TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000520
El 15 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, incoado por el abogado LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 11.740.211 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.925, actuando en su propio nombre, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
El 16 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 17 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El abogado Luis Mariano Rodríguez Rojas, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) “resulta nula de nulidad absoluta por cuanto el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento, violándoseme así, mis derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa” por cuanto “mi persona nunca fue notificada ni informada sobre la apertura de procedimiento alguno en donde se me investigaría por haber participado, al decir de la administración, de forma irregular en la investigación que culminó con la aquí Resolución impugnada”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Asimismo, denunció vulnerados sus derechos constitucionales a ser juzgado por los jueces naturales y a la presunción de inocencia, por cuanto “PROCOMPETENCIA no tiene ni competencia ni potestad alguna para afirmar que mi persona ha incumplido con la normativa civil, penal, funcionarial y ética señalada en LA RESOLUCIÓN, debido a que tales situaciones escapan del ámbito competencial de la Superintendencia”, ello aunado a que “PROCOMPETENCIA, sin siquiera permitirme alegar o presentar pruebas en mi defensa, y por ende demostrar mi inocencia, señala en LA RESOLUCIÓN que mi persona ha infringido varios cuerpos normativos de naturaleza civil, penal, funcionarial y ética”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Denunció, la violación al debido proceso como consecuencia de la actuación del Superintendente, el cual, sin tener –a su decir- competencia para ello, decidió avocarse y sustanciar el procedimiento que concluyó con la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, ya que “ha de resultar evidente que en cuanto a lo que atañe a la actividad del procedimiento de sustanciación el Superintendente no es superior jerárquico del Superintendente Adjunto ya que existe una clara y diferenciada separación de funciones por ley para ambos funcionarios para lograr la imparcialidad administrativa (...) así el Superintendente abre los procedimientos, dicta medidas cautelares y decide dichos procedimientos –imponiendo o no dependiendo del caso- sanciones administrativas, mientras que el Superintendente Adjunto debe sustanciar dichos procedimientos y en ningún caso decidir sobre el fondo so pena incurrir (sic) en vicios en la competencia que anularían dicho acto en si como los actos administrativos siguientes”. (Subrayado del escrito).
Por ello consideró que “es entonces absolutamente inconcebible que el Despacho del Superintendente, pretendiendo ejercer facultades y competencias que, claramente, no le corresponden, y con fundamento en elementos que se alejan de la realidad y del derecho, arrebate a la Sala de Sustanciación sus potestades de desarrollar la actividad probatoria necesaria para dictar una decisión justa. El desarrollo de las actividades probatorias corresponde a la Sala de Sustanciación, así como lo establece la LPPLC, el Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción, la doctrina administrativa de la Superintendencia (ver Resolución signada con el Nº SPPLC/0007-2005 de fecha 24 de febrero de 2005 (CASO TELEVEN)) y así lo ha señalado la Jurisprudencia dictada tanto por las Cortes de lo Contencioso Administrativo como por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro Máximo Tribunal”. (Mayúsculas del escrito).
Expuso, que “el Superintendente de Procompetencia lejos de actuar conforme a lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el procedimiento que culminó con el acto aquí recurrido, procedió no sólo a avocarse a la sustanciación de dicho procedimiento, viciando de nulidad todos los actos posteriores a dicho avocamiento, sino que además, usurpando funciones del Presidente de la República, procedió a nombrar al ciudadano ‘CRISTIAN ARCILA’ a los fines de que este se encargará (sic), ocupando un puesto denominado ‘Coordinador de Área’, de la sustanciación de los procedimientos sancionatorios que cursaban por ante la Superintendencia, y entre, los cuales, según se evidencia de copias fotostáticas que se acompañan al presente escrito marcadas ‘D’, se encuentra el procedimiento que culminó con la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008”.
Observó, que “la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ha actuado usurpando funciones que corresponden a los órganos jurisdiccionales, esto es, los Tribunales con competencia en lo civil, los Tribunales con competencia en lo penal y al Tribunal disciplinario del Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital”.
Alegó, que el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto existe prescindencia total y absoluta de hechos, ya que “la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron”; error en la apreciación y calificación de los hechos, por cuanto “(...) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación”, y en tergiversación en la interpretación de los hechos, por “uso desviado de la potestad conferida por la Ley”.
Aunado a lo anterior, agregó que “ha quedado plenamente demostrado que nunca fui nombrado como funcionario sustanciador en el procedimiento administrativo sancionatorio signado bajo el Nº SPPLC/0011-2006 y por tanto existía la imposibilidad material de que se realizara una investigación sobre los hechos denunciados resulta evidente que en el presente caso PROCOMPETENCIA al afirmar en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008 que me encontraba incurso en el supuesto contemplado en el artículo 28 LPPELC incurrió en un falso supuesto de hecho que trae como consecuencia la nulidad del acto, concretamente, por haber basado su decisión en hechos inexistentes”. (Negrillas del escrito).
En tal sentido, el recurrente solicitó amparo cautelar, conforme al establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la finalidad de suspender los efectos del punto previo IV.2 de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, hasta tanto se decida el presente recurso, para lo cual fundamentó su requerimiento en la presunta vulneración de los derechos constitucionales relativos al debido proceso y a la defensa, en vista de la prescindencia total y absoluta de procedimiento, justificando la presunción de buen derecho en que “mi persona nunca fue notificada ni informada sobre la apertura de procedimiento alguno en donde se me investigaría por haber participado, al decir de la administración, de forma irregular en la investigación que culminó con la aquí Resolución impugnada”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Asimismo, justificó el fumus boni iuris, en “que el propio acto aquí recurrido NO SEÑALA EN NINGÚN LADO, QUE EN OPORTUNIDAD ALGUNA SE ME HAYA NOTIFICADO, O QUE HAYA REALIZADO ALGUN ALEGATO EN MI DEFENSA, O QUE SE HAYA ABIERTO PROCEDIMIENTO ALGUNO EN MI CONTRA DONDE HAYA PODIDO PROMOVER PRUEBAS U OPONERME A LAS QUE PROMOVIERA LA ADMINISTRACIÓN, esto debido a que NUNCA SE ME ABRIÓ PROCEDIMIENTO ALGUNO EN DONDE SE ME GARANTIZARA EL PLENO EJERCICIO DE MIS DERECHOS CONSTITUCIONALES”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Por otro lado, estimó el recurrente vulnerados sus derechos constitucionales de sólo ser juzgado por los jueces naturales y la presunción de inocencia, para lo cual justificó exclusivamente que el fumus boni iuris “se deriva del hecho de que sin que siquiera se me halla (sic) dado la oportunidad de ejercer mi derecho a la defensa en un proceso, y por ende, probar mi inocencia, la administración me señala como infractor de varias disposiciones del Código Civil, Código Penal, Ley Contra la Corrupción y el Código de Ética del Abogado Venezolano”. (Negrillas del escrito).
Finalmente, solicitó a este Órgano Jurisdiccional que “En su defecto, (...) se sirva acordar la suspensión de los efectos del punto previo IV.2 de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada por el Superintendente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia” y “ordenar que mientras no se decide el presente recurso no se inicien los procedimientos administrativos, civiles, penales o disciplinarios que son solicitados al final del punto previo IV.2 de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008” y se declare la nulidad absoluta del texto íntegro de la Resolución recurrida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos:
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Luis Mariano Rodríguez Rojas, ex funcionario de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008 dictada por el referido Organismo, que señaló que el prenombrado ciudadano “no solo (sic) incurrió en una falta grave al ordenamiento jurídico que regula la actividad de los funcionarios dentro de la Administración Pública, sino que también incurrió en una violación a los preceptos contemplados en el Código de Ética del Abogado Venezolano, lo cual conllevaría a una sanción por parte del Colegio de Abogados” por lo que ordenó “oficiar al Ministerio Público, a la Procuraduría General de la República, y al Colegio de Abogados del Distrito Capital a los fines de que estos entes inicien los procedimientos correspondientes de acuerdo a sus competencias y establezcan las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar sobre la conducta demostrada y comprobada por el mencionado ciudadano en el presente caso”.
Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”.
Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
Visto lo anterior, es preciso apuntar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”.
Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia Número 1.562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que “(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”.
A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se declara.
- De la admisión del recurso:
Procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representado, no hay cosa juzgada y no existe un recurso paralelo y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
Por las razones expuestas, esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.
- Del Pedimento Cautelar:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al “recurso contencioso administrativo de nulidad”, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a revisar, en el caso de autos, los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; y de esta propia Corte, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso bajo análisis, se pretende se acuerde medida de amparo cautelar contra el punto previo IV.2 de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, con la finalidad de suspender los efectos del mismo hasta tanto se decida el presente recurso, para lo cual fundamentó su requerimiento en la presunta vulneración de los derechos constitucionales relativos al debido proceso y a la defensa, en vista de la prescindencia total y absoluta de procedimiento, justificando la presunción de buen derecho en que “mi persona nunca fue notificada ni informada sobre la apertura de procedimiento alguno en donde se me investigaría por haber participado, al decir de la administración, de forma irregular en la investigación que culminó con la aquí Resolución impugnada”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Asimismo, justificó el fumus boni iuris, en “que el propio acto aquí recurrido NO SEÑALA EN NINGÚN LADO, QUE EN OPORTUNIDAD ALGUNA SE ME HAYA NOTIFICADO, O QUE HAYA REALIZADO ALGUN ALEGATO EN MI DEFENSA, O QUE SE HAYA ABIERTO PROCEDIMIENTO ALGUNO EN MI CONTRA DONDE HAYA PODIDO PROMOVER PRUEBAS U OPONERME A LAS QUE PROMOVIERA LA ADMINISTRACIÓN, esto debido a que NUNCA SE ME ABRIÓ PROCEDIMIENTO ALGUNO EN DONDE SE ME GARANTIZARA EL PLENO EJERCICIO DE MIS DERECHOS CONSTITUCIONALES”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Por otro lado, estimó el recurrente vulnerados sus derechos constitucionales de sólo ser juzgado por los jueces naturales y la presunción de inocencia, para lo cual justificó exclusivamente que el fumus boni iuris “se deriva del hecho de que sin que siquiera se me halla (sic) dado la oportunidad de ejercer mi derecho a la defensa en un proceso, y por ende, probar mi inocencia, la administración me señala como infractor de varias disposiciones del Código Civil, Código Penal, Ley Contra la Corrupción y el Código de Ética del Abogado Venezolano”. (Negrillas del escrito).
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa esta Alzada a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido, advierte que la parte accionante señaló el derecho al debido proceso, a la defensa y a ser juzgado por el juez natural, como violentados por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, primeramente vale destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.
Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
Por otro lado, y en lo respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales, al mismo tiempo que ha establecido como puede manifestarse la violación del debido proceso, y ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, es de advertir que prima facie se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, expuso en su punto IV relativo a los Puntos Previos, lo siguiente:
“Como punto previo este Despacho pasa a considerar la situación presentada en la investigación del expediente administrativo sancionador Nº SPPLC/0011-2006, Caso Asociación Venezolana de Agencias de Viaje y Turismo (AVAVIT) contra Aerolíneas, debido a que el ciudadano Luis Mariano Rodríguez, ex funcionario de esta Superintendencia, representó ante este instancia a una de las empresas involucradas en dicho procedimiento sancionatorio.
(...omissis...)
Según se evidencia de las actas del expediente administrativo el ciudadano Juan Domingo Alfonso (...) representante legal de la empresa Compañía Panameña de Aviación S.A. (Copa AIR LINES), el cual en fecha 18 de octubre de 2006, presentó diligencia por medio de la cual designa como representante al ciudadano Luis Mariano Rodríguez, (...) para que conjunta o separadamente, lleve a cabo por ante esa Superintendencia todas las actuaciones necesarias tendentes a defender los derechos e intereses de mi representada (...),
(...omissis...)
El ciudadano Luis Mariano Rodríguez durante el tiempo que estuvo laborando en el organismo realizó actos de investigación en el procedimiento administrativo signado con el número SPPLC/0011-2006 debido a que realizó el proyecto de resolución de apertura además de requerir información a la denunciante por medio de un despacho saneador, para luego de un exhaustivo estudio del caso, realizo el proyecto de Resolución que fue suscrito por el Superintendente en fecha 11 de agosto de 2006, por medio de Resolución Nº SPPLC/0035-2006, la cual dio inicio al procedimiento administrativo. Aunado a que también en dicho acto de apertura se dictaron medidas preventivas, lo cual evidencia que hubo un conocimiento extenso de los hechos planteados en la denuncia por parte del mencionado ciudadano. Dichas actuaciones corren insertas en los folios 205 y 700 del expediente administrativo, en las cuales se evidencian las iniciales (lmr) del ex funcionario Luis Mariano Rodríguez como pruebas de que las mismas fueron realizadas por él.
Todo lo anterior permite afirmar que los actos previos a la apertura del procedimiento administrativo sancionador, forman parte de la investigación que lleva a cabo esta Superintendencia, ya que el procedimiento administrativo se considera iniciado desde el momento en que se interpuso la denuncia a instancia de parte.
(...omissis...)
Lo anterior permite afirmar que el estudio realizado por parte del ciudadano Luis Mariano Rodríguez para efectuar el proyecto de Resolución de Apertura del caso signado Nro. SPPC/0011-2006 fue un proceso de investigación en base a la información suministrada por los denunciantes, aunado al requerimiento de información solicitada por el mismo en fecha 12 de junio de 2006 mediante oficio Nro. 000766, la cual permitió complementar la información suficiente para presumir la comisión de las prácticas anticompetitivas y dar apertura al caso en cuestión.
(...omissis...)
El ex funcionario Luis Mariano Rodríguez, participó en las actuaciones y defensas que fueron presentadas en ocasión del amparo interpuesto por Aeropostal Alas de Venezuela C.A. la cual es una de las empresas involucradas en el expediente administrativo Nro. SPPLC/0011-2006, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cual esta signado por el Nro. AP42-O-0284-2006, así como también asistió a la audiencia efectuada en fecha 20 de septiembre de 2006.
De igual modo participó en la elaboración de la solicitud de avocamiento por parte de esta Superintendencia ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue presentada en fecha 31 de agosto de 2006.
El ciudadano Luis Mariano Rodríguez ejercía poder general conferido por esta Superintendencia con la finalidad de representar, defender y sostener los derechos e interés de la República Bolivariana de Venezuela en los Recursos Contenciosos Administrativos de Nulidad que se interpongan de efectos particulares emanados de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
(...omissis...)
En virtud de lo anterior se puede observar que el ciudadano Luis Mariano Rodríguez incurrió en negligencia en el cumplimiento de sus deberes como apoderado de la República, de conformidad con las normas trascritas supra, de las cuales se desprenden las obligaciones que como abogado al servicio de la Administración Pública, debió observar.
(...omissis...)
Vistos los argumentos legales anteriormente expuestos, este Despacho considera que el ciudadano Luis Mariano Rodríguez incurrió en el supuesto contemplado en el artículo 28 de la Ley para Promover y Proteger del Ejercicio de la Libre Competencia, al ser designado como representante legal de la sociedad mercantil Compañía Panameña de Aviación S.A. (Copa AIR LINES).
Igualmente, considera este Despacho que la conducta desplegada por el referido ciudadano, se configura dentro de los supuestos establecidos en las normas trascritas anteriormente, por lo cual este Despacho ORDENA oficiar al Ministerio Público, a la Procuraduría General de la República, y al Colegio de Abogados del Distrito Capital a los fines de que estos entes inicien los procedimientos correspondientes de acuerdo a sus competencias y se establezcan las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar sobre la conducta demostrada y comprobada por el mencionado ciudadano en el presente caso.”
Ahora bien, esta Corte observa que la Resolución recurrida Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), fue dictada en razón de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de las sociedades mercantiles AMERICAN AIR LINES, CONTINENTAL AIR LINES, IBERIA, ASERCA AIR LINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVICACION, S.A., COPA AIR LINES, DELTA AIR LINES, LAN AIR LINES, TAP, AIR CANADA, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR EUROPA, RUTACA Y AVIOR, C.A., por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 ordinal 1º, 13 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en la cual en uno de los puntos previos se estimó la actuación del abogado Luis Mariano Rodríguez Rojas, sin que éste punto fungiera como decisivo en el tema de fondo analizado, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, no estima prima facie, que el acto recurrido debía ser notificado al hoy recurrente, por no tratarse, al menos en principio no se evidencia, de un procedimiento administrativo instaurado en su contra, y menos aun que le haya impuesto una sanción en concreto, lo que hace deducir a este Órgano Jurisdiccional, al menos en esta etapa cautelar, que el derecho a la defensa y al debido proceso no fue quebrantado. Así se declara.
Con respecto a la vulneración de la garantía a la presunción de inocencia alegada por el recurrente como sustento del fumus boni iuris en el marco del amparo cautelar solicitado, observa esta Corte que el recurrente no señala de manera clara y precisa cuáles son las pruebas mediante las cuales se constituye la presunción grave de buen derecho, ni establece de manera clara como la Resolución cuestionada vulnera la presunción de inocencia, y por cuanto es necesario que se hayan acompañado los medios probatorios suficientes que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional los requisitos necesarios a los fines de otorgar la cautela solicitada y, en el caso concreto, luego de una revisión preliminar y no definitiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que no existen elementos probatorios suficientes en autos que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional Colegiado la existencia del buen derecho, sin que se emita un pronunciamiento anticipado del fondo del asunto. Así se declara.
De conformidad con todo lo expuesto, no es posible para esta Corte presumir el buen derecho que debe asistir a la parte recurrente para acordar la medida cautelar solicitada, resultando, así, innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, el cual, de conformidad con lo expresado anteriormente, es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris.
Por todos los razonamientos anteriores, en razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte declarar la improcedencia del amparo constitucional interpuesto. Así se decide.
Desestimada como ha sido la pretensión cautelar solicitada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y a tal efecto se observa lo siguiente:
En cuanto a la tempestividad del recurso, observa esta Corte, que el recurrente se dio por notificado de la decisión dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el 7 de noviembre de 2008, y ejerció el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, el 15 de diciembre del mismo año, motivo por el cual considera –al menos en esta fase– que el presente recurso ha sido ejercido dentro del lapso de Ley, establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
- De la suspensión de efectos solicitada.
Esta Corte observa, que el recurrente solicitó a este Órgano Jurisdiccional que “En su defecto, (...) se sirva acordar la suspensión de los efectos del punto previo IV.2 de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, dictada por el Superintendente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia” -sin esgrimir mayores argumentos- y requirió “ordenar que mientras no se decide el presente recurso no se inicien los procedimientos administrativos, civiles, penales o disciplinarios que son solicitados al final del punto previo IV.2 de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008” y aunque no encuadró su petición en ninguna normativa, este Órgano Jurisdiccional entiende que la misma se solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere la mencionada norma, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Así, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Esta Corte observa, de la suspensión de los efectos del acto impugnado solicitada de conformidad –según lo entiende este Órgano Jurisdiccional- con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que el recurrente no ilustró ni aportó elemento alguno que sirviera de convicción acerca del aparente perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de la pretensión de la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Al margen de la anterior declaratoria, conviene hacer referencia a lo estatuido en el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, en cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, las medidas cautelares que se estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, aportando el material probatorio, así como la exposición de motivos fácticos y jurídicos que verifiquen los requisitos de procedencia respectivos, esto es, el buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo. (Vid. Sentencia Nº 2008-717 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 7 de mayo de 2008, caso: Municipio Candelaria del Estado Trujillo).
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROJAS, contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 del 3 de noviembre de 2008 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
2.- ADMITE el recurso ejercido.
3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
5.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el proceso continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-N-2008-000520
AJCD/02

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2009-____________.

La Secretaria,