la de protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por la amenaza de construcciones que estén realizándose de manera contraria a lo que disponen las ordenanzas de zonificación o al plan respectivo. En tal sentido, las disposiciones legales en referencia, consagran así a juicio de este juzgador, acumulativamente dos criterios para la determinación de la competencia para conocer de la tutela cautelar sujeta al punto debatido, a saber: a) La naturaleza de la cuestión que se discute. Con esto quiere decir el legislador que para fijar si un Tribunal es o no competente por la materia, lo primero que debe atenerse es a la esencia de la propia controversia, esto es, si ella es de carácter Civil o Contenciosa, y no sólo lo que al respecto puedan conocer los Tribunales ordinarios de una u otras de estas competencias, sino además, las que corresponden a Tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales. b) Las disposiciones legales que la regulan. Aquí no sólo atañe a la norma que regula la propia materia, como antes se ha explicado, sino también al aspecto del criterio atributivo de competencia, que del ordenamiento jurídico le asigna a cada órgano jurisdiccional en general; y en particular, al que examina su propia competencia. La combinación de ambos criterios, desde el punto de vista del Derecho Adjetivo, determina la competencia por la materia. Dicho lo anterior, este Juzgado Superior considera prudente hacer las siguientes consideraciones: De un breve análisis de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se desprende, específicamente del procedimiento para la defensa de la zonificación, que la acción, no es pues, ni de condena, ni mero declarativa, sino de protección inmediata, ante la amenaza de existencia de obras ilegales o contrarias a los planes u ordenanzas de zonificación respectivas, lo que viene a ser corroborado por el hecho que al resultar procedente la solicitud, el juez civil se limita a ordenar “la paralización de actividades o el cierre o clausura del establecimiento”, y que esa decisión estará sujeta a posterior revocatoria en caso de que el demandado presente “original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble”, lo que sin lugar a dudas sería la acción idónea para tutelar de manera cautelar los derechos e intereses de los hoy recurrentes en los términos denunciados mediante el presente recurso, pues, si bien es cierto, que corresponde a este órgano jurisdiccional conocer del recurso contencioso administrativo contra los actos relativos al caso, tampoco es menos cierto, que del análisis de la naturaleza del presente recurso se concluye en determinar si la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 0492, de fecha 18 de junio de 2007, y la Certificación de Terminación de Obras, suscrita bajo oficio Nº 1789, de fecha 1º de noviembre de 2007, otorgadas por la DIRECCION DE INGENIERIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA, a favor de la Sociedad Mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., se realizaron bajo el cumplimiento de las variables urbanas del lugar, con lo cual y confrontado con la tutela cautelar solicitada, no se determina como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud, por lo que mal podría este Juzgado adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto. Y así se decide. Por consiguiente, y en consideración a todo lo antes expuesto, se concluye que la solicitud de medida cautelar innominada respecto a los fines pretendidos, contra los actos administrativos contenidos en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 0492, de fecha 18 de junio de 2007, y la Certificación de Terminación de Obras, suscrita bajo oficio Nº 1789, de fecha 1º de noviembre de 2007, emanado de la DIRECCION DE INGENIERIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA, solicitada por el abogado RAFAEL AROCHA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.395, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil HOTEL TAMANACO C.A, inscrita en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 26 de abril de 1948, bajo el Nº 319, Tomo 2-C, debió ser conocida y tramitada por ante la Jurisdicción Civil en atención al procedimiento pautado en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, debiendo en consecuencia declarar la IMPROCEDENCIA de la tutela cautelar solicitada” (Negrillas de la sentencia). III DE LOS INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE RECURRENTE El 2 de julio de 2008, el abogado Rafael Arocha, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., presentó escrito de informes en el cual señaló lo siguiente: Que “La sentencia recurrida viola el principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución ya que conculca la posibilidad de que judicialmente a través de las medidas cautelares innominadas se suspendan en forma inmediata los efectos de los actos administrativos impugnados por HOTEL TAMANACO C.A., lo que trae como consecuencia que no se puedan paralizar preventiva y expeditamente las construcciones ilegales en los terrenos contiguos al Hotel Tamanaco C.A. La decisión del Juez a quo permite se continúe la construcción de las obras, de manera que si la decisión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por Ilegalidad interpuesto por HOTEL TAMANACO C.A. fuera declarado con lugar, es muy probable que esas construcciones ilegales hayan culminado y seguramente familias que hayan comprado apartamentos de buena fe se les ocasione un gravamen irreparable, al igual que a [su] representada que quedaría rodeada de edificaciones multifamiliares ilegales” (Negrillas del escrito). Señaló como fundamento legal de sus alegatos los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 19 y 21 aparte 11 y 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia. Indicó que “ El Juez a quo decidió en el auto de admisión (de fecha 18 de febrero de 2008) que es competente para conocer de la nulidad de los actos impugnados; no obstante, se declara incompetente para decidir sobre las medidas cautelares solicitadas lo cual es un contrasentido ya que si el mismo Juez se declara competente para conocer de la acción principal, también es competente para conocer de las medidas cautelares solicitadas que son accesorias al procedimiento de nulidad de los actos impugnados”. Que “La Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia acuerdan al Juez a quo potestades plenas para controlar judicialmente los actos administrativos emanados de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda; así, la recurrida violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución denegando justicia al haber eludido sus potestades constitucionales y legales al no pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada por HOTEL TAMANACO C.A. […]”. Que “El procedimiento establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se denomina ‘defensa de zonificación’, y su finalidad está orientada a obtener de un Juez civil de distrito una decisión cautelar (paralización de las actividades o el cierre o clausura de establecimiento) ante la destinación de un inmueble a un uso contrario al que le corresponda conforme la ordenanza o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales”. Que “[…] si HOTEL TAMANACO CA. acata la decisión del Juez a quo en el sentido de recurrir ante la jurisdicción civil ordinaria a los fines de obtener sus pretensiones cautelares a través del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la sola consignación de los actos impugnados por parte de los propietarios de las obras en construcción (en este caso TAMANACO SUITE 1 C.A.) revocarían de manera inmediata cualquier protección cautelar que hubiese podido decretar el juez civil, ello en virtud, [repiten], de que los actos impugnados por [su] representada gozan la presunción de legitimidad de los actos administrativos y solo el Juez con potestades contencioso administrativas puede decidir sobre: la legalidad o inconstitucionalidad de dichos actos y las protecciones cautelares que le fueren solicitadas” (Negrillas del escrito). Con relación al fumus boni iuris expuso que mediante los “actos impugnados […] la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda autorizó la construcción de edificaciones para viviendas multifamiliares” y que “[…] las instalaciones donde funciona el Hotel Tamanaco Intercontinental incluyendo su espacio para estacionamiento, se encuentran dentro de la unidad urbanística cuya categoría de zonificación es Hotel y Comercio Central Turístico, unidad urbanística dentro de la cual se están construyendo las ilegales edificaciones cuyos permisos son objeto del presente Recurso de Nulidad por Ilegalidad”. Que “El periculum in mora está directamente vinculado con la procedencia del requisito anterior pues la violación de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes del Municipio Baruta conlleva la consecuencia inmediata de que debe restituirse la situación jurídica infringida con el fin de evitar perjuicios irreparables a HOTEL TAMANACO C.A. y en este caso tratándose de derechos urbanísticos se evitaría también un perjuicio a toda la colectividad que no está en conocimiento del fondo de esta irregular situación”. Que “De no ordenarse la paralización de las obras pudiera correrse el riesgo de que quede ilusorio la ejecución del fallo, ya que una vez construidas las ilegales edificaciones y encontrándose familias viviendo en esas edificaciones, sería imposible la ejecución del fallo. La sustanciación del procedimiento requiere que se cumplan lapsos procesales que exige la ley, por lo que para que se produzca la sentencia definitivamente firme requiere de un tiempo en el cual podrían sin duda alguna culminar la construcción de las ilegales edificaciones autorizadas por la Alcaldía del Municipio Baruta. Por esa razón, día a día se le está ocasionando daños irreversibles a Hotel Tamanaco C.A. y a toda la colectividad; es decir el daño es progresivo y por ello esta Corte debe acordar las medidas solicitadas”. Que a través de la medida cautelar solicitada esta Corte debe proteger a HOTEL TAMANACO C.A. y a la colectividad de la amenaza de los daños irreversibles que pudieran ocasionárseles por el tiempo que pudiera transcurrir hasta que se produzca la sentencia en este procedimiento. Con relación al periculum in damni precisó que “Las construcciones que están en ejecución actualmente, producen daños en forma directa e inmediata a HOTEL TAMANACO C.A. como lo es tener una construcción para viviendas multifamiliares dentro del predio urbanístico hotelero, que traen problemas en la prestación de sus servicios turísticos hoteleros y comerciales, además de los problemas de tránsito, vialidad, estacionamiento, afectación al porcentaje y capacidad de construcción dentro del terreno de su propiedad”. Que “De igual modo, tanto el fisco municipal como el fisco nacional está dejando de percibir los ingresos que les corresponde por concepto de Patente de industria y Comercio y por la contribución establecida en el artículo 68 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Turismo, pues en lugar de la actividad de alojamiento hotelero que se regula, ya está construida una edificación residencial tal y como consta de la inspección judicial que realizó el Juez a quo tal y como lo señalo más adelante., [sic] desde luego esta edificación y las que se están ejecutando contrarían expresamente el uso regulado para el inmueble, y no genera ninguno de los tributos indicados”. Que “El Juez a quo mediante auto de fecha 20 de febrero de 2008 (folio 34 del cuaderno de medidas del Expediente Número 5847) ordena el traslado del Tribunal al sitio donde se están ejecutando las obras ‘a los fines deformarse un mejor criterio con objeto de pronunciarse sobre las medidas’ […]. En efecto, dicha inspección se llevó a cabo y el Juez a quo asistido de un experto determinó que las edificaciones multifamiliares en construcción se encuentran en la coordenada norte: 0734830 y coordenada sur —este 1158930, las cuales corresponden a la zona Hotel y Comercio Central Turístico de acuerdo al mapa de Zonificación de la Urbanización las Mercedes el cual se anexa acompañado como anexo ‘B’ y que es un documento que se puede observar en la página web de la Alcaldía del Municipio Baruta: www.baruta.gov.ve, icono Ordenanzas Municipales, Ordenanzas de Zonificación: (1998) Ordenanza de Zonificación de las Mercedes”. Que “En cuanto a la construcción de Viviendas Multifamiliares en franca violación a la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes por parte de la propietaria de los terrenos TAMANACO SUITE 1 C.A., puede constatarse en autos que mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2008 (folios 120 al 137, inclusive del Expediente de la causa con número de nomenclatura 5847, el cual acompaño a este escrito en copia certificada marcado como anexo ‘C’ en 20 folios útiles), esta última empresa confiesa que las construcciones que están ejecutando en los terrenos con categoría de zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico) son para uso multifamiliar […]”. Que “[…] la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda contradice las afirmaciones de la empresa TAMANACO SUITE 1 C.A. sobre que la construcción es para Viviendas Multifamiliares, contradiciendo asimismo los permisos de construcción aprobados por esa Alcaldía; en efecto, en el escrito de defensa consignado por la Alcaldía del Municipio Baruta en fecha 4 de abril de 2008 en el Juzgado Superior Cuarto de [sic] en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital […]”. Finalmente solicitó se acuerde de forma inmediata a favor de nuestra representada medida cautelar innominada mediante la cual se ordene la suspensión del procedimiento administrativo que cursa por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en el expediente correspondiente a los actos impugnados, así como cualquier trámite ante la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda cuya finalidad sea la construcción de viviendas multifamiliares en la parcela de terreno con código de Hotel y Comercio Central Turístico (H-CCT); se suspendan cautelarmente los efectos de la CCVUF del 2007 y de la Certificación de Terminación del 2007, y en consecuencia, se abstenga de producir ninguna otra decisión de trámite o definitiva hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión; la inmediata paralización de las obras en curso y; se ordene a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público correspondiente se abstenga de registrar cualquier documento relacionado con el inmueble al que se refiere la Certificación de Terminación del 2007. IV DE LOS INFORMES PRESENTADOS POR LA SOCIEDAD MERCANTIL TAMANACO SUITE 1 En fecha 2 de julio de 2008, la abogada Marianella Villegas Salazar, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., en su condición de tercero interesado, presentó escrito de informes con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Que la decisión dictada por el Juzgado a quo “result[ó] cónsona con la doctrina y jurisprudencia en materia de tutela cautelar, ya que, como podrá verificar esa Corte de una simple lectura del recurso contencioso administrativo de nulidad, para poder obtener al menos una presunción del supuesto buen derecho reclamado, es indispensable para este órgano el análisis profundo y detallado de la reglamentación asignada en la normativa urbanística aplicable a la parcela propiedad de TAMANACO SUITE, para lo cual se requiere, además, de la revisión minuciosa de los criterios técnicos que han sido expresados por la autoridad administrativa competente, desde el año 2000, fecha en la cual se obtuvo una Consulta Preliminar donde se avalaba la construcción que ahora (siete años más tarde) se pretende cuestionar”. Que “[…] este análisis no puede hacerse en esta etapa procesal, y en todo caso, el Hotel Tamanaco no aportó ninguna prueba, al menos sumaria, que permitiera corroborar la absurda interpretación que le atribuye al uso permitido por la Dirección de Ingeniería Municipal en las constancias cuestionadas”. Que “Al contrario de lo señalado por el Hotel Tamanaco, la obra ejecutada por [su] representada no viola la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes ya que, la misma cumple a cabalidad con las condiciones de desarrollo previstas para dicho inmueble, tal y como ha sido revisado y supervisado por la autoridad municipal competente” (Subrayado y negrillas del escrito). Que su representada “presentó un proyecto de edificación en el año 2000, para construir la primera etapa de un complejo turístico de Hotel Residencial-Apartamentos Suites, ubicado al final de la Avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, adecuándose a las condiciones de desarrollo previstas en la Ordenanza de Zonificación de esa Urbanización y a las demás condiciones de desarrollo aprobadas en los Oficios emanados del órgano municipal”. Que “Este proyecto de edificación de ‘Hotel Residencial-Apartamentos-Suites (Etapa 1)’ fue debidamente aprobado por la entonces Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 00492, de fecha 19 de septiembre de 2001 […]”. Que “A este proyecto se le realizaron varias ampliaciones y modificaciones, las cuales también fueron debidamente aprobadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales (Anexos de la Constancia 492 del año 2001) de fechas 25 de mayo de 2006, 19 de diciembre de 2006, 18 de junio de 2007 y 16 de agosto de 2007 […]”. Que “Estos anexos a las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, junto con la Certificación de Terminación de Obra N° 1789 de fecha 1° de noviembre de 2007 […], son los actos que hoy día impugna el Hotel Tamanaco, alegando que el órgano municipal autorizó un uso contrario al permitido en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes (Vivienda Multifamiliar). No obstante, tal como lo podrá verificar esa Corte Segunda en dichos actos, el uso aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal es el de ‘Hotel Residencial-Apartamentos Suites’, y fue autorizado por este órgano en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales del 19 de septiembre de 2001, siendo ratificado posteriormente en las constancias de los años 2006 y 2007 (anexos) que aprobaron las modificaciones y ampliaciones a la edificación. Ese uso aprobado es, precisamente, el permitido por la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, de acuerdo a la zonificación que tiene asignada la parcela (H-CCT), tal y como se podrá verificar del plano anexo a esta Ordenanza”. Que “a los fines de demostrar que la edificación construida por [su] representada conforme a los actos administrativos que la avalaron será destinada al uso de ‘apartamentos-suites’ (uso previsto en la Ordenanza de Zonificación para el inmueble) y no de Vivienda Multifamiliar, […] el ‘Documento de Condominio del Edificio Bucare’, correspondiente a la Etapa I del proyecto aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal, en el cual se puede comprobar que las unidades de dicho edificio están conformadas por ‘apartamentos suites’. Y a los fines de realizar las tareas administrativas y de alquiler a visitantes y turistas, se dispone de un área ubicada en la Planta Baja para la ‘Administración de Condominio y Gerencia de Turismo’. Esto demuestra sin lugar a dudas que el destino del inmueble se corresponde con e1 uso aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta: ‘Hotel Residencial-Apartamentos Suites’”. Que “el recurrente señala en el recurso que de no concederse la medida se producirían daños y perjuicios que lo afectarían en forma directa, como serían quedar rodeado de edificaciones multifamiliares ilegales que traerían problemas de ventilación, servicios, tránsito, estacionamiento, afectación del porcentaje y capacidad de construcción del terreno de su propiedad. Pese a lo expuesto, no demuestra en ningún momento esos supuestos daños y perjuicios irreparables que se le ocasionarían en forma directa, lo cual resulta indispensable para el decreto de una medida cautelar. Además, tampoco evidencia cómo no resultaría afectado el Hotel si esas mismas edificaciones se destinaren al uso turístico que tienen previstas. Es decir, pareciera que habría problemas de ventilación, tránsito y estacionamiento sólo si las edificaciones se destinan a viviendas multifamiliares y no al uso turístico que tienen previsto. Esto carece de toda lógica y hasta sentido común”. Que “[…] pretender paralizar cualquier trámite o decisión que tenga relación con la obra ejecutada por [su] representada le ocasionaría a ésta graves perjuicios económicos, en virtud de las grandes inversiones que [su] representada dispuso para ejecutar una obra como la que se pretende objetar”. Que “[…] el recurrente pretende justificar su solicitud de medida cautelar, alegando derechos de terceros a quienes no representa. En efecto, manifiesta una supuesta preocupación por los posibles compradores de los inmuebles que conformarán la edificación realizada por [su] mandante, cuando es el caso que ya esos compradores existen y han comprado y pagado gran parte de sus inmuebles […], razón por la cual lo único que podría perjudicar sus inversiones es más bien una medida cautelar de suspensión de efectos del procedimiento urbanístico, pues ello impediría la posibilidad de concretar sus inversiones ya adelantadas […]” (Negrillas y subrayado del escrito). Que su representada “ha expuesto a sus vecinos la legalidad de la obra, al punto que éstos han expresado su conformidad con este desarrollo en el complejo turístico tamanaco. La mejor muestra de ello son las comunicaciones que han emitido las Asociaciones de Vecinos de San Román y de Lomas del Mirador, donde expresan esta conformidad […]”. Por último solicitó se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido. V DEL ESCRITO PRESENTADO POR LOS RESIDENTES DE LAS ZONAS ALEDAÑAS A LA CONSTRUCCIÓN CUESTIONADA El 15 de julio de 2008, el abogado Tulio Patiño, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Miriam Gómez, Luis Badolato, Maribel Ferrer, Melchor López, Elsa Salazar, Solange Castro, Harold Cova Obando, Aideé Rivero, Isabel Eugenia Hadad Maya, Olga Guedez, Moses Laredo, Albar Martucci, Milagros Nieto, Kiomara Scovino, Amilcar Soriano Martínez, Marta Borjas de Hernández, Eulalia Josefina Caraballo de Chacín, Alicia Terrero de Herrera, Daniella Castro Gallegos, María Lorena Nieto, James Ross Jones y Hasisa Nastra Abdulá, en su condición de residentes de las zonas aledañas a la construcción cuestionada, presentaron escrito a los fines de manifestar los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “la referida comunicación emitida por la Asociación de Vecinos Lomas del Mirador y que pretende TAMANACO SUITE, I C.A. presentar como prueba en este juicio, lo claramente observado ciudadanos Magistrados es precisamente la confesión que lo construido son Viviendas al expresar textualmente: ‘[se han] dado por enterados de que el proyecto de construcción de viviendas TAMANACO SUITE C.A.” (Resaltado del escrito). Que “las afirmaciones hechas por la empresa TAMANACO SUITE I, C.A. carecen de todo fundamento fáctico y jurídico, tal como se desprende del análisis de las documentales consignadas, puesto que en la comunicación identificada con la Letra ‘G’, suscrita supuestamente por la representación de la Asociación de Vecinos de la Urbanización San Román, no se menciona de donde nace la representación invocada, si estas personas efectivamente se desempeñan en los cargos que dicen detentar en esas asociaciones de vecinos, a saber, presidente y vicepresidente y de qué título o documento deviene la facultad para emitir dicha opinión en nombre de la comunidad […]”. Que sus representados “[su] propio nombre como miembros de la comunidad organizada, vista la manipulación de la voluntad social que pretende realizar la empresa constructora consideran conveniente expresar su criterio como residentes de las zonas aledañas a la construcción cuestionada”. Que “Los actos que impugnados por Hotel Tamanaco, lesionan la esfera subjetiva de los derechos de [sus] mandantes, en su condición de residentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, tal y como se evidencia de impresión de los datos de elector que se encuentran en la página web del Consejo Nacional Electoral (CNE), www.cne.gov.ve […], ya que la ejecución efectiva de los actos que se impugnan y la medida cautelar solicitada tiene su ámbito espacial en la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda”. Que “Dentro del predio urbano antes identificado, se están construyendo edificaciones para uso de VIVIENDA MULTIFAMILIAR de INMENSAS proporciones ofreciéndose al público como conjunto residencial con el nombre ‘foresta’, del cual se ha concluido un primer edificio y se ha iniciado la construcción de otros. De acuerdo al contenido de esa promoción, se ofrece en venta bajo el régimen de propiedad horizontal, un conjunto de apartamentos que conforman edificios residenciales, es decir, edificaciones correspondientes a ‘Vivienda Multifamiliar’” (Negrillas del escrito). Que “En el presente desarrollo urbanístico que ilegalmente se viene ejecutando en la zona, así como en la oferta residencial en el Plan de ventas (www.foresta.com), se establece cuatro (04) puestos de estacionamientos por apartamentos, tal como se comprueba del documento de Condominio del Edificio ‘Bucare’ […]”. Que “se puede percatar que el desarrollar un complejo de viviendas multifamiliares en una zona con características tan especiales, definitivamente agravará de manera exponencial los problemas de vialidad de la zona y demás servicios públicos, lo cual indudablemente hay que prevenir en beneficio de la colectividad”. Afirmaron que “El destinar un área Turística para la construcción de viviendas multifamiliares contraviniendo la Ordenanza de Zonificación Las Mercedes, es una clara y grosera violación a los derechos de los vecinos que [habitan] el Municipio Baruta del Estado Miranda, que podría producir daños irreparables a la comunidad, alterando el orden y la armonía social, por lo que el Estado está obligado a través de sus distintos órganos o entes a procurar y regular mediante medidas y leyes normar la convivencia humana para alcanzar el bien común y para lograrlo la justicia es parte fundamental, razón por lo que [piden] que ésta honorable Corte considere, siendo esta materia de orden público y social, se interese en restablecer el orden jurídico infringido por la construcción ilegal denunciada y tome las medidas cautelares solicitadas en beneficio de la colectividad, hasta que se decida sobre el fondo del asunto controvertido”. Solicitaron se decrete las medidas cautelares solicitadas, a fin de salvaguardar el interés social vulnerado. VI DE LAS OBSERVACIONES DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 15 de julio de 2008, el abogado José Rafael Salazar Navas, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., presentó escrito de observaciones con base en las siguientes consideraciones: Señaló con relación al alegato realizado por la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A. relativo a que el recurrente no demostró “la existencia de la presunción de buen derecho, por cuanto la obra ejecutada no viola, en su criterio, la ordenanza de zonificación de la Urbanización Las Mercedes, debido a que ‘presentó un proyecto de edificación en el año 2000, para construir la primera etapa de un complejo turístico de Hotel Residencial- Apartamentos Suites, ubicado al final de la avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, adecuándose a las condiciones de desarrollo previstas en la ordenanza de Zonificación [sic] esa Urbanización y las demás condiciones de desarrollo aprobadas en los oficios emanados del órgano municipal’ (Párrafo tercero del folio 100 del expediente.) Dicha afirmación es completamente falsa, ya que en el año 2000, Tamanaco Suite 1 C.A, no se encontraba legalmente constituida, lo cual ocurrió efectivamente el 12 de diciembre de 2001, según consta en los escritos consignados a los autos por parte de dicha empresa. Por lo que el proyecto para la construcción de la primera etapa del Complejo Turístico de Hotel Residencial-Apartamentos Suites, no fue presentado por Tamanaco Suite 1 C.A”. Que “Tamanaco Suite 1 C.A admite, en contradicción a lo antes expuesto, que las construcciones que están ejecutando en los terrenos con categoría de zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico) son para uso multifamiliar. En efecto, en la página 3, párrafo primero del escrito de oposición a la medida dice Tamanaco Suite 1 C.A textualmente: Página 3, Párrafo Primero y segundo: ‘En realidad, lo que pretende el Hotel Tamanaco es impugnar la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales de fecha 18 de junio de 2006, que le reconoció derechos subjetivos irrevocables a [su] representada, como es el derecho a ejecutar un urbanismo de acuerdo a los límites legales impuestos en la normativa nacional y municipal...” e “[Insisten], el recurso interpuesto por el Hotel Tamanaco se circunscribe a impugnar la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta que estimó que el proyecto de construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar, en terrenos propiedad de [su] representada, cumple con las Variables Urbanas Fundamentales aplicables.’ […] ”. Nuevamente en la página 10, párrafo segundo se lee: ‘Por lo tanto, el inmueble propiedad de [su] representada puede ser desarrollado para uso residencial multifamiliar, de acuerdo a lo que establece el artículo 25 de la Ordenanza de Zonificación. incluido éste en la sección correspondiente a la Zona V6-CT” (Subrayado, negrillas y paréntesis del escrito y, corchetes de esta Corte). Señaló que la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., admitió expresamente que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda “aprobó la construcción de viviendas multifamiliares, admitiendo así también que los proyectos presentados ante dicha alcaldía son, en efecto, para la construcción de viviendas multifamiliares, es decir, TAMANACO SUITE 1 C.A. construyó y sigue construyendo Viviendas Multifamiliares, de acuerdo a lo expuesto por esa misma empresa en escrito de oposición a la medida cautelar […]”. Asimismo, estimó que “Admite expresamente en documento público que solicitó un préstamo a constructor con garantía Hipotecaria a C.A Central Banco Universal, para la construcción de ‘viviendas multifamiliares’, que fue lo que construyó y, que el edificio está conformado por ‘apartamentos’, (folio 3 y su vuelto), el cual está debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 04 de noviembre de 2005, bajo el N° 38, Tomo 11, Protocolo Primero […]”. La parte accionante, se realizó la siguiente pregunta, cómo puede Tamanaco Suite 1 C.A negar tal presunción (de ilegalidad de los actos) cuando ofrece viviendas multifamiliares en la página web www.foresta.com.ve/proyecto.htlm, la cual tiene eficacia probatoria de acuerdo al artículo 4 del Decreto con fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Que “En el caso concreto de la parcela con categoría de zonificación Hotel y Comercio Central Turístico (H-CCT) dentro de la cual se encuentran los terrenos propiedad de Hotel Tamanaco C.A. y Tamanaco Suite 1, C.A., el único Acuerdo de Cámara que autorizó construcciones para Hotel Residencial es de fecha 29 de septiembre de 1980, el cual aprobó íntegramente el Informe Técnico de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) Nro. 000327 del 21 de noviembre de 1977 […]”. Que “El lote de terreno donde fue construida el edificio BUCARE es de 3.133,62 m24 y el lote de terreno donde se construye la segunda etapa que consta de dos torres (Ay B) es de 4.840.59 m25, luego no es en modo alguno estos lotes de terreno, el correspondiente a los 2.800 m2 a que se refiere el artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes para la construcción de una edificación (por vía de excepción) con características de construcción V6-CT”. Que “[…] el solo edificio con características V6-CT que permite la ordenanza no puede ser ninguno de los construidos por Tamanaco Suite 1 C.A., ya que sólo se permite una edificación en no más 2.800 m2 de terreno, proyecto de construcción éste, ubicado dentro de terrenos propiedad de HOTEL TAMANACO C.A. quien tiene el derecho a construir tal edificación, según lo afirma la propia Dirección de Ingeniería Municipal. De este modo, conforme a los dichos antes citados, surge también la presunción gravísima de la ilegalidad de la edificación que por esta misma vía ha sido impugnada”. Advierten que las “construcciones que viene ejecutando Tamanaco Suite 1 C.A, no cuentan con los estudios de impacto vial correspondiente, requisito indispensable tomando en cuenta su proximidad de la Autopista de Prados del Este. A titulo ilustrativo y como ejemplo se observa citamos el caso Aeromall, gigantesco Centro Comercial el cual se iba a construir también en las cercanías de la autopista de Prados del Este, en el cual el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura ordenó la paralización de la construcción de la obra por cuanto no le había sido presentado el proyecto de impacto vial de esta importante autopista de la ciudad y en la cual circulan cientos de miles de automóviles a diario, lo cual genera un gran caos vehicular, siendo esto un hecho público notorio y comunicacional”. Que “El periculum in mora está directamente vinculado con la procedencia de la presunción de buen derecho, pues la violación de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes del Municipio Baruta, conlleva inmediatamente el deber de restituir la situación jurídica infringida con el fin de evitar perjuicios irreparables a HOTEL TAMANACO C.A. y en este caso tratándose de derechos urbanísticos se evitaría también un perjuicio a toda la colectividad que no está en conocimiento del fondo de esta irregular situación”. Que “El cambio de la variable uso en una determinada parcela obviamente impacta de manera directa a los integrantes de la parcela, como es [su] caso y que junto con la propiedad de [su] representada se conforma una sola unidad urbanística. El tercero interesado de este modo mantiene que el cambio de uso, de un determinado sector o parcela es ‘relajable’ y que su cambio no comporta ningún daño a la colectividad, a ningún otro sujeto desconociendo así la posibilidad de la ordenación de la vida urbana de una ciudad a través de ordenanzas y reglamentos”. Que “con un argumento como el expuesto por el tercero interesado, confirma lo solicitado, aún con mayor razón se debe acordar la medida cautelar solicitada, ya que Tamanaco Suite 1, C.A reconoce la existencia de terceros de buena fé [sic], que están adquiriendo apartamentos en dichos conjuntos, por lo que con más urgencia y ante la posibilidad que más personas continúen comprando apartamentos, se debe suspender la obra que se viene ejecutando en lugar de continuar la construcción y evítar así futuros daños contra de terceros de buena fé [sic]”. Por último solicitó que “[…] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acuerde de forma inmediata a favor de [su] representada medida cautelar innominada mediante la cual se ordene: (i) la suspensión del procedimiento administrativo que cursa por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en el expediente correspondiente a los actos impugnados así como cualquier trámite ante la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda cuya finalidad sea la construcción de viviendas multifamiliares en la parcela de terreno con código de zonificación Hotel y Comercio Central Turístico (H-CCT); (ii) se suspendan cautelarmente los efectos de la Constancia de Cumplimento de Variables Urbanas Fundamentales del 2007 y de la Certificación de Terminación del 2007, y en consecuencia, se abstenga de producir ninguna otra decisión de trámite o definitiva hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión; (iii) la inmediata paralización de las obras en curso y; (iv) finalmente solicit[an] por este [sic] vía cautelar ordene esta Corte a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público correspondiente se abstenga de registrar cualquier documento relacionado con el inmueble al que se refiere la Certificación de Terminación del 2007”. VII DE LAS OBSERVACIONES DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TAMANACO SUITE 1 En fecha 15 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., presentaron escrito de observaciones con base en los siguientes términos: Con relación a los alegatos realizados por la recurrente relativo a que la sentencia apelada violó el derecho a la tutela judicial efectiva y a la incompetencia para decidir sobre la medidas cautelares, señaló que “Sobre esta afirmación debemos resaltar que el juez a quo no desconoció los amplios poderes cautelares que posee. El Juez Superior Cuarto señaló que lo pretendido debía dilucidarse por ante la jurisdicción civil, al estimar que la decisión de la solicitud cautelar tocaría aspectos de fondo que no podían dilucidarse en esa etapa previa […]. Y en efecto una decisión como la pretendida por el Hotel tocaría aspectos de fondo que deben ser dilucidados en la decisión definitiva, ya que para poder obtener al menos una presunción del supuesto buen derecho que alega el Hotel, resulta indispensable el análisis profundo y detallado de la normativa urbanística que rige la parcela propiedad de nuestro representado”. Que “Lo anterior fue reconocido por el propio recurrente en su escrito de informes (cap. II, punto 2), cuando señala que la sola consignación de los actos impugnados en un procedimiento de defensa de la zonificación ‘revocarían de manera inmediata cualquier protección cautelar que hubiese podido decretar el juez civil, ello en virtud (...) de que los actos impugnados por [su] representada gozan la presunción de legitimidad”. Que “Resulta absurdo considerar que el Juez a quo le está otorgando potestades contencioso administrativas al juez civil. El Juzgado Superior Cuarto en la sentencia apelada lo que verificó fue que lo cuestionado era el uso permitido por la Administración Municipal y que lo pretendido no podía ser dilucidado en vía cautelar; por ello estimó que era viable que el Hotel Tamanaco solicitara una protección cautelar a través del procedimiento de defensa de la zonificación, que tiene por objeto precisamente la verificación del uso del inmueble, a los fines de determinar si el mismo es conforme o no con las leyes urbanísticas aplicables”. Que “[…] de ninguna manera se le está solicitando a la jurisdicción civil que anule los actos administrativos impugnados, lo cual resultaría a todas luces inconstitucional. Contrariamente a lo sostenido por el Hotel, el Juez a quo afirma que le corresponde conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad y, por ende, de la legalidad de los actos administrativos impugnados. Lo que ocurre es que los actos recurridos, vale decir, las Constancias de Variables Urbanas Fundamentales emitidas por la Dirección de Ingeniería Municipal, aprobaron un uso que está permitido en la Ordenanza de Zonificación, y por ello ‘la sola consignación de los actos impugnados (...) revocarían de manera inmediata cualquier protección cautelar’, tal como expresa en forma determinante el recurrente”. Que “Al contrario de lo señalado por el Hotel Tamanaco, la obra ejecutada por [su] representada no viola la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes ya que, la misma cumple a cabalidad con las condiciones de desarrollo previstas para dicho inmueble, tal y como ha sido revisado y supervisado por la autoridad municipal competente, al expedir las constancias de variables urbanas fundamentales que fueron recurridas” (Subrayado y negrillas del escrito). Que “Como podrá verificar [esta] Corte Segunda, el uso aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal mediante los actos recurridos es el de “Hotel Residencial-Apartamentos Suites”. Este uso es, precisamente, el permitido por la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, de acuerdo a la zonificación que tiene asignada la parcela (H-CCT), la cual está contemplada en el capítulo III sección III de la referida Ordenanza, y en los Oficios emanados por el órgano municipal” (Subrayado y negrillas del escrito). Consideró que “[…] quedó suficientemente comprobado que lo actos impugnados no permitieron la construcción de una edificación para destinarla a Vivienda Multifamiliar, como señala el recurrente, sino que aprobaron la construcción de una edificación para destinarla a ‘Hotel Residencial-Apartamento Suites’, lo cual resulta completamente compatible con el uso turístico regulado en la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes. Debido a esto, del recurso interpuesto por el Hotel no se desprende ninguna clara presunción del supuesto buen derecho que se reclama. Por el contrario, es evidente que los actos administrativos que avalaron la construcción del inmueble se encuentran en perfecta sintonía con lo previsto en la normativa urbanística”. Estimó que “[…] el recurrente no demuestra en ningún momento los supuestos daños y perjuicios irreparables que se le ocasionarían en forma directa, lo cual resulta indispensable para el decreto de una medida cautelar. Por lo tanto, sin una efectiva demostración de la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños alegados, no es posible el decreto de una medida cautelar, tal como reiteradamente ha sido destacado por la jurisprudencia”. Alegó que “Resulta obvio que si el supuesto inconveniente es el uso supuestamente habitacional, entonces la edificación como tal no estaría generando ningún daño al recurrente, pues si ésta se dedicase al uso turístico, entonces no habría problema alguno, tal como es el uso efectivamente dispuesto para el inmueble. No [entienden] como si el inmueble se dedicase a fines turísticos no afectaría la ventilación, los porcentajes de construcción y los estacionamientos; pero ello si sucedería si el mismo inmueble, la misma estructura se dedicase a fines habitacionales. Es decir, esos problemas se generarían, supuestamente, sólo si el inmueble se dedicase a uso residencial […]” (Paréntesis y subrayado del escrito y, corchetes de esta Corte). Indicó que el recurrente pretende justificar su solicitud de medida cautelar “alegando derechos de terceros a quienes no representa. En efecto, manifiesta una supuesta preocupación por los posibles compradores de los inmuebles que conformarán la edificación realizada por [su] mandante, cuando es el caso que ya esos compradores existen y han comprado y pagado gran parte de sus inmuebles, e incluso han intervenido en el procedimiento llevado ante el Juzgado Superior Cuarto, apoyando la posición del Municipio Baruta y de la empresa propietaria de la parcela, razón por la cual lo único que podría perjudicar sus inversiones es más bien una medida cautelar de suspensión de efectos del procedimiento urbanístico, pues ello impediría la posibilidad de concretar sus inversiones ya adelantadas. En todo caso, para justificar una solicitud de medidas cautelares en los supuestos daños de terceras personas que ya existen, debe al menos evidenciarse la representación que se pretende asumir”. Señaló que “[…] tal como fue demostrado en las comunicaciones que han emitido las Asociaciones de Vecinos de San Román y de Lomas del Mirador, anexas al escrito de informes, la obra adelantada por [su] representada ha sido celosamente supervisada por las comunidades vecinales circundantes con la parcela donde se encuentra ubicada y éstos han expresado su conformidad con este desarrollo”. Por último, solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta por el Hotel Tamanaco, C.A. contra la decisión dictada por el Juzgado a quo, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, al no estar cumplidos los requisitos de procedencia exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. VIII CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Antes de emitir un pronunciamiento sobre la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el 28 de febrero de 2008 por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto observa lo siguiente: En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, se ha reiterado jurisprudencialmente el carácter de alzada que tienen las Cortes de lo Contencioso Administrativo con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. En este sentido, en sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card), se dejó sentado que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “(…) 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”. Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide. - Punto previo: de la intervención de la sociedad mercantil Tamanaco Suites 1 C.A.: Antes de pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido, debe esta Corte analizar la legitimidad de la sociedad mercantil Tamanaco Suites 1 C.A., para intervenir en el presente proceso y a tales efectos, se observa que el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece la figura de la intervención adhesiva de la forma siguiente: “Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes: 1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos. 2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546. Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546. 3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso. 4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente. 5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.”. Conforme a la norma transcrita, suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas, atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso. Así, en anteriores oportunidades la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ha pronunciado sobre el tema, señalando que: “(…) En efecto, los terceros pueden intervenir en los procesos pendientes entre otras personas, en unos casos voluntariamente, pretendiendo, total o parcialmente, la cosa o derecho litigioso (intervención excluyente: tercería y oposición a medidas de embargo; ordinales 1° y 2°, artículo 370 eiusdem); en otros forzadamente llamados por la parte o por el juez (ordinales 4° y 5° del citado artículo 370 y 661 eiusdem); y por último, entre otros supuestos, espontáneamente (intervención adhesiva), para sostener las razones de algunas de las partes, por ‘un interés jurídico actual’, para ayudarla a vencer en el proceso (ordinal 3° artículo 370, ya mencionado).” (Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991, caso: Rómulo Villavicencio, ratificada entre otras decisiones, por sentencias Números 2142 y 000151de fechas 27 de septiembre de 2006 y 13 de febrero de 2008). Tal distinción resulta necesaria, ya que con ello podrá determinarse cuándo la intervención es a título de verdadera parte y cuándo lo es a título de tercero adhesivo simple, visto que dichas intervenciones poseen efectos distintos dentro del proceso. Sobre el referido particular, en la decisión citada la Sala expresó: “Ciertamente que por la índole del procedimiento de anulación, las intervenciones excluyentes y forzadas, no son aplicables, limitándose entonces, el interés de la distinción entre los terceros que concurren a dicho procedimiento espontáneamente, porque en algunos supuestos son verdaderas partes y en otros simples terceros. En efecto, en estos casos, de intervención espontánea, el interviniente no introduce una pretensión incompatible con la que se discute en el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, y por esta razón, genéricamente, cabe calificar a este tipo de intervención de adhesiva. Sin embargo, es ésta, según que el tercero alegue o no un derecho propio, o un simple interés, será o no una verdadera parte, o un tercero adhesivo. Esta distinción aparece en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, cuando advierte que en los casos de intervenciones adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de ‘producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria (eficacia directa), el interviniente adhesivo será considerado litis consorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147’. En otras palabras, que éste último interviniente es parte y no simple tercero, y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del juicio (artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), claro está sometido al principio preclusivo de las oportunidades defensivas (artículos 206, 361 y 380 del Código de Procedimiento Civil, y 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia)”. (Negrillas de esta Corte) Dentro de este contexto tenemos que el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, contempla la intervención litisconsorcial en los siguientes términos: “Artículo 381- Cuando según las disposiciones del Código Civil, la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147.” Al respecto indicó la Sala Político Administrativa mediante la sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991 (caso: Rómulo Villavicencio), ratificada entre otras decisiones, por sentencias Nros. 2142 y 000151de fechas 27 de septiembre de 2006 y 13 de febrero de 2008, que: “La condición para la procedencia de esta intervención es que el interés que el tercero debe tener, conforme a lo dispuesto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, es un interés jurídico actual, originado bien porque la decisión del proceso influya sobre el complejo de derechos y deberes del interviniente, mejorando o empeorando su situación jurídica o bien porque teme sufrir los reflejos o efectos indirectos de la cosa juzgada. En el primero de los supuestos mencionados, estamos ante la denominada intervención adhesiva simple y en el segundo de los supuestos estamos ante la denominada intervención litisconsorcial o intervención adhesiva autónoma, según algún sector de la doctrina. La intervención litisconsorcial ocurre cuando la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, considerándose a éste como litisconsorte de la parte principal, a tenor de lo dispuestos en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil. (V. Art. 381 eiusdem). Por el contrario a lo que ocurre en la intervención litisconsorcial, en la intervención adhesiva simple el tercero no discute un derecho propio, y en consecuencia, no amplía la pretensión del proceso, su función es coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal. De esta manera el tercero puede intervenir en cualquier estado y grado de la causa del proceso, mediante diligencia o escrito, aun con ocasión de la interposición de algún recurso; asimismo, respecto a sus facultades, el interviniente adhesivo tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal. (Artículos 378 y 379 eiusdem)”. Dentro de esta perspectiva, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 00873 de fecha 13 de abril del 2000 (caso: Banco Fivenez, S.A.C.A. contra Junta de Emergencia Financiera), según el cual: “En este mismo orden de ideas, valga señalar que, a los efectos de reputar que el actor ostenta un derecho o interés legítimo suficiente, basta con que la declaración jurídica pretendida lo coloque en situación fáctica o jurídica de conseguir un determinado beneficio, sin que ello implique que necesariamente haya de obtenerlo al final del proceso. El criterio con el cual el juez de analizar el interés del recurrente debe ser amplio, favorable al derecho constitucional al acceso a la justicia, a los fines de evitar que en situaciones dudosas se cierre el acceso al particular a la revisión jurisdiccional del acto cuestionado. Este ha de ser el sentido en que se oriente la jurisprudencia contencioso administrativa en relación al problema de la legitimación activa, interpretando el concepto de interés legítimo con criterio más bien amplio y progresivo y no restrictivo. Lo antes expresado se halla reforzado en las disposiciones de la Constitución de 1999, la cual ha supuesto un importante avance en nuestro ordenamiento jurídico en cuanto al tema de la legitimación para recurrir. En efecto, el artículo 26 de la Constitución de 1999 en su primer párrafo señala que: ‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente’. (…omissis…) En efecto, el interés para recurrir que exige la nueva Constitución, obviamente, sigue siendo “legítimo”, ya que el ordenamiento jurídico no puede proteger intereses ilegítimos. (…) Así que, cuando el particular pueda obtener de la impugnación del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio, aunque no exista una relación inmediata entre la situación derivada o creada por el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que éste es titular de un ‘interés indirecto’, lo cual lo legitima (…)”. Según los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, para admitir la intervención de sujetos en la causa, éstos deben demostrar el interés que los vincula al objeto de la controversia y dependiendo del grado de afectación en su esfera jurídica, pueden ser considerados como verdaderas partes o terceros adhesivos a las razones de las partes, dado que los efectos en uno y otro caso son diferentes, como se evidenció ut supra. Ahora bien, hechas las anteriores precisiones se aprecia que en el presente caso se recurrió en nulidad la Constancia de Cumplimiento de Variable Urbana Fundamental signada con el Número 0492 de fecha 18 de junio de 2007, mediante la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, aprobó que la sociedad mercantil Tamanaco Suites 1 C.A. procediera a la construcción de una edificación denominada “Hotel- residencial-Apartamento Suites (ETAPA 1)”, en unos terrenos de su propiedad según expresamente lo reconocieron las partes es sus escritos de informes y observaciones a los informes. Por otro lado, se observa que se solicitó la nulidad de la Certificación de Terminación de Obra, signada con el Número CT-519, contenida en el Oficio Número1789, de fecha 1º de noviembre de 2007, dictada a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suites 1 C.A., emanada del Dirección de Ingeniería del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual “(…) certifican que la Obra se ejecutó en un todo de conformidad con las Constancias de Cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales tipo Refracción Nº RE-492, Anexo I RE-492, Anexo II RE-492, Anexo III-492 de fechas 19/09/2001, 25/05/2006 y 16/8/2007 respectivamente”. De lo anteriormente expuesto se evidencia que los actos administrativos objetos del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fueron emitidos a favor de la sociedad mercantil Tamanaco Suites 1 C.A., por lo que, es evidente su legitimidad para intervenir en la presente causa con la condición de verdadera parte, dado que la discusión que se plantea en el caso de autos afecta directamente su esfera jurídica, tomando en cuenta que la eventual declaratoria de nulidad de los mencionados actos administrativos, incidiría de manera directa en la esfera jurídica de la mencionada sociedad mercantil, por cuanto es ella la titular de la edificación en construcción. En razón de ello, esta Corte con fundamento en los artículos 370, 382, y 147 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el aparte primero del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, admite la participación en la presente incidencia de la sociedad mercantil Tamanaco Suites 1 C.A., a quien se le considera como autentica parte. Así se declara. - Del recurso de apelación ejercido: Vista la declaración que antecede, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con base en las siguientes consideraciones: En fecha 16 de noviembre de 2007, el abogado Rafael Arocha, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y; la Certificación de Obra N° 1789 (CT-519) de fecha 1° de noviembre de 2007 expedida por la referida Dirección. Por auto de fecha 18 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró competente para conocer del presente recurso de nulidad; admitió el recurso interpuesto y ordenó la citación del Fiscal General de la República, Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda y notificar al Alcalde del referido Municipio. El 26 de febrero de 2008, el Juzgado a quo declaró improcedente la medida cautelar innominada, toda vez que mal podría adelantar opinión relativa al cumplimiento de las variables urbanas que conllevó a la Administración a dictar la Constancia Nº 0492 de fecha 18 de junio de 2007, y la Certificación de Terminación de Obras, suscrita bajo el oficio Nº 1789, de fecha 1º de noviembre de 2007, otorgadas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, a favor de la Sociedad Mercantil Tamanaco Suite 1, C.A. Asimismo, señaló que dicha solicitud cautelar debió ser conocida y tramitada por ante la Jurisdicción Civil, en atención al procedimiento pautado en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Dicha decisión fue apelada por la parte recurrente. El 7 de marzo de 2008, se recibió la presente causa en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Visto lo anterior, por auto de fecha 3 de abril de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-00378 de fecha 15 de marzo de 2007, dictada en el caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). Ahora bien, la parte recurrente denunció a esta Instancia Jurisdiccional que el Juzgado a quo declaró “que es competente para conocer de la nulidad de los actos impugnados; no obstante, se declara incompetente para decidir sobre las medidas cautelares solicitadas lo cual es un contrasentido”. Dentro de este marco, la sociedad mercantil recurrente estimó que “El procedimiento establecido en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se denomina ‘defensa de zonificación’, y su finalidad está orientada a obtener de un Juez civil de distrito una decisión cautelar (paralización de las actividades o el cierre o clausura de establecimiento)”; asimismo, expuso que si acatan la decisión del Juzgado a quo para recurrir ante la Jurisdicción Civil, a los fines de obtener sus pretensiones cautelares, a través del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se revocaría de manera inmediata cualquier protección cautelar por la sola consignación de los actos impugnados por parte de los propietarios de las obras en construcción. Los mencionados artículos estipulan lo siguiente: “Artículo 102.- Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento. El interesado motivará suficientemente su solicitud y acompañará las evidencias que fueren pertinentes al caso. La Fiscalía General de la República podrá intervenir en el procedimiento a solicitud de la Asociación de Vecinos afectada. Artículo 103.- Recibida la solicitud a que se refiere el artículo anterior, el Juez citará al ocupante del inmueble a objeto de que éste presente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, original o copia certificada de los documentos o actas que evidencien la legalidad del uso dado al inmueble. Si no se evidenciare dicha legalidad y el Juez considerase que el destino dado al inmueble es contrario al plan o a la ordenanza de zonificación, deberá ordenar la paralización de las actividades o el cierre o clausura del establecimiento. De esta decisión podrá apelarse libremente ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil quien deberá resolver en un plazo de diez (10) días hábiles. El Juez revocará la medida dictada cuando el interesado presentare original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble, sin perjuicio de los recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso” (Negritas de esta Corte). De los artículos que preceden, se debe tener clara su naturaleza, la cual se resume en dos supuestos: i) que un inmueble se destine a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación; o ii) que en el inmueble se realicen construcciones ilegales. La finalidad teleológica de este tipo de acción es la de protección inmediata de los intereses de la colectividad en materia urbanística, por la amenaza de construcciones que estén realizándose de manera contraria a lo que disponen las ordenanzas de zonificación o al plan respectivo (Vid. sentencia N° 1298 de fecha 22 de mayo de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Asimismo, la mencionada Sala consideró que la acción no es de condena, ni mero declarativa, sino de protección inmediata, ante la amenaza de existencia de obras ilegales o contrarias a los planes u ordenanzas de zonificación respectivas, lo que viene a ser corroborado por el hecho que al resultar procedente la solicitud, el juez se limita a ordenar “la paralización de actividades o el cierre o clausura del establecimiento”, y que esa decisión estará sujeta a posterior revocatoria en caso de que el demandado presente “original o copia certificada del documento o acto que evidencie la legalidad del uso dado al inmueble”, sin perjuicio de los “recursos administrativos o contencioso administrativos que puedan interponerse contra los actos relativos al caso”, por lo que la decisión definitiva no está sujeta a una de las características de la sentencia como lo es de producir cosa juzgada material, ya que como se indicó, la misma puede ser posteriormente revocada. De acuerdo con lo consagrado por el Máximo Tribunal de la República, este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgado a quo declaró idónea la acción prevista en los mencionados artículos para tutelar de manera cautelar los derechos e intereses de los recurrentes, por lo que concluyó que la solicitud de medida cautelar innominada respecto a los fines pretendidos, contra los actos administrativos impugnados debió ser conocida y tramitada por ante la Jurisdicción Civil, en atención al procedimiento pautado en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En los particulares previstos previamente, se concreta que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. tienen la posibilidad jurídica de acudir indistintamente (y sin considerar que una pretensión u otra produzca la incompetencia para conocer del caso de marras), ante los Tribunales Civiles a los fines de solicitar la paralización de actividades o el cierre de la I y II Etapa del Hotel Residencial-Apartamentos-Suites, así como, a los Tribunales con competencia Contencioso-Administrativo para interponer recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativo impugnados, toda vez que se encuentran (supuestamente) incursos en vicios que producen su nulidad absoluta o relativa; los cuales se requieren supuestos de hechos distintos para revisar su procedencia por parte del Juez y, poder decretar la tutela cautelar preventiva. En tal sentido, se evidencia de autos (i) la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y; (ii) la Certificación de Obra N° 1789 (CT-519) de fecha 1° de noviembre de 2007 expedida por la referida Dirección, actos que constituyen el objeto de la presente solicitud de contenido cautelar; por lo que se constata el supuesto de revocatoria a que alude el artículo 103 parte in fine de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al evidenciarse “aparentemente” los documentos en los cuales se desprenda la ilegalidad del uso Hotel y Comercio Central Turístico destinado a la vivienda multifamiliar ubicados en la parte final de la avenida principal de las Mercedes, Urbanización de las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda; de manera que, no resultaría idónea conocer y tramitar ante los Órganos Jurisdiccionales con competencia en lo civil, la acción prevista en los artículos 102 y siguientes de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, a diferencia de lo que indicó el Juzgado a quo. Aunado a lo anterior, esta Corte considera necesario indicarle al Juzgador a quo que, habiéndose interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una medida cautelar contra un acto administrativo emanado de un órgano administrativo para el cual éste resulta competente, es de suyo considerar que la competencia para conocer de esta última solicitud accesoria, le corresponde al mismo Órgano Jurisdiccional que ha de conocer de la causa principal, en este caso, y como consecuencia de lo anterior, es competente para conocer de la tutela cautelar solicitada por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A. el mismo Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo que le corresponde conocer del recurso de nulidad ejercido. Hecha la observación anterior, no podría un Tribunal declararse competente para conocer de la causa principal (en este caso, del recurso contencioso administrativo de nulidad), y afirmar que el conocimiento de la acción accesoria a ese recurso principal (la medida cautelar) le corresponde conocerlo otro Juzgador, adeinás, en materia civil. En consecuencia, no le estaba dado al Juzgador de instancia afirmar que “la solicitud de medida cautelar innominada respecto a los fines pretendidos”, que a juicio de esta Corte no es otro que la nulidad, de dos actos administrativos emanados de un órgano público (competencia de la jurisdicción contencioso administrativa), “debió ser conocida y tramitada por ante la Jurisdicción Civil en atención al procedimiento pautado en los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”, para luego concluir declarando “la IMPROCEDENCIA de la tutela cautelar solicitada”, incurriendo así en un contrasentido, ya que la consecuencia lógica de una declaratoria de incompetencia nunca podría ser una improcedencia. Y es que además, entiende esta Corte que en casos como el de marras, podría la persona que se sienta legitimada para ello hacer uso del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente ejercido con tutela cautelar, sin perjuicio de poder igualmente hacer uso de la medida de paralización de obra estipulada en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y viceversa; sin que en uno u otro caso se le declare inadmisible alguno de esos dos mecanismos procesales, para nada incompatibles, ya que se dirigen a fines distintos (uno, la nulidad de un acto administrativo, otro, la paralización de una obra de manera provisional hasta que se presenten los documentos a que alude la norma citada). Con respecto a lo que la doctrina ha denominado “acción pública en materia urbanística”, ésta “comprende no sólo la posibilidad de solicita: la anulación de actos administrativos contra ese derecho sino también la de pedir y obtener todas las medidas para el restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada (STS 20 de mayo de 2002, incluyendo la posibilidad de exigir la demolición de las obras ilegales (‘STS de 23 de junio de 1999)” (PARADA, Ramón: Derecho Administrativo: Bienes Públicos. Derecho Urbanístico. Tomo III. Undécima Edición. Marcial Pons, Madrid. 2007. Pp. 440) Atendiendo a esto, es importante resaltar que, el mismo autor, prec.isa que la intervención administrativa en los proceso de urbanización y de construcción, cuya aplicación da origen a formales actos administrativos revisables por los Órganos Jurisdiccionales, ha relegado a un segundo término las cuestiones de vecindad regidas por el Derecho Civil y los conflictos que se plantean en la jurisdicción ordinaria. Casi todas las infracciones urbanísticas que pueden eventualmente lesionar las relaciones de vecindad son antes que nada “infracciones al onmipresente ordenamiento urbanístico y. por ende, son de naturaleza jurídico-administrativa” (PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 441), de donde deriva precisamente la competencia de la jurisdicción contenc.ioso administrativa para conocer las reclamaciones que se susciten en esta especial materia. Sin embargo, no quiere esta Corte afirmar vehementemente que esa atribución competencial por la materia no suponga que a los tribunales ordinarios no les esté reservado ningún papel en la proteceiór y en el mantenimiento de la. disciplina urbanística, más aún cuando enc.ont.ra:nos normas como los articulos i 02 y siguientes de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que consagra la posibilidad de que los afectados por una obra aparentemente ilegal puedan acudir ante un juez ordinario. En estos casos, es indudable que las obras ejecutadas con infracción de los Reglamentos u Ordenanzas pueden ser paralizadas, como de hecho, lo consagran dichas normas, sin perjuicio, se reitera, de que los afectados puedan acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, de manera coetánea incluso, a solicitar la nulidad de la actuación administrativa que autorizó una determinada obra que pareciera ser ilegal, cuestión que está vedada al juez ordinario, por carecer de competencia por la materia para anular actos emanados de organismos públicos, como en este caso, un órgano municipal. Por las razones apuntadas, esta Corte no comparte lo afirmado por el Juzgador de instancia en cuanto a que la medida cautelar solicitada debía ser tramitada por un juez con competencia en lo civil, desvirtuando de esta manera el carácter accesorio de las medidas cautelares que se ejercen de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. En otro orden de ideas, se observa que la parte recurrente denunció que se violó la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, toda vez que conculcó la posibilidad de que se suspendan en forma inmediata los efectos de los actos administrativos impugnados por el Hotel Tamanaco C.A. y que “la recurrida violenta el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución denegando justicia al haber eludido sus potestades constitucionales y legales al no pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada por HOTEL TAMANACO C.A. […]”. Asimismo, señaló como fundamento legal de sus alegatos los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 19 y 21 aparte 11 y 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia. Por su parte, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., estimó que la decisión dictada por el Juzgado a quo “result[ó] cónsona con la doctrina y jurisprudencia en materia de tutela cautelar, ya que, como podrá verificar esa Corte de una simple lectura del recurso contencioso administrativo de nulidad, para poder obtener al menos una presunción del supuesto buen derecho reclamado, es indispensable para este órgano el análisis profundo y detallado de la reglamentación asignada en la normativa urbanística aplicable a la parcela propiedad de TAMANACO SUITE, para lo cual se requiere, además, de la revisión minuciosa de los criterios técnicos que han sido expresados por la autoridad administrativa competente, desde el año 2000, fecha en la cual se obtuvo una Consulta Preliminar donde se avalaba la construcción que ahora (siete años más tarde) se pretende cuestionar”. Al respecto, el Juzgado a quo en la sentencia apelada estimó “que del análisis de la naturaleza del presente recurso se concluye en determinar si la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 0492, de fecha 18 de junio de 2007, y la Certificación de Terminación de Obras, suscrita bajo oficio Nº 1789, de fecha 1º de noviembre de 2007, otorgadas por la DIRECCION DE INGENIERIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BARUTA, a favor de la Sociedad Mercantil TAMANACO SUITE 1, C.A., se realizaron bajo el cumplimiento de las variables urbanas del lugar, con lo cual y confrontado con la tutela cautelar solicitada, no se determina como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud, por lo que mal podría este Juzgado adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto. Y así se decide”. (Negrillas de la sentencia). Vistos los argumentos expuesto por la parte recurrente, el tercero interesado y el Juzgado a quo, es menester traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00698 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Blue Real Estate, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual resolvió un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar, dado que a “los fines de decretar la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido”; en atención a ello, la mencionada Sala concretó que: “[…] contrariamente a lo expuesto por el a quo en la decisión recurrida, el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar de los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sostener sus solicitudes cautelares, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo, por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que como antes se explicó no prejuzga sobre el mérito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo; por lo que a juicio de esta Sala, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo debió analizar los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a los fines de verificar la procedencia de las medidas preventivas solicitadas” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Tal criterio, ya había sido anteriormente adoptado por la misma Sala, cuando en decisiones Nros. 1573 del 15 de octubre de 2003, 644 del 10 de junio de 2004 y 1751 del 14 de octubre de 2004, entre otras, ya había expresado, en el marco del pronunciamiento en sede cautelar en cada caso en particular, argumentos como los siguientes: “Cabe advertir, que el análisis antes expuesto, toca en cierto modo el fondo del asunto, pero por efectuarse en sede cautelar, esto es, basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto provisional, está sujeto a posterior modificación por la definitiva, resultando inapropiado hablar de prejuzgamiento sobre el fondo” (en la primera de las sentencias indicadas). De igual forma, en la segunda de las señaladas decisiones, indicó la Sala que “el análisis antes expuesto no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver la causa principal, esto es, el recurso de nulidad”. De los referidos criterios jurisprudenciales se colige el deber que tienen los Jueces de entrar a conocer las solicitudes de medida cautelar realizada con ocasión a un procedimiento judicial y; que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia de buen derecho o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que éste se puede revocar en cualquier estado y grado de la causa, en caso de que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo. En sintonía con lo previsto, es conveniente indicar que dicho criterio ha sido aceptado por la jurisprudencia española, en sentencia 105/1994 de fecha 11 de abril de 1994 dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional Español, de la siguiente manera: “Preámbulo: La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Presidente, don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Carlos de la Vega Benayas, don Vicente Gimeno Sendra, don Rafael de Mendizábal Allende y don Pedro Cruz Villalón, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de amparo núm. 2.623/91, interpuesto por doña María de la Esperanza Visconti y Señorans, Abogada que actúa en su propio nombre y representación, contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de julio y 13 de noviembre de 1991. Han intervenido el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, siendo Ponente el Magistrado don Rafael de Mendizábal Allende, quien expresa el parecer de la Sala. Antecedentes: I. Antecedentes 1. Por escrito presentado en esta sede el 26 de diciembre de 1991, doña María de la Esperanza Visconti y Señorans, Abogada perteneciente al Cuerpo Nacional de Secretarios de las extintas Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, actuando en su propio nombre y representación, interpuso el recurso de amparo de que se hace mérito en el encabezamiento. En la demanda se nos dice que el 6 de agosto de 1987 la Cámara Oficial de la Propiedad Urbana de León acordó la incoación de expediente disciplinario, a raíz de la presunta implicación de la Secretaría en la apropiación indebida de fondos de la Corporación. Por el mismo hecho y en la misma época, se siguió el procedimiento abreviado núm. 189/90, que terminó con Sentencia de la Audiencia Provincial de León, de 6 de septiembre de 1990, donde resultó condenada como autora de un delito de apropiación indebida a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, accesorias y costas. A su vez, el 8 de septiembre de 1988, el Consejo Superior de Cámaras Oficiales de la Propiedad Urbana, había acordado imponer a la recurrente la sanción de suspensión de funciones, por seis años, sin considerar necesario hacer expresa declaración sobre la adopción de medidas provisionales. La demandante interpuso el recurso de reposición indicado en la misma y ad cautelam el de alzada ante el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, como órgano de tutela de las Cámaras. Ante la desestimación expresa en el primer caso y presunta en el segundo, inició la vía contencioso-administrativa ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. […omissis…] II. Fundamentos jurídicos 1. En el caso que tenemos ahora entre manos se hace necesario acotar con la mayor precisión posible su ámbito objetivo y ello ha de hacerse mediante la sucesiva reducción de su perímetro, desprendiendo las adherencias que enturbian su contemplación tal y como debe ser, no como se nos presenta. En primer lugar no está de más recordar que en este proceso se pide la nulidad de dos Autos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima) a los cuales se imputan múltiples reproches desde una perspectiva constitucional, quedando así configurado el objeto procesal por el acto impugnado, el fundamento de la impugnación y la pretensión que se deduce en consecuencia. Sin embargo, yendo un paso más allá, conviene llamar la atención acerca de la naturaleza de lo impugnado por ser un dato con relevancia posterior en el razonamiento. En efecto, se trata de dos resoluciones interlocutorias, no definitivas pues, recaídas en un procedimiento incidental stricto sensu, hijuela del proceso contencioso-administrativo principal para la adopción, en su caso, de medidas cautelares, que se tramitó en lo que viene llamándose desde antiguo «pieza separada», unida en cuerda floja materialmente, según expresión al uso. Ambos Autos, que llevan fecha 16 de julio y 13 de noviembre de 1991, tienen un denominador común, la suspensión de la efectividad del acto administrativo en cuestión, y un factor diferencial, la adición en el segundo, que resolvió un recurso de súplica contra el primero, de ciertas limitaciones o condicionamientos de tal suspensión. […omissis…] 3. La delimitación del ámbito objetivo de este proceso ha de ser perfilada con la mayor precisión no ya por sus características extrínsecas, formales en suma, sino también por la propia naturaleza jurídica de las resoluciones judiciales impugnadas, explicada al principio de nuestro razonamiento, naturaleza que por sí misma excluye a priori y sin más averiguaciones la viabilidad de algunos reproches. En tal situación se encuentran las supuestas infracciones de principios como la interdicción de la reformatio in peius o ne bis in idem y la indefensión sufrida por haberse impedido a la empleada hoy demandante el acceso a ciertos archivos. Las quejas podrían dirigirse, en su caso, contra el acto administrativo sancionador o la Sentencia que lo revalidase o contra las resoluciones denegatorias para la práctica de la prueba documental, si se produjeran en el proceso contencioso-administrativo principal, pero no contra los Autos dictados en un procedimiento incidental con una finalidad concreta, las medidas cautelares, que en tal jurisdicción se adoptan siempre sin prejuzgar la cuestión controvertida y que incluso cuando utilizan el fumus boni iuris consisten en un juicio probabilístico y con alcance limitado. Estos Autos, por otra parte y desde una perspectiva estrictamente procesal, no producen efectos de cosa juzgada y son esencialmente reformables si las circunstancias cambiaren. No se ve, pues, relación alguna entre una decisión cuya finalidad es asegurar la efectividad de la futura Sentencia, con carácter provisional y la alegaciones antedichas, cuya imputación a aquélla es jurídicamente imposible” (Negrillas de esta Corte). En el caso de marras, esta Corte evidencia que el Juzgado a quo al dictar la sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar innominada realizada por el apoderado judicial del Hotel Tamanaco, C.A., no analizó en modo alguno los alegatos expuestos por la recurrente en esa etapa cautelar, a los fines de verificar los requisitos de procedencia de la referida pretensión cautelar, vale decir, el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni. Dicha actuación omisiva desplegada por el Juzgador de la primera instancia, fue considerada por la parte accionante como violatoria a sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, previstos en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, vale destacar que el derecho a la defensa y al debido proceso, contienen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Vid. sentencia N° 1628 de fecha 30 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana. (Vid. sentencia N° 00242 dictada en fecha 13 de febrero de 2002 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). En ese sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 esiudem), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (Vid. sentencia N° 708 dictada en fecha 10 de mayo de 2001 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Juan Adolfo Guevara, Eneyda Josefina Yánez de Mariño, Tibisay Erminia Cuéllar Marcano y otros). En el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional evidencia de las actas procesales que, para el momento en que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó la decisión de fecha 26 de febrero de 2008, mediante el cual “resolvió” la solicitud de medida cautelar innominada realizada por el accionante, omitió dictar el debido pronunciamiento de forma expresa, motivada y fundada en derecho para verificar si dicha pretensión cautelar se encontraban presentes los requisitos de procedencia de las cautelares, para así darle cumplimiento al derecho constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que requieren los Justiciables cuando acuden a la Administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Con base en lo expuesto, esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. - De la tutela cautelar solicitada: Ahora bien, en virtud de la declaratoria con lugar de la apelación ejercida, y vista la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el abogado Rafael Arocha, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a conocer del la misma, tal y como lo realizó la Sala Político-Administrativo del Máximo Tribunal en la sentencia N° 00698 citada ut supra, todo ello en aras de salvaguardar los derechos constitucionales de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a obtener oportuna y adecuada respuesta y, a la economía y celeridad procesal, en concatenación con lo previsto en los artículos 26, 51 y 257 de la Carta Magna. Así se declara. Ahora bien, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar innominada realizada por la parte recurrente y, al respecto observa que: Que la sociedad mercantil recurrente solicitó se acuerde a su favor medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se ordene la suspensión del procedimiento administrativo que cursa por ante la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en el expediente correspondiente a los actos impugnados y así se suspendan cautelarmente los efectos de los actos administrativos impugnados, y en consecuencia, se abstenga de producir ninguna otra decisión de trámite o definitiva hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión y, la inmediata paralización de las obras en curso. Finalmente, solicitó por esta vía cautelar se ordene a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público correspondiente se abstenga de registrar cualquier documento relacionado con el inmueble a que se refiere la Certificación de Terminación del 2007. Ello así, considera esta Corte pertinente citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1°) El embargo de bienes muebles. 2°) El secuestro de bienes determinados. 3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos de los actos administrativos impugnados, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, en sentencia N° 01817 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil Terminales Maracaibo, se expuso con relación al referido particular lo siguiente: “Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia N° 2007-00395 de fecha 20 de marzo de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró competente para conocer la controversia planteada, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y declaró improcedente la medida cautelar solicitada. Ahora bien, antes de entrar a conocer el recurso incoado es necesario resaltar que de la lectura del escrito contentivo de los alegatos de la apelación, se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil Terminales Maracaibo, C.A. sólo apela la declaratoria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo relacionada con la improcedencia de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, razón por la cual el pronunciamiento que haga esta Sala debe circunscribirse al análisis de la negativa de la solicitud cautelar. Aclarado lo anterior, observa la Sala que mediante la solicitud de la medida cautelar innominada, la parte actora pretende la suspensión de los efectos de los actos impugnados y, en consecuencia, se “ORDENE al Capitán de Puerto ABSTENERSE de exigir a TERMINALES el pago de los montos que supuestamente adeuda al INEA por la prestación del servicio de remolcadores en puertos públicos de uso privado ubicados en esa circunscripción acuática correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2006 (…) así como también ABSTENERSE de exigir a [su] representada el pago de los aportes por ese concepto hasta tanto sea dictada la sentencia definitiva en el presente juicio de nulidad. Como consecuencia de lo anterior, TERMINALES solicita se ORDENE al Capitán de Puerto y/o al INEA abstenerse de negar a TERMINALES la prórroga de la autorización para operar en la circunscripción acuática de la Capitanía de puerto de Puerto Cabello” (sic). Al resolver la solicitud cautelar, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consideró que no le está dado al Juez Contencioso Administrativo ordenar la suspensión de los efectos del acto recurrido mediante el otorgamiento de medidas innominadas, en virtud de la previsión especial en el procedimiento contencioso administrativo de una medida cautelar en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual analizó la medida contenida en la referida Ley, declarándola improcedente. Al respecto, alega la representación judicial de la empresa Terminales Maracaibo, C.A., que la vía idónea para obtener la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados y las órdenes de no hacer dirigidas al Capitán de Puertos, es la medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y no la medida de suspensión de efectos contenida en el mencionado artículo 21 de la Ley que rige al Máximo Tribunal. Ahora bien, a los fines de determinar cuál de las dos protecciones cautelares en referencia -medida innominada o medida de suspensión de efectos- debió analizar la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el caso bajo examen, es necesario atender al contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Boli variana de Venezuela, los cuales disponen: […omissis…] De las normas parcialmente transcritas, se aprecia la previsión de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, como medida típica del procedimiento contencioso administrativo. Asimismo, se evidencia la supletoriedad de las normas del procedimiento ordinario contenidas en el Código de Procedimiento Civil, únicamente ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el legislador estableció una medida cautelar que por la especialidad de la materia, es de aplicación preferente; lo cual no significa que la medida innominada o cualquier protección cautelar dispuesta en otro instrumento legal no pueda ser solicitada y acordada en procesos como el de autos, ‘en garantía de la tutela judicial efectiva y previo cumplimiento de los requisitos establecidos precisamente, en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a fin de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, conforme lo consagra el artículo 259 del Texto Fundamental.’ (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1332 de fecha 26 de julio de 2007). Esa aplicación preferente a la que se hace referencia, cobra especial relevancia cuando lo que se persigue con la solicitud de medida cautelar innominada es lo mismo que se obtendría con la medida de suspensión de efectos consagrada en la Ley que rige el Máximo Tribunal. […omissis…] De conformidad con los razonamientos expuestos, considera la Sala que la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo está ajustada a derecho, en lo que concierne a la medida cautelar que debía analizarse; razón por la cual debe desecharse el alegato de la parte recurrente en tal sentido. Así se declara”. Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”. Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez Contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores). En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. Señalado lo anterior, pasa esta alzada a examinar si la medida cautelar de suspensión de efectos cumple con los mencionados requisitos exigidos de la siguiente manera: - Del fumus boni iuris Con relación al fumus boni iuris, la parte recurrente señaló que “[…] las instalaciones donde funciona el Hotel Tamanaco Intercontinental incluyendo su espacio para estacionamiento, se encuentran dentro de la unidad urbanística cuya categoría de zonificación es Hotel y Comercio Central Turístico, unidad urbanística dentro de la cual se están construyendo las ilegales edificaciones cuyos permisos son objeto del presente Recurso de Nulidad por Ilegalidad”, la cual se encuentra ubicada al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda. En ese sentido, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., consideró que se ha “tenido conocimiento de que se está promoviendo un conjunto residencial que se identifica como ‘Foresta del Tamanaco’, del cual se ha concluido un primer edificio y se ha iniciado la construcción de otros [y] se ofrece en venta, bajo el régimen de propiedad horizontal, un conjunto de apartamentos que conforman edificios residenciales, es decir edificaciones, que solo admiten la calificación de ‘Vivienda Multifamiliar’ […], igualmente indica[n] la promoción que se realiza por va [sic] electrónica a través de la pagina web «www.foresta.com.ve/proyecto.htlm»” (Subrayado y negrillas del escrito). En tal sentido, la parte solicitante precisó que el fumus boni iuris se observó en la “violación flagrante y directa a la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes y del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Turismo, lo cual se evidencia de la lectura del artículo 67 del referido Decreto Ley, conjuntamente con el artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes y de los mismos actos del procedimiento a los cuales [han] hecho alusión, con lo que se aprecia claramente la violación grosera de las disposiciones legales”. En el escrito de informes la parte accionante, estimó que mediante los actos administrativos impugnados “[…] la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda autorizó la construcción de edificaciones para viviendas multifamiliares” y que “[…] las instalaciones donde funciona el Hotel Tamanaco Intercontinental incluyendo su espacio para estacionamiento, se encuentran dentro de la unidad urbanística cuya categoría de zonificación es Hotel y Comercio Central Turístico, unidad urbanística dentro de la cual se están construyendo las ilegales edificaciones cuyos permisos son objeto del presente Recurso de Nulidad por Ilegalidad”. Estimó que “[…] la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda contradice las afirmaciones de la empresa TAMANACO SUITE 1 C.A. sobre que la construcción es para Viviendas Multifamiliares, contradiciendo asimismo los permisos de construcción aprobados por esa Alcaldía […]”. Por otra parte, los terceros intervinientes coadyuvantes en la presente casusa, afirmaron que los actos impugnados por Hotel Tamanaco, lesionan la esfera subjetiva de los derechos de sus mandantes, en su condición de residentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, por cuanto se están construyendo edificaciones para uso de vivienda multifamiliar de inmensas proporciones ofreciéndose al público como conjunto residencial con el nombre “foresta”, del cual se ha concluido un primer edificio y se ha iniciado la construcción de otros. En ese orden de ideas, afirmaron que al destinar un área turística para la construcción de viviendas multifamiliares, se está contraviniendo la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, por lo que se violan los derechos de los vecinos que habitan en el Municipio Baruta del Estado Miranda. Por otra parte, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., expuso en el escrito de informes presentado en esta Instancia Jurisdiccional que, la obra ejecutada por su representada no violó la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes, por cuanto la misma cumplió a cabalidad con las condiciones de desarrollo previstas para dicho inmueble. Asimismo, el tercero interesado estimó que en el “Documento de Condominio del Edificio Bucare”, correspondiente a la Etapa I del proyecto aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal, se demuestra la edificación construida por su representada conforme a los actos administrativos que se verifica su uso de “apartamentos-suites (uso previsto en la Ordenanza de Zonificación para el inmueble) y no de Vivienda Multifamiliar”. Agregó la representación judicial de Tamanaco Suite 1, C.A. que se dispone de un área ubicada en la Planta Baja para la Administración de Condominio y Gerencia de Turismo, a los fines de realizar las tareas administrativas y de alquiler a visitantes y turistas; por lo que a su decir, se demuestra que el destino del inmueble se corresponde con e1 uso aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta: “Hotel Residencial-Apartamentos Suites”. Visto lo anterior, esta Corte observa que los argumentos anteriormente expuestos van encaminados a examinar la apreciación errada de los hechos por parte de la Administración Municipal para dictar los administrativos impugnados y mediante el cual se podrían verificar o no la “apariencia de buen derecho” alegada por la recurrente, al denunciar la violación del falso supuesto de hecho por haber subsumido inadecuadamente la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta “la solicitud presentada y sus actos consecuentes en los supuestos establecidos en la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes”, dictando los actos administrativos impugnados sobre una base jurídica y fáctica errada, lo que provoca su nulidad absoluta. A tal efecto, alegó la apoderada judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., en su condición de tercero interesado, expuso que su representada “presentó un proyecto de edificación en el año 2000, para construir la primera etapa de un complejo turístico de Hotel Residencial-Apartamentos Suites, ubicado al final de la Avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, adecuándose a las condiciones de desarrollo previstas en la Ordenanza de Zonificación de esa Urbanización y a las demás condiciones de desarrollo aprobadas en los Oficios emanados del órgano municipal”. Que “A este proyecto se le realizaron varias ampliaciones y modificaciones, las cuales también fueron debidamente aprobadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, mediante las Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales (Anexos de la Constancia 492 del año 2001) de fechas 25 de mayo de 2006, 19 de diciembre de 2006, 18 de junio de 2007 y 16 de agosto de 2007 […]”. Que “[…] el uso aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal es el de ‘Hotel Residencial-Apartamentos Suites’, y fue autorizado por este órgano en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales del 19 de septiembre de 2001, siendo ratificado posteriormente en las constancias de los años 2006 y 2007 (anexos) que aprobaron las modificaciones y ampliaciones a la edificación”. De esta manera, el tercero interesado consignó copias simple de la constancias de cumplimiento de variables urbanas mencionadas precedentemente (folios 113 al 128), las cuales no fueron objeto de impugnación en la presente causa, por lo que se le otorga pleno valor probatorio dentro del procedimiento de medida cautelar instaurado, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Con relación a los referidos documentos consignados, se observa lo siguiente: a. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° 492 de fecha 19 de septiembre de 2001, realizado bajo la solicitud N° RE-711 de fecha 31 de agosto de 2000, a los fines de iniciar la construcción de la obra ubicada al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa I, Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, con N° de Catastro 107/22-01 b. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° 492 de fecha 25 de mayo de 2006, realizado bajo la solicitud N° ANEXO I RE-0492 de fecha 30 de junio de 2005, a los fines de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar ubicada al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa I, Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, con N° de Catastro 107-022-001. c. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° 492 de fecha 19 de diciembre de 2006, realizado bajo la solicitud N° ANEXO II RE-0492 de fecha 8 de agosto de 2006, a los fines de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar ubicada al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa I, Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, con N° de Catastro 107-022-001. d. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° 492 de fecha 16 de agosto de 2007, realizado bajo la solicitud N° ANEXO IV RE-0492 de fecha 13 de marzo de 2007, a los fines de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar ubicada al final de la Avenida Principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Etapa I, Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda, con N° de Catastro 107-022-001. e. Constancia de Recepción de la Certificación de Terminación de Obra en Edificaciones N° 1789 (CT-519) de fecha 1° de noviembre de 2007, la cual se refiere a únicamente al Edificio 1 de la Etapa 1, que corresponde al Hotel Residencial–Apartamentos–Suites, con Zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), según Capítulo III, Sección III de la Ordenanza de Zonificación de la Urbanización Las Mercedes (folios 282 al 284) . f. Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta (folios 122 y 123), se expuso textualmente lo siguiente: “BARUTA Dirección de Ingeniería Municipal N° _492_______ Ciudadanos: HOTEL TAMANACO, C.A. 18 DE JUNIO DE 2007 DR. DANIEL MATOS ROMERO, C.I. N° 4.349.380 TAMANACO SUITE, C.A. R.I.F. N°: J-3090061771 ING. TOMMASO MANISCALCO FERRARA, C.I.V. N° 38.158 CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS En atención a su Solicitud N° ANEXO III RE-0492, de fecha 19-10-2006 en la cual manifiestan su intención de iniciar la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar ubicada en: FINAL DE LA AVENIDA PRINCIPAL DE LAS MERCEDES, HOTEL TAMANACO, ETAPA II URBANIZACIÓN LAS MERCEDES, MUNICIPIO BARUTA, Estado Miranda, N° de Catastro: 107-022-001, de acuerdo a lo previsto en el Articulo 84° de la LEY ORGANICA DE ORDENACION URBANISTICA, esta Dirección, en cumplimiento de lo dispuesto en el Articulo 85°,de la Ley Orgánica antes citada, y. visto el informe de inspección correspondiente, se expide la presente constancia, en virtud de que el proyecto presentado cumple con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el Articulo 87° de la misma Ley, las cuales enumeran a continuación: Frente Mínimo De Parcela Frente De La Parcela Área Mínima De Parcela Área Del Terreno 39,208,00 M2 Finalmente, se le señaló en la mencionada Constancia que: “se les informa que deberán consignar ante la Tesorería Municipal la cantidad de: SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y “Finalmente, se le señaló en la mencionada Constancia que:“se les informa que deberán consignar ante la Tesorería Municipal la cantidad de: SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 66.153.462,45), por concepto cancelación cancelación de la Tasa de Revisión de su Proyecto, a razón del 25 % x 18% U.T. calculado a 1.512,00 Bs./m2, sobre un área gravable de: 5.410,73 m2 destinados a Sótanos y del 18% U.T. calculado a.6.048,00 m2, sobre un área gravable de: 9.585,39 m2, destinados a Hotel Residencial, Apartamentos Suites, Etapa II, TODO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 27° Y 28° DE LA ORDENANZA DE REFORMA DE LA ORDENANZA SOBRE TASAS POR USO DE BIENES MUNICIPALES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO BARUTA, PUBLICADA EN GACETA MUNICIPAL DE FECHA 10-04-2007. (Valor de la Unidad Tributaria a la Introducción de la Solicitud = 33.600,00 Bs.).---- Y la cantidad de: TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 317.437.868,16) a razón del 63% U.T. calculado a 21.168,00 Bs./m2, sobre un área gravable de: 14.996,12 m2 destinados a Hotel Residencial, Apartamentos Suites, Etapa II. TODO DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 30° DE LA ORDENANZA DE REFORMA DE LA ORDENANZA SOBRE TASAS POR USO DE BIENES MUNICIPALES Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO BARUTA, PUBLICADA EN GACETA MUNICIPAL EN FECHA 10/04/2007. (Valor de la Unidad Tributaria a la introducción de la Solicitud = 33.600,00 Bs.), por concepto de cancelación de la Tasa de Inspección y le será asignado el Arq. y/o Ing. como inspector de la obra, en cumplimiento al Artículo 90° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Así mismo, se les comunica que disponen de cinco (05) días a partir de la expedición de la Constancia para presentar ante los Organismos de la Administración Urbanística Nacional que corresponda, duplicado del-Expediente y de la presente Constancia. OBSERVACIONES: ESTE ANEXO SE REFIERE A LO SIGUIENTE: CONSTRUCCION DE LA ETAPA II DE LA PRIMERA ETAPA DEL HOTEL RESIDENCIAL APARTAMENTOS SUITES, CONFORMADAS POR DOS (2) TORRES, IDENTIFICADAS COMO TORRE ‘A’ Y TORRE ‘B’. DATOS TOMADOS DE LA CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES ANEXO II A LA RE-492 DE FECHA 19/12/2006. AL MOMENTO DE SOLICITAR LA CERTIFICACION DE TERMINACION DE OBRAS DEBERA RESTITUIR EL ASFALTADO DE LA VIA PUBLICA Y ACERAS QUE HAYAN SIDO DAÑADAS POR LA CONSTRUCCION DE LAS EDIFICACIONES. 1) COMPLETO RECAUDOS EN FECHA 15/05/2007. PRESENTA ACREDITACION TECNICA DEL ESTUDIO DE IMPACTOAMBIENTAL Y SOCIO-CULTURAL EMANADO POR EL MINISTERIO DEL AMBIENTE DIRECCION ESTADAL AMBIENTAL, DISTRITO CAPITAL Y ESTADO VARGAS BAJO OFICIO N°01692 DE FECHA 09-11-2005, CORRESPONDIENTE A LA II ETAPA DE LA PRIMERA ETAPA DE LA PRIMERA ETAPA DE DESARROLLO” (Subrayado del documento y negrillas de esta Corte). Con respecto a ello, se observa de actas que la parte recurrente presentó en esta etapa cautelar copia certificada de dicho acto administrativo impugnado (constancia de cumplimiento de variables N° 492 de fecha 19 de diciembre de 2006 y 25 de mayo de 2006, entre otros); por lo que se constata que el Hotel Tamanaco, C.A. aportó medios probatorios que permitieran corroborar el uso permitido por la Dirección de Ingeniería Municipal; lo cual sería una afirmación contraria con lo expuesto por el denunciante de este punto al indicar que “el Hotel Tamanaco no aportó ninguna prueba, al menos sumaria”. Ahora bien, no quiere dejar pasar desapercibido esta Corte que de una simple lectura que se efectúa del acto administrativo citado ut supra, se desprende una cierta contradicción, cuando señala en su texto dos circunstancias, que, como se analizará infra, se excluyen entre sí. A saber: En un primer término señala que la razón de ser de dicha manifestación administrativa se debe a la solicitud N° ANEXO III RE-0492, de fecha 19 de octubre de 2006 en la cual la empresa Tamanaco Suites 1, C.A. manifestaron su intención de iniciar la construcción de un inmueble destinado a vivienda multifamiliar. Sin embargo, y he allí la contradicción, igualmente indica dicho acto administrativo que el uso del inmueble in commento tiene un uso de “HOTEL Y COMERCIO CENTRAL TURÍSTICO” correspondiente a la zonificación H-CCT, destinada precisamente a ese uso de hotel turístico y no a “vivienda familiar”, como igualmente lo expresa, motivo por el cual llama la atención de este Órgano Jurisdiccional la circunstancia relativa a que, siendo que dicha zonificación sólo permite la construcción de inmuebles y demás infraestructura destinada a los fines indicados, cómo es que la Dirección de Ingeniería Municipal recurrida emitió un acto administrativo de tal índole, otorgando una autorización que, al menos en apariencia, vulnera la Ordenanza de la Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta. (Negritas de esta Corte) En otros términos, y salvo que se demuestren las razones que llevaron a la Alcaldía del Municipio Baruta a adoptar tal decisión, no se encuentra probado en autos, al menos en esta etapa, el por qué dicho organismo administrativo en vez de rechazar una solicitud que aparentemente no cumple con los presupuestos necesarios para su otorgamiento, le da aprobación. A los fines de analizar la circunstancia previamente verificada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo procederá a efectuar las siguientes consideraciones: La Constancia señalada ut supra, fue emitida con base en los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (Dicha Ley se encuentra vigente al ser derogada la “Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio”, según la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.633 de fecha 27 de febrero de 2007), los cuales establecen la manifestación del inicio de la construcción de una edificación al Municipio y, la expedición de la constancia de ajuste a las variables urbanas fundamentales por parte de la Administración, a tenor de lo siguiente: “Artículo 84.- Para iniciar la construcción de una edificación bastará que el propietario o su representante se dirija por escrito al respectivo Municipio a fin de notificar su intención de comenzar la obra. Se acompañará a esta notificación el proyecto correspondiente, la certificación de la capacidad de suministro de los correspondientes servicios públicos provistos por el ente respectivo, los comprobantes de pago de impuestos municipales y los demás documentos que señalen las ordenanzas. El órgano municipal competente acusará recibo de la notificación y documentación a que se refiere este artículo, devolverá al interesado, en el mismo acto, un comprobante de recepción fechado, firmado y sellado. Para la construcción de una urbanización, se seguirá el mismo procedimiento establecido para las edificaciones, pero, en ningún caso, podrá iniciarse la construcción de las obras sin haberse obtenido previamente la constancia a que se refiere el artículo 85. A los efectos de este artículo se entiende por inicio de la construcción cualesquiera actividades que persigan modificar el medio físico existente tales como la reforestación, movimiento de tierra, demolición, construcción y refacción. Parágrafo Único: Los organismos de servicios públicos deberán responder por escrito al propietario en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos la consulta sobre la capacidad de suministro del servicio. En caso de incapacidad de prestación del mismo por el organismo respectivo, el propietario podrá proponer soluciones o alternativas de suministro incluyendo la prestación privada del servicio en los términos y condiciones que se señale el organismo competente. El organismo correspondiente responderá por escrito sobre las alternativas propuestas en un plazo no mayor de treinta (30) días continuos”. “Artículo 85.- Los organismos municipales dispondrán de un plazo de treinta (30) días continuos, en el caso de edificaciones(o de noventa (90) días continuos, en el caso de urbanizaciones, para constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta Ley. Cumplida la constatación, el organismo municipal, visto el informe del inspector asignado o contratado para la obra, expedirá al interesado la constancia respectiva dentro del plazo previsto en este artículo. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición de la constancia, el interesado presentará a los organismos de la administración urbanística nacional que corresponda, duplicados del expediente y de la referida constancia. Estos expedirán al interesado un recibo de la citada copia” (Negrillas de esta Corte). Sin perder de vista lo anterior, es pertinente señalar que el derecho urbanístico es el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación. En consecuencia, son objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, los procesos de urbanización y la vigilancia sobre la edificación resultantes de aquélla, es decir, el control del derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construcción de edificaciones para vivienda, industria u otras finalidades. (PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 267) De lo anterior se deriva que, el derecho urbanístico en todos los países tiene a su cabeza un conjunto de normas que regulan esos procesos de planificación del territorio, urbanización, y edificación, constituidos por leyes generales y un sinnúmero de reglamentos, ordenanzas y demás planes de ordenación, tendientes todos estos a controlar y vigilar los procesos de urbanización y construcción, dándole al derecho urbanístico una normativa encauzadora y limitadora del derecho a urbanizar y edificar. De esta forma, en sentencia N° 403 de fecha 24 de febrero de 2006 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Municipio Baruta Del Estado Miranda, estableció que la finalidad del derecho urbanístico, se puede reflejar en la relación y mutación de los derechos individuales en intereses generales, ya que esta especialidad del derecho se encuentra íntimamente vinculada a la satisfacción y mejoramiento del bien social, en aras de regular cualquier conducta desproporcionada de la visión individualista del ser humano, ello con el objeto de evitar el desorden de una sociedad, así como la destrucción colectivista del medio ambiente, atendiendo a las consecuencias posteriores de la demolición o construcción de grandes urbes que aseguren la necesidad mínima de servicios e infraestructuras concebidas para mejorar o en algunos casos garantizar el estándar mínimo requerido para preservar la calidad de vida de los habitantes. Esta garantía a los derechos de los individuos, en la búsqueda del Estado de un bien común, en cuanto al sistema de ordenación urbanístico fue reflejado por LE CORBUSIER quien intuitivamente sostuvo en la Carta de Atenas que: “(…) el urbanismo está destinado a concebir las reglas necesarias que aseguren a los ciudadanos condiciones de vida que salvaguarden tanto su salud física como su salud moral y la alegría de vivir que de ellas se desprende”. (Vid. LE CORBUSIER: La Charte de Athenes, Ediciones de Minuit, 1957). Asimismo, en la mencionada sentencia citada ut supra se señaló con relación al derecho constitucional de propiedad, previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: “[…] la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva perspectiva subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. La incorporación de exigencias sociales, con fundamento en la utilidad individual y función social al contenido del derecho a la propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente ablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido, ya que, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario, hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito, en este sentido, cabe destacar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución. No obstante lo expuesto, cabe advertir que la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, por lo que ello puede y debe ser controlado por esta Sala Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias. Finalmente, debemos advertir que entendiendo la propiedad privada, en su doble dimensión como institución y como derecho subjetivo, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica limitada exclusivamente al tipo abstracto descrito en el Código Civil, sino que la misma ha sido reconducida en virtud de la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer, produciéndose una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos, como entre ellos podría citarse el aprovechamiento del suelo, así como la delimitación y restricción del derecho de edificación en ciertos casos. (Vid. REY MARTÍNEZ, Fernando, “La Propiedad Privada en la Constitución Española”, Centro de Estudios Constitucional, pp. 304-327)” (Negrillas de la sentencia). En tal sentido, las delimitaciones de la propiedad resultan aplicables a la materia urbanística por la construcción de edificaciones y urbanizaciones para el poblamiento urbano; por tanto, la vinculación urbanística de la propiedad se produce mediante dos figuras distintas pero relacionadas: la clasificación del suelo urbano y su calificación. En virtud de estas dos figuras se atribuye el ius aedificandi al propietario de un inmueble urbano, el cual es un derecho conferido por las autoridades urbanísticas y, en el caso en concreto deviene de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. A este respecto, la clasificación supone la división del suelo en distintas categorías que permitirán establecer los derechos urbanísticos. De ese modo, el suelo se clasifica en urbano, urbanizable y no urbanizable. El primero, es aquél en el cual ya se han realizado actividades urbanísticas; el segundo, se prevé para los supuestos de los crecimientos urbanos, y el tercero, corresponde a aquella categoría de suelos que no son aptos para aprovechamiento urbanístico. La clasificación de los suelos se establece usualmente en los planes de desarrollo urbano local. En ese orden de ideas, una vez efectuada la clasificación, se deberá proceder a calificar el suelo, fijándole específicamente los usos de carácter urbano, a través de la segmentación en zonas que admitan un aprovechamiento de acuerdo con la vinculación realizada. De este modo, la calificación del suelo implica la nombrada zonificación, es decir, el establecimiento de destinos urbanísticos en términos conducentes del derecho dominical del suelo, esto es, del aprovechamiento urbanístico susceptible de adquisición, en caso de gestión privada de la actividad urbanística de ejecución del planeamiento, por los titulares de aquel derecho. Ahora bien, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda dejó constancia en el acto administrativo impugnado signado con el N° 0492 que, fue solicitado expresamente el inicio de “la construcción de un inmueble destinado a Vivienda Multifamiliar”, con el objeto de manifestar su voluntad de comenzar la edificación de la II Etapa del Hotel Residencial Apartamentos Suites, para dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Asimismo, en el mencionado acto se determinó que el uso permitido fue: “HOTEL Y COMERCIO CENTRAL TURÍSTICO”, toda vez que el proyecto presentado y aprobado como: “HOTEL RESIDENCIAL-APARTAMENTOS-SUITES” cumplió con las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el artículo 87 de la de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la cuales son de obligatoria observancia para obtener la “Constancia de Cumplimiento” y la Constancia de Recepción de la Certificación de Terminación de Obra en Edificaciones N° 1789. Dicha disposición legal establece lo siguiente: “A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones: 1. El uso previsto en la zonificación. 2. El retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno. 3. La densidad bruta de población prevista en la zonificación. 4. El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación. 5. Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación. 6. La altura prevista en la zonificación. 7. Las restricciones por seguridad o por protección ambiental. 8. Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, el uso de zonificación previsto a que alude dicho artículo y aplicado al caso de marras, se refiere a la “ZONIFICACIÓN: H-CCT, HOTEL Y COMERCIO CENTRAL TURÍSTICO”, la cual se encuentra regulada en la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda N° Extraordinario 189-12/1998 de fecha 16 de diciembre de 1998. El artículo 39 y 40 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes prevé con relación a dicha variable urbana fundamental lo siguiente: “Artículo 39°. La Zona H-CCT está destinada a la actividad hotelera. Las variables urbanas fundamentales de los inmuebles a construir, refaccionar o modificar localizados en esta Zona se regirán por las características de desarrollo aprobadas a través de los Acuerdos emanados de la Cámara Municipal del Distrito Sucre” “Artículo 40°. Se asigna la zonificación P-2 correspondiente a Plazas, Parques Locales y Bulevares, a la porción de terreno de propiedad privada que forme parte de un lote mayor, con un área aproximada de dos mil cuatrocientos setenta y seis metros cuadrados con sesenta y cuatro centímetros cuadrados (2.476,64 m2). Dicha porción de terreno se halla delimitada por las coordenadas con origen en Loma Quintana, que se especifican a continuación. Se establece como compensación por la asignación descrita y por la afectación vial resultado de la ampliación del Paseo Eraso, el derecho a construir una edificación a ser implantada en el lote de terreno definido como Zona H-CCT, que cumpla con las siguientes características de desarrollo: • Debe ser implantada en una porción de terreno con pendientes menores del cuarenta por ciento (40%). • Se regirá por las características asignadas en esta Ordenanza a las parcelas incluidas en la Zona V6-CT, correspondiente al cuarto rango (4°). El área de dicha porción de terreno se corresponderá con la existente antes de ser afectada por la ampliación del Paseo Eraso, según los documentos de propiedad correspondientes, siendo la misma de dos mil ochocientos metros cuadrados (2.800 m2) aproximadamente. La ubicación de los puestos de estacionamiento requeridos será definida a través de un anteproyecto a ser presentado ante la autoridad municipal competente en materia de control urbanístico”. De las disposiciones legales citadas ut supra, esta Corte observa que las misma prevén la determinación de una de las variables urbanas fundamentales concerniente a la construcción una edificación sobre un lote determinado de terreno en el Municipio Baruta del Estado Miranda (tal y como lo señaló la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda en la Comunicación de fecha 14 de abril 2008 dirigida a la Registradora Pública del Primer Circuito del Municipio Baruta, folio 370). Por tanto, la Zonificación H-CCT tiene por objeto dentro del sector comercial, el desarrollo de la actividad hotelera y turística dentro de dicho ente político-territorial, por lo que únicamente se admite tanto en este sector, así como la zonificación CC1 y CC2, la construcción, refacción o modificación de asientos a centros comerciales, comercios al detal, oficinas, hoteles y servicios públicos y privados, en atención con lo previsto en el artículo 34 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes. A este respecto, se desprende del acto administrativo impugnado N° 0492 que fue solicitado ante ese ente Municipal, la construcción de un inmueble destinado a “Vivienda Multifamiliar” a través del proyecto de edificación “Hotel Residencial-Apartamentos-Suites” y fue certificada la terminación de la primera etapa del mismo para su habitabilidad, en virtud del cual observa esta Corte que tiene un uso residencial, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y siguientes de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, toda vez que la construcción, refacción o modificación de ese tipo de viviendas se encuentran en las categorías de zonificación V3, V4 y V4-E como “VIVIENDAS UNIFAMILIAR, BIFAMILIAR Y MULTIFAMILIAR” , así como en el sector mixto como “VIVIENDAS MULTIFAMILIAR CON COMERCIO TURÍSTICO” con las categorías de zonificación V6-CT, V7-CT y V7-CTE; por lo que corresponde que el uso de zonificación previsto en los actos administrativos impugnados emanados de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, aparentemente representan de manera errada la zona residencial planteada y pretendida por el Administrado, al cual le otorgaron la consecuencia de permitir la edificación en un sector comercial señalado como H-CCT “HOTEL Y COMERCIO CENTRAL TURISTICO”. Por otro lado, se observa que la parte recurrente señaló que “la parcela con categoría de zonificación Hotel y Comercio Central Turístico (H-CCT) dentro de la cual se encuentran los terrenos propiedad de Hotel Tamanaco C.A. y Tamanaco Suite 1, C.A., el único Acuerdo de Cámara que autorizó construcciones para Hotel Residencial es de fecha 29 de septiembre de 1980, el cual aprobó íntegramente el Informe Técnico de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) Nro. 000327 del 21 de noviembre de 1977” y que “el artículo 39 se fija el uso que rige al inmueble, restringiendo éste, como ya se indicó, a ‘la actividad hotelera’, para indicar de inmediato, que variables aplicables serían aprobadas’ a través de los Acuerdos emanados de la Cámara Municipal del Distrito Sucre”. Se desprende de autos, el Oficio N° 0107 de fecha 4 de septiembre de 1980 emanado de la Comisión de Urbanismo a la Cámara Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda que, fue aprobado en fecha 29 de septiembre de 1980 la solicitud suscrita por la representación del Hotel Tamanaco, en la cual “piden la ampliación del mismo”, dado que la Comisión Metropolitana de Urbanismo en su reunión 311 de fecha 25 de febrero de 1980 aprobó el Informe Técnico de Oficina Metropolitana de Planteamiento Urbano N° 61 de fecha 25 de febrero 1980 a tenor de lo siguiente “En razón de que las condiciones que originaron el Informe Técnico N° 0327 del 21-11-77 [sic] no han variado, en lo que se refiere al déficit habitacional hotelero, accesibilidad, vigencia del instructivo, etc., […] es criterio de es[a] Oficina recomendar, la aprobación de la ampliación del uso hotelero a 350 habitaciones más, del hotel masivo cuatro estrellas propuesto, como así también la aprobación del uso hotel residencial […]” (folios 352 al 365). En virtud de los documentos presentados por la representación judicial de la parte recurrente, se desprende que la Cámara Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda para ese entonces, aprobó la ampliación del Hotel Tamanaco, así como también el uso de un “Hotel Residencial” como una actividad hotelera y no residencial, el cual se traduce prima facie el cumplimiento realizado por la parte del recurrente de los supuestos previsto en el artículo 39 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes y, de la ausencia de elementos de pruebas presentado por el tercero interesado que desvirtúen dichos argumentos de hecho para hacer valer sus derechos e intereses en esta etapa cautelar. En otro orden de ideas, se constata de las Constancias de Cumplimientos de Variables Nros. 492 de fechas 19 de septiembre de 2001, 25 de mayo de 2006, 19 de diciembre de 2006, 18 de junio de 2007 y 18 de junio de 2007, con número de Catastro N° 107-022-001, la construcción de dos edificaciones destinadas a Vivienda Multifamiliar a través del “Hotel Residencial-Apartamentos-Suites (Etapa I y II)”, dentro de la Zonificación H-CCT determinada por la propia Administración Municipal. Al efecto, mediante Oficio N° 299 de fecha 26 de febrero de 2008, la Directora de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, ante la propuesta de “Reordenamiento de las áreas del desarrollo perteneciente al Hotel Tamanaco, C.A. sin modificar aquellas correspondientes a las etapas denominadas Hotel Residencial-Apartamentos Suite, sobre las cuales no se propone cambio alguno, identificado con el Número de Catastro: 107-022-001, con frente hacia la Av. Paseo Enrique Eraso, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta” señaló que en atención con lo establecido en el artículo 40 de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes, se tiene derecho a la construcción de “una edificación” en un terreno ubicado en la categoría Zona H-CCT, por lo que observa esta Corte que no se encuentra prevista la construcción de “dos edificaciones” como se evidenció precedentemente (folios 366 al 369). Dicha comunicación señaló lo siguiente: “[…] cumplo con informarle que en la Ordenanza de Zonificación de la Urb. La Mercedes queda establecido el derecho a construir una edificación a ser implantada en el lote de terreno zonificado como Zona H-CCT, la cual podrá ser desarrollada en una parte de su propiedad con pendientes menores del 40% y cuyas características de desarrollo se corresponderán con las establecidas en la Zona V6-CT, Rango 4°, para un terreno de dos mil ochocientos metros cuadrados (2.800 m2), tal como lo expresa la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes en su artículo 40. En tal sentido, la superficie de construcción a ser presentada ante esta Dirección, deberá estar en una sola edificación, no pudiendo ser la misma fraccionada y trasladada para ser incorporada en las otras edificaciones del conjunto hotelero, las cuales a su vez ya tienen fijadas sus características de desarrollo, a efecto del cumplimiento de sus variables urbanas. […omissis…] Por lo antes señalado la presente Consulta, mediante la cual solicita el Reordenamiento de las Áreas del desarrollo perteneciente al Hotel Tamanaco, C.A., sin modificar aquellas correspondientes a las etapas denominadas Hotel Residencial-Apartamentos Suite, es[a] Dirección la considera No Procedente” (Subrayado del documento y negrillas de esta Corte). Visto lo anterior en este punto, es menester señalar que, la Administración debe comportar actuaciones que correspondan y se encuentren ajustadas a las disposiciones legales que la regulan, pues de lo contrario, los actos dictados por ella estarán irremediablemente viciados de nulidad. Ahora bien, el vicio de falso supuesto de los actos administrativos impugnados alegado por la parte recurrente, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con él o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por tanto, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia N° 01754 de fecha 31 de octubre de 2007 dictada por la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Recientemente, en sentencia N° 01249 de fecha 15 de octubre de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se reiteró el criterio jurisprudencial relativo al falso supuesto del acto administrativo, de la siguiente manera: “Con relación al vicio de falso supuesto denunciado debe la Sala una vez más reiterar que éste se materializa de dos maneras, a saber: el falso supuesto de hecho, cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurriendo así en falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto” (Negrillas de esta Corte). Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando el ente u órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos. Así, cuando el ente u órgano actúa bajo esos parámetros, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Por tanto, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador. Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda dictó la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007, una vez observada las variables urbanas fundamentales de la edificación (Zonificación H-CCT) y, posteriormente la aludida Constancia de Recepción de la Obra N° 1789, pues es la condición esencial para que pueda ejecutarse desarrollos urbanísticos, toda vez que es un elemento delimitador del contenido de la propiedad urbana, en atención con lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. No obstante lo anterior, no deja de observar esta Corte elementos como los siguientes, que, aunado a lo anteriormente expuesto, generan una presunción a favor de la parte recurrente en el caso de marras, a los fines de desvirtuar la legalidad de la actuación de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. A saber: - Documento de compra venta suscrito entre el ciudadano Jacinto Volante Zuloaga, portador de la cédula de identidad N° 3.753.934, actuando (segin se desprende del propio documento) en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., y los ciudadanos Otto Rodríguez Armas y Sonia Cristina Capriles de Rodríguez, documento éste a través del cual el primero de los referidos ciudadanos “[da] en venta pura y simple. perfecta e irrevocable a [los referidos ciudadanos] un inmueble propiedad de [su] representada constituido por el Apartamento Suite identificado con el N° 2-2, que forma parte del ‘Edjficio .Bucare’ [...] que forma parte del Complejo Turístico Tamanaco, SUBSECTOR B1-1, ubicado en la calle Cali de la Urbanización Las Mercedes”, el cual fue otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 18 de febrero de 2008. (Negritas de esta Corte) - Contrato de Préstamo a Constructor suscrito entre la C.A. Ceniral Banco Universal y la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., a los fines de otorgar crédito a la referida constructora de una cantidad de dinero “destinado íntegramente a la construcción de un Edificio a denominarse ‘FORESTA DEL TAMANACO’ [dentro del cual se encuentra el edificio Bucare de marras y el cual, a su vez forma parte del Complejo Turístico Tamanaco], conformado por Veintiocho (28) Apartamentos, ubicado en un lote de terreno identWcado como Subsector B1-1 del Complejo Turístico Tamanaco en la Urbanización Las Mercedes […]”, de cuya cláusula tercera se puede leer que efectivamente en dicho inmueble han de construirse “Apartamentos” y de su cláusula octava se colige que éstos serán destinados a “viviendas multfamilares financiadas por este préstamo”, siendo el caso que, de acuerdo a esta última cláusula, por la venta de cada uno de estos apartamentos, la constructora convino en pagar al banco una cierta cantidad de dinero, especificada en el contrato bajo análisis, en calidad de amortización imputable a capital. De la documentación mencionada supra, (el contrato de compra venta de uno de los apartamentos del edificio de autos, así como del Contrato de Préstamo a Constructor suscrito entre la CA. Central Banco Universal y la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1) que rielan a los autos, se desprende, al menos en esta etapa procesal, una presunción de que el inmueble de marras fue construido para destinarlo a viviendas multifamiliares, al menos que las partes interesadas demuestren lo contrario a lo largo del presente juicio. Es por ello, que esta Corte presume, al menos de manera preliminar la vulneración de normas en materia urbanística, como las analizadas previamente, contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como también de normas de ordenación del territorio, contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio. En efecto, de acuerdo al artículo 3 de este último cuerpo normativo, la ordenación del territorio, que recae en cabeza de los órganos públicos en materia de ordenación del territorio (como en este caso, el órgano recunido), comprende la definición de los mejores usos de los espacios de acuerdo a sus capacidad.es, condiciones específicas y limitaciones ecológicas, así como, el establecimiento de criterios prospectivos y de los principios que orie,men los procesos de urbanización, industrialización, desconcentración económica y de asentamientos humanos. De allí, que a tenor del artículo 4 eiusdem, esos órganos públicos en materia de ordenación del territorio deben desplegar actuaciones tendientes no sólo a la elaboración y aprobación de los pianes de ordenación del territorio, sino estar a cargo de la gestión, ejecución y control de dichos planes, así como la adopción de las normas reglamentarias que sean necesarias a esos efectos, entendiéndose que, dentro de los instrumentos básicos de la ordenación del territorio, los planes de áreas bajo régimen de Administración especial., y los demás planes de la ordenación del territorio que demande el proceso d.e desarrollo integral del país. Dentro de estos último planes de ordenación del territorio podríamos encuadrar la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes del Municipio Baruta, donde se establece de manera clara y diáfana cuáles zonas son consideradas como zonas destinadas exclusivamente a la actividad hotelera y comercial, como es el caso de marras, el lote de terreno sobre el cual se viene construyendo el inmueble que se ha denunciado como ilegal, por supuestamente constituir viviendas multifamiliares. De igual forma, el plano de zonificación que, de acuerdo al artículo 2 de dicha Ordenanza, forma parte integrante de ésta, se puede observar claramente que la zona de la Urbanización Las Mercedes a que se contraen las presentes actas procesales, se corresponde con lo que el Concejo Municipal de Baruta, en dicho cuerpo normativo, denominó como “Zona H-CCI”, con la finalidad de asignarle las variables urbanas fundamentales a los inmuebles localizados en el área de actuación delimitada por la misma (en este caso, Las Mercedes), de conformidad con la legislación urbanística. Como ya se ha aclarado, esta variable urbana referida a la “Zona H-CCT” se encuentra dirigida a “Hotel y Comercio Central Turístico” (artículo 6 de la Ordenanza in commento), sin que se observe de dicha Ordenanza que esa categoría de zonificación se encuentre dentro de lo que se denomina “Sector Mixto”, ya que dentro de este último se encuentran nomenclaturas como V6- CT, V7-CT, y V7-CTE, de lo cual se colige que esta “Zona H-CCT” no constituye en modo alguno un sector mixto, donde, además de “Hotel y Comercio Central Turístico”, puedan destinarse, por ejemplo, a la construcción de viviendas multifamiliares y comercio turístico y hotelero. Llama la atención de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el hecho de que de una simple navegación que se efectúe en la red de internet se pueden observar circunstancias que hacen presumir a este Organo Jurisdiccional que se podría estar incurriendo en una infracción a las normas que en materia urbanística son aplicables al presente caso. En efecto, se puede observar: - Documento digital, extraído de la página web www.tuinmueble.com contentiva de una oferta de venta de un inmueble ubicado en la Foresta del Tamanaco de la Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta (donde se encuentra inserto el inmueble objeto de las denuncias), número de anuncio “382408”, valorado en la suma de Bs.F. 7.000.000,00, cuyo nombre, características e imagen aparentemente coincide con el inmueble de marras, salvo prueba en contrario. - Documento digital, extraído de la página web http://www.softlineratings.com/filesup/dictamentacoaoq2007.pdf contentiva del “RESUMEN DEL DICTAMEN DE CALIFICACION DE RIESGO” del año 2007 de la empresa Tacoa C.A. (dedicada, entre otros ruros, al sector inmobiliario, según lo expresa dicho documento), de donde se desprende que “En la actualidad el grupo se encuentra construyendo la segunda etapa del Conjunto Residencial La Foresta del Tamanaco, ubicada en el este de la cuidad de Caracas y constituida por apartamentos dirigidos a un segmento socioeconómico clase A y B. La primera etapa finalizada a mediados del aio 2007 se encuentra totalmente concluida y vendida”. (Negritas de esta Corte) De cara a lo anterior, lo cual obviamente no constituye en modo alguno plena prueba de los hechos denunciados, sino simples indicios, se podría colegir que presuntamente nos encontramos frente a una construcción dirigida a destinarse a viviendas multifamiliares. En este punto, cabe reiterar, tal como se hizo anteriormente, que el artículo 39 de la Ordenanza aludida consagra que “La Zona H-CCT está destinada a la actividad hotelera”, sin que se indique, al menos que se demuestre lo contrario, que esa zona admitiría eventualmente la introducción de un inmueble con las características de una vivienda multifamiliar, como parece ser la de autos. La circunstancia anterior, desvirtuaría e iría en franca vulneración del plan de ordenación municipal preliminarmente analizado. (Negritas de esta Corte) Como conclusión de todo lo anteriormente analizado, esta Corte estima que están dados los supuestos de existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, exigido para el otorgamiento de toda medida cautelar, ya que se presume el acaecimiento del supuesto de hecho previsto en el articulo 70 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio, que consagra que “Los actos administrativos contrarios a los planes de ordenación del territorio y a las aprobaciones administrativas otorgadas conforme a esta ley, se consideran nulos, no pudiendo generar derechos a favor de sus destinatarios”. Por tanto, se observa que los actos impugnados fueron dictados con ocasión al comienzo de varias edificaciones destinadas a Vivienda Multifamiliar y no referente a una actividad hotelera y comercio turístico con Zonificación H-CCT (tal y como lo señaló la Administración Municipal), a los fines de comenzar la edificación de la 1 y II Etapa del “Hotel Residencial Apartamentos-Suites”, ubicados al final de la avenida principal de las Mercedes, Hotel Tamanaco, Urbanización de Las Mercedes Municipio Baruta del Estado Miranda; por lo que se constata prima facie de los actos administrativos impugnados, que los mismos representan una decisión basada en un hecho inexistente, que calificó en sede administrativa el inicio de la construcción de un complejo residencial como un desarrollo urbanístico hotelero, lo cual podría conllevar en esta Instancia Jurisdiccional la declaratoria de nulidad de los actos recurridos en resguardo de la legalidad urbanística. Así se declara. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar de carácter accesorio e instrumental, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. - Del periculum in mora Cumplido como se encuentra el primero de los comentados requisitos, se impone analizar la existencia del segundo, esto es, del periculum in mora, el cual ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Al respecto, la parte recurrente estimó que “está directamente vinculado con la procedencia al requisito anterior pues la violación de la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes del Municipio Baruta conlleva la consecuencia inmediata de que debe restituirse la situación jurídica infringida con el fin de evitar perjuicios irreparables a HOTEL TAMANACO C.A. y en este caso tratándose de derechos urbanísticos se evitaría también un perjuicio a toda la colectividad que no está en conocimiento del fondo de esta irregular actuación”. Asimismo indicó que “El cambio de la variable uso en una determinada parcela obviamente impacta de manera directa a los integrantes de la parcela, como es [su] caso y que junto con la propiedad de [su] representada se conforma una sola unidad urbanística. El tercero interesado de este modo mantiene que el cambio de uso, de un determinado sector o parcela es ‘relajable’ y que su cambio no comporta ningún daño a la colectividad, a ningún otro sujeto desconociendo así la posibilidad de la ordenación de la vida urbana de una ciudad a través de ordenanzas y reglamentos”. La representación legal del tercero interesado manifestó que la parte recurrente, no demuestra en ningún momento los daños y perjuicios irreparables que se le ocasionarían en forma directa, lo cual resulta indispensable para el decreto de una medida cautelar. Igualmente, apuntó que tampoco evidencia cómo “no resultaría afectado el Hotel si esas mismas edificaciones se destinaren al uso turístico que tienen previstas”, es decir, que pareciera que habría problemas de ventilación, tránsito y estacionamiento sólo si las edificaciones se destinan a viviendas multifamiliares y no al uso turístico que tienen previsto. En tal sentido, alegó que “el supuesto inconveniente es el uso supuestamente habitacional, entonces la edificación como tal no estaría generando ningún daño al recurrente, pues si ésta se dedicase al uso turístico, entonces no habría problema alguno, tal como es el uso efectivamente dispuesto para el inmueble”. Que “[…] el recurrente pretende justificar su solicitud de medida cautelar, alegando derechos de terceros a quienes no representa. En efecto, manifiesta una supuesta preocupación por los posibles compradores de los inmuebles que conformarán la edificación realizada por [su] mandante”. Por su parte, los terceros intervinientes coadyuvantes señalaron que al destinar un área turística para la construcción de viviendas multifamiliares, se altera el orden y la armonía social; por tanto, el Estado está obligado a través de sus distintos órganos o entes a procurar y regular mediante medidas y leyes la convivencia humana para alcanzar el bien común; en atención a ello solicitaron se restablezca el orden jurídico infringido por la construcción ilegal denunciada y tome las medidas cautelares solicitadas en beneficio de la colectividad, hasta que se decida sobre el fondo del asunto controvertido. En ese sentido, denunciaron que “se puede percatar que el desarrollar un complejo de viviendas multifamiliares en una zona con características tan especiales, definitivamente agravará de manera exponencial los problemas de vialidad de la zona y demás servicios públicos, lo cual indudablemente hay que prevenir en beneficio de la colectividad”. Ahora bien, es conveniente señalar que desde un punto de vista privado, todo ciudadano tiene un interés concreto por vivir en ciudades y territorios mejor organizados en cuanto a los puntos de vista del tráfico, de las zonas verdes, de la densidad de edificación, de la quietud, de la belleza artística y de la naturaleza. En verdad, el hombre de hoy precisa de un entorno urbano cónsono con su dignidad, que le permita satisfacer tanto sus necesidades económicas y sociales como las culturales y espirituales (GARRIDO ROVIRA, Juan. Ordenación Urbanística. Editorial Arte. Caracas-Venezuela, 1988, pp 152). Ello así y desde el punto de vista jurídico-administrativo, el urbanismo comprende normas generales y especiales relativas a las actividades de planeamiento, fomento, ejecución y control del proceso de desarrollo urbano. Este proceso afecta por igual el uso de la tierra, el transporte de personas y cosas, las construcciones y edificaciones y un amplio espectro de servicios comunales y de infraestructura. Por ello, rectamente entendido, el urbanismo no admite una consideración fragmentaria o parcial del fenómeno urbano sino que, por el contrario, exige una visión o consideración unitaria de éste. En tal sentido, puede afirmarse que el urbanismo resume las principales variables que afectan la vida de las comunidades locales y que es esta disciplina la llamada a satisfacer las exigencias de equilibrio global entre la población que habita un espacio urbano del territorio nacional y las actividades y servicios que en dicho espacio se realizan. La ordenación urbanística tiene por objeto la racionalización de los usos y aprovechamiento del suelo en función de las necesidades e intereses de la colectividad, los cuales constituyen la finalidad institucional general de dicha ordenación. De esta manera, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística señala en su artículo 1, como fin directo de la ordenación del desarrollo urbanístico, el crecimiento armónico de los centros poblados. Así, por variables urbanas ha de entenderse aquellos aspectos del proyecto de urbanización o edificación que deben ser constatados por el órgano competente y que, en consecuencia, exigen una cierta apreciación o valoración en función de la normativa aplicable. Pero, esas mismas variables, consideradas como restricciones o limitaciones a la libertad del órgano decisorio, pueden también denominarse parámetros, sobre todo si se tiene en mente que la distinción entre variable y parámetro es relativa. En razón a ello, la asignación de uso a los inmuebles urbanos, por parte de los correspondientes planes y ordenanzas, implica derechos y obligaciones para sus propietarios y origina relaciones de éstos entre sí. Así, el beneficio de aprovechamiento urbanístico, en los términos del respectivo régimen, y, de la carga de respetar el uso y los términos y condiciones de su aprovechamiento. En este orden de ideas, puede afirmarse que una de las más importantes obligaciones urbanísticas es precisamente la de respetar el uso asignado a un inmueble urbano tanto en términos de destinación formal como de actividad material. La propiedad urbana es, pues, el derecho de usar y gozar de un inmueble urbano en el marco de las obligaciones establecidas en la Ley en beneficio, precisamente, de la colectividad (Cfr. GARRIDO ROVIRA, Juan: Ob. cit., págs, 25 al 27, 184 y 185. Visto lo anterior, esta Corte observa que mediante la Inspección Juridicial practicada en fecha 21 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, se observa que el Juez de la causa dejó constancia que la construcción de: “la segunda etapa es aproximadamente de un 20 % de ejecución, tiempo estimado de culminación aproximadamente 1 año. Las partes presentes representantes del Tamanaco Suite 1, C.A. hicieron conocimiento al Tribunal que aproximadamente se ha realizado un 50 % de preventa de los aparto suite, correspondiente a la referida etapa […]” De esta manera, se observa que la construcción de la II Etapa del proyecto de edificación, ubicado al final de la avenida principal de las Mercedes, Hotel Tamanaco, Urbanización de Las Mercedes Municipio Baruta del Estado Miranda, podría representar la construcción de viviendas multifamiliares en una zonificación H-CCT (HOTEL Y COMERCIO CENTRAL TURISTICO), la cual fue concebida como un sector dedicado para que los propietarios de los terrenos ubicados en ese sector, desarrollen de manera exclusiva una actividad hotelera y comercial turístico; por lo que se constata que la Administración Municipal inobservó una serie de parámetros que tienen como finalidad evitar la transformación de la fisonomía urbanística del Municipio Baruta con la presencia de construcciones que cambian la estructura general de la zona. Otro elemento de pruebas en el cual se constate dicha situación, se observa de la copia simple del “Contrato de Préstamo a Constructor con garantía hipotecaria” suscrito entre la sociedad mercantil Central, Banco Universal, C.A. y Tamanaco Suite 1, C.A., autenticado en fecha 27 de octubre de 2005 ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 26, Tomo 68, acompañado por la parte solicitante y el cual no fue objeto de impugnación en la presente causa, por lo que se le tiene como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que en el mismo se reconoció que la construcción de la edificación señalada ut supra corresponde a viviendas multifamiliares (folios 336 al 345), entre ellos, se señaló que se otorgó lo siguiente: “[…] un crédito a ‘LA CONSTRUCTORA’ y ésta lo ha aceptado expresamente, en el presente documento hasta por la cantidad de SIETE MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000.000,00), destinado íntegramente a la construcción de un Edificio a denominarse ‘FORESTA DEL TAMANACO’, conformado por Veintiocho (28) apartamentos, ubicado en un lote de terreno identificado como Subsector B1-1 del Complejo Turístico Tamanaco en la Urbanización las Mercedes, Paseo Eraso con calle Calí, Municipio Baruta del Estado Miranda […] ‘LA CONSTRUCTORA’ se obliga a cancelar a ‘CENTRAL’ la totalidad del Préstamo a Constructor que se le haya sido efectivamente concedido dentro de plazo de TREINTA Y SEIS (36) MESES, contados a partir de la fecha de registro de este documento y dentro de ese mismo plazo cancelará la suma menor en caso de no haber utilizado el crédito en su totalidad. No obstante, en cada cado de venta de las viviendas multifamiliares financiadas por este préstamo “LA CONSTRUCTORA’ pagará a ‘CENTRAL’ en calidad de amortización imputable a capital, las cantidades establecidas […]”. (Negritas de esta Corte) De manera que, al permitir la Dirección de Ingeniería Municipal del mencionado Municipio, la construcción de viviendas multifamiliares en un sector comercial destinado a la actividad hotelera, se estaría perturbando la vida de la comunidad del Municipio Baruta del Estado Miranda específicamente la Zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico), según se evidencia del plano correspondiente a la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes (folio 220). En tal sentido, la colectividad a que alude el caso de autos, se encuentra concebida como aquellas personas que se han dedicado a desarrollar las actividades de hotelería y comercial con fines turístico dentro del supuesto previsto en los artículos 39 y 40 de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes, por lo que se presume que en virtud del desconocimiento del uso de Zonificación H-CCT por parte de la Administración Municipal, se genera un desequilibrio que afecta el interés público y, por ende, la armonía social que proporciona un desarrollo urbano preestablecido para el Municipio Baruta conforme al uso y aprovechamiento de cada zonificación prevista en la mencionada Ordenanza, lo cual constituye la finalidad institucional general de la ordenación urbanística, toda vez que para llevar a cabo la construcción de viviendas multifamiliares y su terminación (la cual tiene varias zonas para su desarrollo por los problemas de ventilación, tránsito y estacionamiento, entre otros), se requiere tomar en consideración para cada caso en concreto y que difiere uno y de otro proyecto de construcción, las variables urbanas fundamentales referente a la densidad bruta de población, el porcentaje de ubicación y de construcción, los retiros laterales y de fondo, la altura prevista en la zonificación, las restricciones por seguridad o por protección ambiental, entre otros, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Ahora bien, según consta de la aludida Constancia N° 1789 que, se terminó la obra correspondiente a la I Etapa del proyecto “Hotel Residencial-Apartamentos-Suites” y, de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007, se desprende la autorización del inicio de construcción de la II Etapa del referido Hotel cuya culminación sería aproximadamente en un (1) año según se evidencia de la inspección judicial practicada por el Juzgado a quo en fecha 21 de febrero 2008, los cuales se encuentran ubicados “al final de la avenida principal de Las Mercedes, Hotel Tamanaco, Urbanización Las Mercedes, N° de Catastro 107-022-001”. Del análisis precedentemente expuesto, se observa que se mantiene la presunción grave del temor al daño de los efectos que ocasionaría a la colectividad, así como a la parte recurrente, la habitabilidad de la referida I Etapa del “Hotel Residencial-Apartamentos-Suites” y la futura culminación de la II Etapa del mencionado proyecto, siendo éstos considerados como supuestas edificaciones “ilegales” por la violación de la Ordenanza de Zonificación de las Mercedes y, que producen un desequilibrio y armonía social en el urbanismo de la “Zonificación H-CCT”; por lo que la tardanza en tramitar el juicio principal contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, ocasionaría daños mayores a los intereses de la colectividad del Municipio Baruta del Estado Miranda y, en especial el sector comercial H-CCT, en el caso de que se demuestre efectivamente algún vicio de nulidad del acto administrativo impugnado. Siendo ello así, esta Corte estima que en el presente caso, la petición cautelar formulada cuenta, para su procedencia, con el segundo requisito a que se refiere el periculum in mora. Así se declara. Con respecto a la cartas de fechas 17 y 19 de abril de 2008 suscritas por un lado, por el presidente y vicepresidente de la “Asociación de Vecinos de San Román-Caracas” quienes expusieron que “[…] en conocimiento del proyecto urbanístico que desarrolla la sociedad mercantil que usted representa [Tamanaco Suite 1], en la Calle Calí de la Urbanización Las Mercedes con entrada por la calle Dr. Bueno. […] Del análisis que realiza[n] al proyecto que [les] fue presentado mediante comunicación de fecha 11 de abril del 2008 y luego de la información adicional que obtuvimos en la reunión del día de ayer, no [han] encontrado discrepancias ni[tienen] objeción” y, por el otro lado, por dos (2) propietarios y residentes de la Urbanización Lomas El Mirador del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el cual señalaron que: “Al leer la referida carta y habiendo sido informados por [sus] vecinos Francisco López Herrera, Otto Gómez, Mario Palumbo y Carlos Armando Figueredo acerca de la reunión que fue sostenida con usted [Tamanaco Suite 1, C.A.] y otros socios y ejecutivos de Tamanaco Suite I el pasado 16 de abril, [se han] dado por enterados de que el proyecto de construcción de viviendas TAMANACO SUITE I, C.A., se ha venido ejecutando en un todo cumpliendo con las ordenanzas y las demás normas aplicables y que cuenta con las debidas autorizaciones emanadas de la Alcaldía del Municipio Baruta y del Ministerio del Ambiente […] conscientes de que [están] tratando con una empresa cuya seriedad no se discute y confía[n] en que cumplirán con su responsabilidad cabalmente. Lamenta[n] la actitud mostrada por otros grupos que se oponen al proyecto, los cuales, en lugar de buscar soluciones siembran cizaña entre los vecinos de otras urbanizaciones. Reitera[n] [su] mejor disposición al diálogo y mantener una relación armoniosa con ustedes para garantizar la atención inmediata y efectiva de los problemas que pudieran ser ocasionados por efecto de la obra” (Corchetes y subrayado de esta Corte). Al respecto, la representación judicial de la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1 sostuvo que su representada “ha expuesto a sus vecinos la legalidad de la obra, al punto que éstos han expresado su conformidad con este desarrollo en el complejo turístico tamanaco. La mejor muestra de ello son las comunicaciones que han emitido las Asociaciones de Vecinos de San Román y de Lomas del Mirador, donde expresan esta conformidad […]”. Asimismo, los terceros intervinientes coadyuvantes estimaron que “la referida comunicación emitida por la Asociación de Vecinos Lomas del Mirador y que pretende TAMANACO SUITE, I C.A., presentar como prueba en este juicio, lo claramente observado ciudadanos Magistrados es precisamente la confesión que lo construido son Viviendas al expresar textualmente: ‘[se han] dado por enterados de que el proyecto de construcción de viviendas TAMANACO SUITE C.A.” y que “las afirmaciones hechas por la empresa TAMANACO SUITE I, C.A. carecen de todo fundamento fáctico y jurídico, tal como se desprende del análisis de las documentales consignadas, puesto que en la comunicación identificada con la Letra ‘G’, suscrita supuestamente por la representación de la Asociación de Vecinos de la Urbanización San Román, no se menciona de donde nace la representación invocada (Resaltado del escrito). De lo expuesto anteriormente, se observa que los supuestos miembros que actúan por la Asociación de Vecinos de San Román-Caracas, no señalaron los datos contentivos a la inscripción ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva, para determinar su representación en la misma y poder emitir alguna opinión en nombre de dicha Asociación, en todo caso, los argumentos expuestos no desvirtúan las consideraciones realizadas precedentemente relativa a la supuesta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, por lo que se desestima dicha elemento de prueba. Por otra parte, se evidencia que los propietarios y residentes de la Urbanización Lomas El Mirador del Municipio Baruta del Estado Miranda, emitieron una carta en apoyo al proyecto de edificación presentado por la sociedad mercantil Tamanaco Suite 1, C.A., en la que manifestaron especialmente que el proyecto presentado por la referida empresa se realizó con ocasión a la construcción de viviendas, lo cual representa un argumento que favorece a la parte recurrente y no al tercero interesado. Por su parte, el tercero interesado señaló que “[…] el ‘Documento de Condominio del Edificio Bucare’, correspondiente a la Etapa I del proyecto aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal, en el cual se puede comprobar que las unidades de dicho edificio están conformadas por ‘apartamentos suites’. Y a los fines de realizar las tareas administrativas y de alquiler a visitantes y turistas, se dispone de un área ubicada en la Planta Baja para la ‘Administración de Condominio y Gerencia de Turismo’. Esto demuestra sin lugar a dudas que el destino del inmueble se corresponde con e1 uso aprobado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta: ‘Hotel Residencial-Apartamentos Suites’”. Al respecto, se observa que riela a los folios 129 al 155, copia simple del documento de condominio del Edificio “BUCARE”, el cual fue registrado en fecha 11 de diciembre de 2007, ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, situado sobre un lote de terreno que forma parte del “Complejo Turístico Tamanaco” ubicado en la calle Cali de la Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Estado Miranda y; documento de venta de un apartamento signado con el N° 2-2 que forma del referido edificio (folios 156 al 164); de los mismos, se observa que dichos documentos pertenecen a un medio de prueba para demostrar el destino y uso del inmueble denominado del Edificio “BUCARE”. De esta manera, se desprenden una serie de indicios suficientes para que este Órgano Jurisdiccional presuma la edificación de una estructura para ser destinada a vivienda multifamiliar, y no a hotel turístico, en virtud de la constitución del documento de condominio a través del sistema de venta de propiedad horizontal, así como, de una operación de compra venta de un apartamento suite por el ciudadano Otto Rodríguez y su esposa (documento que riela al folio 157 y siguientes), hechos éstos ya indicados supra. En este punto, es importante indicar que es claro que la potestad urbanizadora o el derecho a urbanizar, entendido como la creación, ampliación o reforma de la ciudad a través de los planes de reforma interior, ensanche y extensión de poblaciones, es una potestad pública, que no pueden acometer los privados por sí solos invocando su propiedad sobre los terrenos que van a soportar la urbanización (PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 271). Es por el contrario, el Municipio, el que debe ejecutar, respetar y hacer respetar las normas que, en ejercicio de esa potestad pública, ha dictado para el mejor uso del suelo. Como consecuencia de lo anterior, se tiene que la licencia urbanística es un acto de autorización que remueve los obstáculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del que ya es titular el propietario, previa comprobación de que dicho ejercicio se ajusta al ordenamiento y a las prescripciones establecidas en los planes de ordenación del territorio. Y, uno de los rasgos que la doctrina ha resaltado de las licencias urbanísticas, es su carácter reglado, y no discrecional (PARADA, Ramón: Ob. Cit., pp. 427), en el sentido de que la Administración deberá siempre respetar una serie de parámetros a los fines de no influir de manera negativa en el planeamiento urbanístico, y, con ello, crear una infracción urbanística manifiesta, evitando entonces otorgar licencias irregulares, tanto por haber deliberadamente otorgado una licencia en contradicción con el ordenamiento jurídico, como por haber incurrido en falso supuesto en cuanto al otorgamiento, debido a la información inexacta suministrada por el solicitante de la licencia. Es por ello que, ante el temor de que tal circunstancia se esté verificando en el presente caso, es decir, ante la presunción de infracción de las todo el conjunto de normas supra analizadas, es por lo que se amerita la intervención de los Órganos Jurisdiccionales a los fines de resguardar el principio de legalidad en materia urbanística y no se contradiga el planeamiento urbano impuesto por el sistema de control diseñado en las leyes nacionales y en las municipales. En virtud de lo antes expuesto, y examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, considera esta Corte suficientes las razones invocadas por la peticionante, por la cual declara procedente la solicitud de suspensión de los efectos de 1. la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales N° 0492 de fecha 18 de junio de 2007 y; 2. la Certificación de Obra N° 1789 (CT-519) de fecha 1° de noviembre de 2007 ambas emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y; en consecuencia, i) se ordena a la referida Dirección Municipal abstenerse de dictar cualquier otra decisión de trámite o definitiva con respecto al proyecto “Hotel Residencial-Apartamentos-Suites” Etapa I y II presentado por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco Suite 1, C.A. hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en la presente causa; ii) Se paralicen las actividades de la construcción de la II Etapa del referido proyecto. Así se decide. - De la solicitud prohibición de enajenar y gravar: Con relación a la solicitud de que se ordene a la “Oficina Inmobiliaria de Registro Público correspondiente se abstenga de registrar cualquier documento relacionado con el inmueble al que se refiere la Certificación de Terminación del 2007”, al efecto, dicha pretensión de prohibición de enajenar y gravar bienes inmueble se encuentra prevista dentro de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. De este modo, en sentencia N° 00706 de fecha 22 de mayo de 2002 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Jorge Bali Rahbe, señaló con relación a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar lo siguiente: “Considera esta Sala, que más que tener la facultad, los jueces están en la obligación de corregir las faltas o errores que se hayan producido en los actos procesales. Tal actuación debe hacerse en concordancia con lo establecido en los valores que dimanan del texto constitucional en relación al carácter prevalente de la justicia por sobre las formalidades no esenciales (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Asimismo cabe destacar, que conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso, lo que de acuerdo a la norma constitucional señalada, lo hace en atención a un estado de derecho y de justicia, cuyo objetivo fundamental es la búsqueda de la verdad, y en razón de ello, constituye un deber inherente a su función, el corregir todos aquellos errores materiales que resulten de los actos procesales, sin prejuzgar sobre la extemporaneidad y falta de contenido material del planteamiento formulado. Aplicadas las nociones anteriores al caso de autos, esta Sala observa: […omissis…] En materia cautelar, el juez -incluido el de la jurisdicción contencioso administrativa- tiene legalmente atribuida la facultad para decretar las medidas preventivas que se requieran en cada caso concreto, a fin de asegurar las resultas del juicio. Así, en atención a lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en el ejercicio de este poder cautelar general, el juzgador ‘...puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: ...3º La prohibición de enajenar y gravar... (omisis)’ Esta facultad otorgada al juez, aparentemente discrecional, se encuentra circunscrita a la verificación de los extremos señalados en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil: la presunción grave de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora), debiendo el peticionario de la medida acompañar medios probatorios de los que pueda derivarse la presunción grave de esta circunstancia. En nuestro ordenamiento jurídico, la normativa referida a las medidas cautelares tiene por objeto hacer recaer una prohibición o impedimento sobre un bien propiedad del demandado. En otros términos, el sujeto contra quien obra una providencia de esta naturaleza, debe ser aquel, contra quien está dirigida la acción propuesta. Lo anterior guarda relación con el fin que persigue el demandante al hacer dicho pedimento, cual es asegurar la ejecución del fallo en la hipótesis de que éste resulte vencedor en la definitiva. Sin embargo, cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado” (Subrayado de esta Corte). Desde la perspectiva que aquí se adopta, esta Corte observa que la parte “demandada” en el caso de autos representa el Municipio Baruta del Estado Miranda, quien no constituye el propietario del bien objeto de la actual pretensión cautelar, a saber, el “Edificio 1 de la Etapa 1, que corresponde al Hotel Residencia-Apartamentos – Suite, con Zonificación H-CCT (Hotel y Comercio Central Turístico)”, por lo que resulta improcedente ejecutar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble siendo aparentemente propietario de un tercero en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos de los actos administrativos impugnados y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión accesoria en la cual se determinó la “aparente” posición jurídica tutelable del recurrente; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva. - De la caución: Declarado lo anterior, correspondería a esta Corte fijar la caución que debería prestar la accionante, como consecuencia de la declaratoria de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en atención a lo establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante, en el caso de autos debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones: En atención a lo establecido expresamente en el artículo in examine, a los fines de proceder a la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado se debe tener en cuenta las “circunstancias del caso” e igualmente exigir a la parte solicitante que preste caución suficiente “para garantizar las resultas del juicio”, lo cual delimita la finalidad del requisito de la caución, pues, el mismo tiene como propósito asegurar la eficacia de la sentencia que recaiga en el proceso contencioso administrativo de nulidad que se inicia. Así, la caución constituye el instrumento a través del cual se garantiza que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o perjuicios que puedan experimentar por el otorgamiento de una medida cautelar acordada en su contra, mientras deviene la sentencia definitiva que habrá de resolver el fondo de la controversia. Aunado a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la caución tiene “(…) la doble finalidad de cubrir posibles responsabilidades que puedan llegar a surgir de la suspensión del acto recurrido y para dar seriedad a quien la solicita, pues con ella se evita que los administrados presenten solicitudes de suspensión temerarias o sin fundamentos serios, es decir, que le impone la carga a favor de los posibles damnificados con su petición, lo cual reviste de seriedad al proceso” (CAMPO CABAL, J. M. “Medidas Cautelares en el contencioso administrativo”. Bogotá: Temis, 1989. p. 165, 171). De manera que, la caución no debe estar destinada tan sólo a cubrir los daños que pueda sufrir la Administración y los intereses generales, sino también, los posibles daños que puedan ocasionar a otros particulares. En atención con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y a los amplios poderes cautelares que el ordenamiento jurídico dispone para los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, esta Corte considera necesario, con el objeto de resguardar los eventuales derechos de la República y garantizar las resultas del juicio principal, ordenar a la recurrente la constitución de una caución otorgada pura y simplemente por un banco o una empresa de seguros autorizada, por la sumatoria de los montos indicados en las Constancias de Cumplimientos de Variables signadas con el N° 492 de fechas 19 de septiembre de 2001, 25 de mayo de 2006, 19 de diciembre de 2006, 18 de junio de 2007 y 16 de agosto de 2007, con número de Catastro N° 107-022-001, es decir, la cantidad de cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos cuarenta y seis bolívares fuertes con diecinueve céntimos (Bs. 495.346,19), por conceptos de “cancelación de la tasa de revisión de proyectos” y “tasa de inspección” prevista en los mencionados actos administrativos por parte de la Tesorería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, concediéndosele un plazo de diez días (10) de despacho contados a partir que conste en autos su notificación, con la advertencia, por una parte, que sólo una vez otorgada la misma es que se podrán materializar los efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos establecida en los párrafos precedentes y, por la otra, que la falta de consignación de la caución dará lugar a la revocatoria de la mencionada medida. Así se declara. Finalmente, y sólo una vez satisfecha la caución, se ordenará oficiar a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin de notificarle acerca de la suspensión de efectos acordada del acto impugnado. Así se decide. IX DECISIÓN • Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: • 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto el 28 de febrero de 2008, por el apoderado judicial del Hotel Tamanaco, C.A., contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de “medida cautelar innominada” realizada por la parte recurrente, en el juicio de nulidad interpuesto por el abogado Rafael Arocha, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco, C.A., contra la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.- PROCEDENTE la solicitud de medida de suspensión de efectos y; en consecuencia, se ordena: 4.1 A la referida Dirección Municipal abstenerse de dictar cualquier otra decisión de trámite o definitiva con respecto al proyecto “Hotel Residencial-Apartamentos-Suites” Etapa I y II presentado por la sociedad mercantil Hotel Tamanaco Suite 1, C.A. hasta tanto se dicte sentencia definitivamente firme en la presente causa. 4.2 La paralización de las actividades de construcción de la II Etapa del referido proyecto, ubicados al final de la avenida principal de las Mercedes, Hotel Tamanaco, Urbanización de Las Mercedes Municipio Baruta del Estado Miranda. 5. IMPROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar. 6. Se ORDENA a la parte accionante prestar caución por el monto de cuatrocientos noventa y cinco mil trescientos cuarenta y seis bolívares fuertes con diecinueve céntimos (Bs. 495.346,19), en un plazo de diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en autos su notificación, con la advertencia que transcurrido dicho plazo sin que sea consignada la referida caución, se procederá a la revocatoria de la suspensión de efectos decretada en el presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los diecinueve (19) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149 ° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Nº AP42-R-2008-000437 ASV / J / 24 En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria