TSJ Regiones - Decisión

eJUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000529

El 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medidas cautelares de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A. LACSA, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 10 de octubre de 1979, bajo el Nº 38, Tomo 161-A-Pro, contra la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que sancionó a su representada, condenándola a pagar la suma de Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 449.205,44), y asimismo, le ordenó “cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”.
En fecha 14 de enero de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 15 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDAS CAUTELARES DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito presentado en fecha 17 de diciembre de 2008, los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando en representación de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, fundamentándose en lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y 53 y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida de suspensión de efectos contra la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Señalaron, que en fecha 30 de mayo de 2006, la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) y un grupo de agencias de viajes, interpusieron denuncia por ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, contra un grupo de líneas aéreas, dentro de las cuales se encuentra su representada, por la presunta realización de las prácticas prohibidas tipificadas en los artículos 6, 10 numeral 1 y 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Expusieron que la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, presentó su escrito de defensas ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, rechazando en todas y cada una de sus partes los hechos expuestos en la denuncia indicada y, en especial, expuso los siguientes argumentos, los cuales procedieron a reiterar y hacer valer en el presente recurso, como sigue:
“La rebaja de un 10% de comisión a un 6% no constituye una lesión continuada, antes por el contrario, la práctica que en realidad se denuncia fue la decisión asumida el año 2000 de rebajar al 6% la comisión percibida por las agencias de viajes, la cual no puede ser considerada anticompetitiva, siendo como rige el libre mercado, conforme lo prevén los artículos 112 y 113 de la Constitución vigente.
 Si tal decisión constituye una práctica prohibida en el marco de la LPPLC, la misma no es sancionable, por cuanto desde el año 2000 hasta la fecha de la interposición de la denuncia transcurrieron más de seis (06) años, acarreando en consecuencia su inadmisibilidad al verificarse la prescripción prevista en el artículo 33 de la LPPLC.
 El mercado relevante se debe circunscribir a la venta de boletos aéreos que se comercializan a los usuarios con destino a Costa Rica y a Perú, bien sea a través de ruta directa, esto es, Caracas-San José de Costa Rica-Caracas y Caracas-Lima-Caracas, o mediante el uso de conexiones aéreas internacionales, que sean sustituibles bajo criterios razonables.
 LACSA compite en el mercado de transporte aéreo internacional con destino indirecto hacia San José de Costa Rica, con línea aérea COPA AIRLINES.
 Para el momento de la denuncia, LACSA competía en la ruta directa con destino a la ciudad de Lima, tanto con AEROPOSTAL como LAN CHILE.
 LACSA no ejerce poder de mercado alguno, pues es la única transportista que vuela directamente hacia San José de Costa Rica. Asimismo, ni siquiera ha incidido en las políticas de comercialización y, en concreto, en la fijación de las tarifas, respecto de sus competidoras, respecto de las rutas indirectas.
 LACSA no ejerce poder de mercado alguno, en la ruta directa hacia Perú, desde que no ha incidido en las políticas de comercialización de sus competidoras.
 Asimismo, LACSA no es capaz de competir con las agencias de viaje en la venta de boletería aérea, en tanto sólo se dedica al transporte aéreo internacional y se encuentra imposibilitada de ofrecer los innumerables servicios que prestan las agencias de viajes. De allí la preferencia de los usuarios quienes adquieren mayoritariamente a las agencias de viajes, los boletos aéreos para utilizar los servicios de LACSA. En realidad es LACSA la que depende de la tarea que realizan las agencias de viajes.
 A todo evento, la rebaja en la comisión, es una práctica lícita, justificada en razones comerciales y de eficiencia, a nivel internacional, asumida por nuestra casa matriz, debido al incremento de los costos que afectan la operatividad de la empresa. LACSA no ha incurrido en cartelización, desde que no ha actuado concertadamente en la fijación de la comisión a pagar a las agencias de viaje por venta de boletos aéreos.
 De hecho, las líneas aéreas que concurren con LACSA a prestar el servicio de transporte aéreo con destino indirecto a las rutas en las que actúa, no pagan igual comisión fija, ni aplican el mismo sistema y tarifas de las over comission (sic).
 Respecto de las líneas aéreas, cuyas rutas llegan tanto a San José de Costa Rica y Perú, mediante conexión o escala en otra ciudad, existe plena competencia efectiva; tan es así, que en ninguna de las rutas existe posición de dominio alguna.
 En cuanto a la existencia de un presunto abuso de la posición de dominio colectiva, las líneas aéreas no son competidores de las agencias de viajes, en tanto ejercen actividades distintas; la única actividad que podría considerarse común es la venta de boletos y para ello, sería necesario que la denunciante demostrara que todas las líneas aéreas, consideradas como un solo agente económico –lo cual es imposible– superan con creces la venta de boletos que realiza las agencias de viajes, hecho absolutamente negado”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Continuaron narrando que, finalizada la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual –según exponen– de forma alguna fueron valoradas por la Superintendencia las pruebas promovidas por su representada, en fecha 3 de noviembre de 2008, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia emite Resolución signada bajo el Nro. SPPLC/0020-2008, mediante la cual determinó que la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA conjuntamente con otras aerolíneas había supuestamente incurrido en la práctica contraria a la libre competencia contenida en los artículos 10, numeral 1, y 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Así, luego de realizar un análisis respecto de los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto, denunciaron que la resolución impugnada resultaba nula, por incurrir en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.
Al respecto, señalaron que la resolución impugnada “violó el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, ya que: a) sancionó a LACSA sin analizar los argumentos y las pruebas presentados por dicha empresa que desvirtúan las imputaciones formuladas por PROCOMPETENCIA; y b) la Resolución determinó la práctica de cartelización de todas las líneas aéreas y la realización de supuestas prácticas exclusionarias sin elemento probatorio suficiente que determinara esa conducta; c) Se impuso una sanción carente de motivación alguna y sin exponer los elementos fácticos, jurídicos y técnicos que se evaluaron para establecer el monto de la multa”. (Negrillas del original).
En cuanto al mismo artículo constitucional delatado como violentado, indicaron, que la resolución impugnada “violó el principio de presunción de inocencia (…), ya que la Resolución determinó, sin prueba alguna, que la reducción de las comisiones tenía la intención de sacar del mercado a las agencias de viajes”. (Negrillas del original).
Señalaron, que la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, “violó el principio de libre competencia que consagra el artículo 113 de la Constitución, desde que la Resolución cuestionó la reducción de las comisiones otorgadas a las agencias de viajes, a pesar de que se trató de una conducta que pueden realizar libremente las líneas aéreas en ejercicio de su derecho a la libertad económica, con fundamento en las Resoluciones dictadas por Procompetencia en el año 2000 y en la normativa internacional que rige las relaciones jurídicas existente entre las agencias de Viajes y las líneas aéreas”. (Negrillas del original).
Indicaron, que igualmente “violó el principio de seguridad jurídica y confianza legítima consagrado en el artículo 299 de la Constitución, ya que la Resolución cuestionó la posibilidad de que las aerolíneas pudieran reducir las comisiones, a pesar de que en el año 2000 Procompetencia había indicado que existía libertad de competencia en el establecimiento de las comisiones por la comercialización de pasajes aéreos”. (Negrillas del original).
Denunciaron, que la Resolución recurrida “violó la cosa juzgada administrativa, lo cual vicia de nulidad absoluta la Resolución Impugnada de conformidad con el con (sic) artículo 19, numeral 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas del original).
Continuaron, señalando que la resolución impugnada es nula “por cuanto el objeto de la orden administrativa contenida en la Resolución es indeterminado, lo cual la vicia de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 3º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto ese vicio hace imposible su ejecución”. (Negrillas del original).
Arguyeron, que la resolución impugnada “incurrió en falso supuesto de hecho, dado que la Resolución se fundamentó en hechos falsos, inexistentes y erróneamente apreciados por PROCOMPETENCIA, para considerar que LACSA incurrió en dos prácticas anticompetitivas, como son: 1) Cartelización con competidores conforme lo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y 2) Prácticas exclusionarias según lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de la Libre Competencia, todo lo cual es absolutamente improcedente ”. (Negrillas del original).
Finalmente, denunciaron que “la multa impuesta a LACSA es totalmente INMOTIVADA lo cual acarrea su nulidad absoluta por ser violatoria del derecho a la defensa, pues la Resolución no indicó nada respecto a los elementos utilizados para determinar la multa, simplemente se estableció en una lista carente de explicación el monto de la sanción”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De otra parte, requirieron medida cautelar de suspensión de efectos, como sigue:
“De conformidad con el artículo 54 de la Ley de PROCOMPETENCIA solicitamos medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Impugnada, a cuyos efectos presentaremos fianza por la cantidad indicada en ese acto administrativo, es decir por la cantidad de Cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 449.205,44). Según lo dispuesto en el artículo 54 de la referida Ley, con la presentación de la referida fianza, resulta procedente la suspensión de efectos de la Resolución impugnada y así, respetuosamente, solicitamos sea declarado una vez que consignemos esa garantía judicial”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Así, respecto de la mencionada fianza, fundamentándose en la decisión Nº 2008-378 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de marzo de 2008, que –según exponen– determinó la posibilidad de que el Juez contencioso controle el monto de la caución establecida por Procompetencia, y exponiendo que la caución exigida a su representada constituía un monto desproporcionado carente de fundamento técnico y jurídico, requirieron una reducción de la misma, de la siguiente forma:
“A todo evento, ciudadanos Magistrados, teniendo en cuenta que la referida multa fue impuesta por PROCOMPETENCIA de forma absolutamente arbitraria y sin explicación alguna, solicitamos respetuosamente a esa Corte que en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa de nuestra representada, se reduzca la cantidad de la caución establecida por PROCOMPETENCIA, pues es del mismo valor de la multa, el cual es exagerado y carece de sustento jurídico alguno. Nótese que se trata de un monto superior al que se estableció a varias de las empresas sancionadas, lo cual evidencia la falta de fundamento de esa decisión”. (Mayúsculas del original).
Adicionalmente, solicitaron –de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002–, que se suspendan los efectos de la orden administrativa que establece la Resolución, la cual –denunció– resulta absolutamente indeterminada y causa indefensión a su representada.
En el mismo orden de ideas, indicaron que el fumus bonis iuris se encuentra “plenamente verificado, pues es evidente que la orden administrativa de fundamentó en todas las consideraciones ilegales que formuló la Resolución Impugnada, al estimar, sin prueba alguna y bajo una interpretación absolutamente falsa de los hechos, que LACSA y las demás líneas aéreas investigadas habían incurrido en las prácticas anticompetitivas consagradas en los artículos 10 y 6 de la Ley de PROCOMPETENCIA. Se trata de una orden administrativa sustentada en una Resolución que incurre en vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad”.
Sobre el mismo buen derecho, continuaron señalando que el mismo “deriva de la propia orden administrativa que contiene la Resolución, pues como se denunció, su objeto es absolutamente indeterminado lo cual la hace de imposible ejecución y, por ende, la vicia de nulidad absoluta conforme lo establece el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En efecto, como se precisó, con anterioridad, la Resolución no establece en específico qué significa el cese de las conductas anticompetitivas sancionadas, ni cuáles son las consecuencias concretas de ese mandamiento. No indica ni siquiera, cuál es a juicio de Procompetencia el monto de la comisión que no se considera una práctica exclusionaria que atenta contra las agencias de viajes”. (Negrillas del original).
Argumentaron que, “si la orden que pretendió establecer PROCOMPETENCIA fue la imposibilidad de que las líneas aéreas pudieran reducir las tarifas, es evidente que se trata de una decisión que afecta directamente su esfera jurídico patrimonial, ya que de forma ilegítima y en contra del ordenamiento jurídico vigente se les impidió a LACSA establecer libremente el porcentaje de la comisión que puede pagar a las agencias de viajes y se le obligó a mantener de forma perpetua el mismo monto de ese concepto”. (Mayúsculas del original).
Denunciaron, que con ese mandamiento se restringe la posibilidad de que cada línea aérea, en atención al régimen jurídico vigente en Venezuela y en el Derecho Internacional, el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los criterios administrativos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tenga la libertad de modificar el porcentaje de la comisión que pagan a las agencias de viaje; asimismo, que la medida restringe la libertad económica, ya que se trata de la comisión que paga su representada por la venta de pasajes aéreos, lo cual constituye un elemento económico que incide significativamente en las actividades que desarrolla su mandante y, como tal –expusieron– debería ser revisada según las condiciones del mercado.
Arguyeron, que al limitarse la posibilidad de reducir las mencionadas comisiones, su representada está obligada a enfrentar en contra de su voluntad todos los costos que implican el pago de una comisión que –a su decir– no se adecúa al funcionamiento actual del mercado aéreo.
Sobre el mismo punto, indicaron que el mandamiento pretendido por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aunque –a su entender– resulta indeterminado, impone a su representada la prohibición perpetua de modificar el porcentaje de la comisión, lo que –según denuncian– se traduce en una grave afectación de su patrimonio, ya que se impone el deber de pagar permanentemente una cantidad de dinero que no está obligada a soportar.
Por último, advirtieron que debía tomarse en cuenta que con la medida adoptada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, se afecta la libre competencia en la venta de pasajes aéreos, lo que –a su parecer– incide en la eficacia y calidad de esos servicios, ya que –según explicaron– con la Resolución se obliga a las líneas aéreas a pagar el mismo porcentaje a todas las agencias de viajes, independientemente de las circunstancias económicas que se presenten en cada relación contractual, lo que –a su entender– se traduce en graves daños patrimoniales a su representada, con lo cual exponen se justifica la suspensión de efectos de la orden administrativa contenida en la Resolución impugnada.
Finalmente, señalaron:
“Con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas, solicitamos respetuosamente a esa Corte que ADMITA el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008; ACUERDE la medida cautelar de suspensión de la orden administrativa y la multa impuesta en la Resolución Impugnada en los términos en que se indica en el capítulo VI de este escrito; y 3) DECLARE CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, ANULE en todas sus partes la Resolución Impugnada”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso de nulidad:
Como punto previo debe este Órgano Jurisdiccional analizar su competencia para conocer del presente recurso. En ese sentido se advierte que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/-0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conjuntamente con la solicitud de suspensión de efectos de la multa impuesta a su representada en la misma, así como de la orden administrativa de “cesar inmediatamente la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y 53 y 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Al respecto, observa la Corte que a tenor de lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”.
Se trata entonces en este caso de la impugnación de un acto administrativo que agota la vía administrativa, por expresa disposición legal, aún cuando se trata de un acto emanado de un órgano administrativo que no se ubica en la cúspide de la jerarquía ministerial a la cual pertenece, pues, en efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la misma Ley, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es un órgano dotado de autonomía funcional en las materias de su competencia, pero que, como órgano administrativo que es, carece de personalidad jurídica propia y, por ende, se inscribe dentro de la organización del Poder Ejecutivo Nacional, y concretamente, dentro de la organización del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio. (Vid. Sentencia Nº 2007-2249, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 17 de diciembre de 2007, caso: Laboratorios Wyeth, S.A.)
Visto lo anterior es preciso apuntar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estimó “necesario continuar con el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, referido a que la competencia de esta Sala en materia de control de los actos dictados por la Administración Pública, a través del recurso contencioso administrativo de anulación se circunscribe a los actos administrativos dictados por los órganos superiores de la Administración Pública Central, los cuales son el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, según lo dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17 de octubre de 2001; asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, los cuales según la norma indicada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales, salvo que no estén atribuidos a otra autoridad.”
Por consiguiente, tal como lo señaló esta Corte en sentencia No. 1562 de fecha 14 de agosto de 2007 (caso: Comercializadora Todeschini, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dio en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Y concluyó que “[…] atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal […]”. (Vid. Sentencia Nº 2007-2249 supra referida).
A la luz de los criterios antes expuestos observa la Corte que en el presente caso se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de anulación contra un acto dictado por un órgano desconcentrado del Ejecutivo Nacional, el cual es, por tanto, distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide.
II. De la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto:

Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo de anulación interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad de recursos contencioso-administrativos de anulación que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley.
En este sentido se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada.
Por lo que corresponde a la tempestividad del recurso incoado, advierte la Corte que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contra las Resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo de conformidad con la Ley de la materia.
En el caso de autos el acto administrativo impugnado se encuentra contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-08 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Ahora bien, no consta en autos la fecha precisa en la cual se realizó la notificación del acto impugnado a la sociedad recurrente; no obstante, advierte la Corte que lógico resulta que dicha notificación no puede haberse producido nunca antes de la fecha emisión del acto, la cual, como se ha señalado, se produjo el 3 de noviembre de 2008, así, se tiene que desde la fecha de emisión del acto y hasta la fecha de interposición del recurso transcurrieron un total de cuarenta y cuatro (44) días continuos, razón por la cual aprecia la Corte que no se ha consumado la caducidad de la presente acción. Así se declara.
En virtud de lo anterior, revisadas como han sido las causales contenidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la República Bolivariana de Venezuela así como los requisitos de forma que exige el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, esta Corte observa –salvo su apreciación en la definitiva– que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, establecidas en los mencionados artículos, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que lo procedente es admitir el recurso interpuesto. Así se decide.
III. De las protecciones cautelares requeridas:
Los apoderados judiciales de la recurrente, requirieron que de conformidad con el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, esta Corte dicte medida cautelar de suspensión de efectos de la “Resolución Impugnada”, a cuyos efectos señalaron que presentarían fianza por la cantidad indicada en ese acto administrativo, es decir por la cantidad de Cuatrocientos cuarenta y nueve mil doscientos cinco con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 449.205,44).
Sin embargo, señalando que teniendo en cuenta que la referida multa fue impuesta de “forma absolutamente arbitraria y sin explicación alguna”, solicitaron a esta Corte la reducción de la cantidad de la caución establecida en la Resolución impugnada, “pues es del mismo valor de la multa, el cual es exagerado y carece de sustento jurídico alguno”, destacaron asimismo que “se trata de un monto superior al que se estableció a varias de las empresas sancionadas, lo cual evidencia la falta de fundamento de esa decisión”.
Adicionalmente, solicitaron que de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, se suspendan los efectos de la orden administrativa que establece la Resolución, la cual –denunciaron– resulta absolutamente indeterminada y causa indefensión a su representada, a tal efecto, desarrollaron la supuesta verificación de los requisitos de procedencia de la medida requerida.
Precisado lo anterior, esta Corte pasa a decidir sobre las descritas peticiones:
1. De la reducción de la cantidad de la caución establecida en la Resolución impugnada:
Tal como se vio, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución Nº SPPLC/0020-2008, de fecha 3 de noviembre de 2008, –entre otras decisiones– sancionó a la recurrente condenándola al pago de una multa que asciende a la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 449.205,44).
Ahora bien, a fin de pronunciarse sobre la reducción de la caución requerida, previamente esta Corte estima oportuno traer en actas lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 38. En la resolución que ponga fin al procedimiento, la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas por esta Ley.
(…omissis…)
Parágrafo Segundo: En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisión, de conformidad con el Artículo 54”.
Igualmente, se advierte lo dispuesto en el artículo 54 de la misma Ley, el cual establece:
“Artículo 54. Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspenderán si el ocurrente presenta caución, cuyo monto se determinará, en cada caso, en la resolución definitiva, de conformidad con el parágrafo segundo del Artículo 38”.
De los anteriores artículos se desprende que el legislador ha establecido que cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “que determinen la existencia de prácticas prohibidas”, los efectos de las mismas se suspenderán “si el recurrente presenta caución”, y que el monto de la misma se determinará –en cada caso– en la misma resolución dictada por la mencionada Superintendencia, siendo que, en el caso que nos ocupa, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia estableció como monto de la caución “para la suspensión de los efectos de la multa”, la cantidad de Cuatrocientos Cuarenta y Nueve Mil Doscientos Cinco Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 449.205,44).
Aquí resulta oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 1.260, de fecha 11 de junio de 2002, realizó una “interpretación constitucionalizante” del mencionado artículo 54, precisando los extremos que debe analizar el Juez contencioso-administrativo para otorgar la suspensión de efectos contemplada en dicha disposición normativa, como sigue:
“Observa esta Sala que una correcta interpretación de las disposiciones comentadas permite afirmar:
Que la Ley prevea la obligación de que Procompetencia señale un monto que sería suficiente para garantizar los posibles daños que podrían producirse con la suspensión del acto, lejos de ser un elemento que vulnere o dificulte la posibilidad de obtener una tutela judicial cautelar, por el contrario la facilita. Ciertamente, el señalamiento de dicho monto por parte de la Superintendencia constituye una manifestación clara del principio constitucional de colaboración de poderes hecha en interés y beneficio del sancionado por las Resoluciones de Procompetencia y que en nada afecta el principio de separación de poderes de origen constitucional, toda vez que es una estimación (opinión técnica) que por exigencia de la Ley se establece ‘a priori’ -antes de que el interesado ocurra a la jurisdicción contencioso-administrativa- y que, de ser aceptada por el recurrente, en principio, podría considerarse suficiente por el Juez contencioso administrativo para la suspensión de los efectos del acto impugnado de una manera semi-automática.
Asimismo, deben resaltarse algunos elementos que informan la figura analizada como lo son:
a) La naturaleza de la caución es judicial. Se da en el marco de un proceso contencioso-administrativo de anulación, no se constituye ante la autoridad Administrativa;
b) Como una opinión técnica que es, el Juez contencioso administrativo no está sujeto en ejercicio de su potestad cautelar al ‘monto’ que estima la Administración como suficiente para caucionar en el caso concreto. No hay menoscabo de la autonomía judicial en esta materia;
c) La determinación de la corrección, idoneidad y suficiencia del monto a solicitarse para los efectos de la caución la determina el juez contencioso administrativo y está sometida al control del sujeto contra quien obra;
d) La existencia de la modalidad de suspensión de los efectos del acto por la vía de la caución no excluye la posibilidad de que dicha suspensión pueda obtener el recurrente por los otros mecanismos legales existentes.
De esta forma, en aras de la celeridad consustancial a la tutela judicial cautelar efectiva -cuya vulneración aduce el recurrente-, la Ley previó que el juez contencioso administrativo contara con un simple parámetro técnico de referencia que le permitiera suspender los efectos del acto por una vía más expedita y menos gravosa desde el punto de vista procedimental y argumental para el accionante para obtener la suspensión de efectos, toda vez que al suspender la ejecución del acto sancionatorio como consecuencia de la aludida caución, no se requeriría demostrar los extremos del artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ni los correspondientes a la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Hechas las disquisiciones anteriores, resulta fácil comprender que, aún en el caso de que la Administración incurriera en el error de excederse en la fijación del quantum de la referida caución, ya sea por errores meramente técnicos o como medida efectista que impide a los administrados suspender preventivamente la ejecución de la sanción por presuntas prácticas prohibidas, tal como es sabido sucede abiertamente en la práctica administrativa, ello en ningún modo obsta para que el juez contencioso administrativo rechace ese quantum referencial y, en virtud de la potestad cautelar que le es inherente, modifique discrecionalmente, el monto de la caución por considerar que la misma sea desproporcionada e irracional. Por otra parte, reitera esta Sala Constitucional, una vez quede establecido el monto de la caución por el Tribunal y cumplidas por el administrado las actuaciones pertinentes para la constitución de dicha garantía, queda excluido de plano todo análisis sobre los extremos legales de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos (fumus boni iuris y periculum in mora), puesto que, al ser la caución -como se indicó supra- una garantía en beneficio de los particulares, constituida la misma opera la suspensión de la ejecución de la sanción sin necesidad de ninguna otra actuación.
Finalmente, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de su cualidad de máximo y último intérprete de la Constitución en cuanto al control concentrado de las leyes, no se encuentra restringida en cuanto a sus potestades por los argumentos esgrimidos por las partes en juicio, pasa a hacer ciertas consideraciones sobre puntos no alegados por las partes pero que han sido objeto de examen en el presente fallo.
Justamente, como fuera advertido en párrafos precedentes, la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar a particulares diferentes del accionante en el juicio contencioso administrativo de nulidad, más aún atendiendo a la realidad de que los procesos sancionatorios llevados a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pudiesen ser enmarcados dentro del concepto de los procedimientos “cuasijurisdiccionales”.
En estos términos, debe esta Sala hacer notar el hecho de que la aplicación de la modalidad cautelar establecida en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia pudiese afectar de manera grave tanto al mercado y en consecuencia a los consumidores, como a aquellos agentes económicos contra los cuales hubiese operado de hecho la conducta prohibida desplegada por el particular sancionado, de manera tal que en una interpretación constitucionalizante, estima esta Sala que el órgano jurisdiccional encargado de conocer de la nulidad de los actos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia deberá tener en cuenta, en cada caso concreto, a los efectos de acordar la suspensión de efectos según lo establecido en el tantas veces aludido artículo 54, la afectación que tal suspensión tendría sobre los intereses generales o terceros definidos. Así pues, la amplia potestad cautelar que le es propia a los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa, permite que éstos reduzcan el monto de la caución ‘propuesta referencialmente’ por la Administración, cuando consideren que ésta se haya excedido en tal fijación; pero, asimismo, deben rechazar la caución y la consecuente suspensión de la ejecución del acto impugnado, en el exclusivo caso de que sea evidente que tal medida afectará intereses generales o de terceros definidos”.
Ahora bien, los apoderados judiciales de la recurrente, solicitaron que esta Corte ordenada la reducción de la cantidad de la caución establecida en la Resolución impugnada, para lo cual fundamentaron su petición requiriendo que se tomara en cuenta el criterio supuestamente asumido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de marzo de 2008, refiriéndose en su escrito al fallo Nº 2008-378, sin embargo, luego de una revisión exhaustiva, este Órgano Jurisdiccional verificó que la sentencia invocada por la referida representación judicial, en nada respalda lo peticionado por los apoderados judiciales de la recurrente.
No obstante lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advierte que respecto de la potestad del Juez Contencioso Administrativo de reducir el monto de la caución propuesta por la Administración, este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia Nº 2008-383 de fecha 27 de marzo de 2008, caso: Diageo Venezuela, C.A., asumió el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia supra citado.
Así las cosas, en aplicación del referido criterio, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecer que en esta etapa cautelar, estima que la adopción de la medida de suspensión de efectos de la sanción de multa recurrida no causa perjuicios a terceros ni a los intereses generales y que, en el supuesto de ser declarado sin lugar el presente recurso, el pago de la multa estaría garantizado por la fianza que a tal efecto deberá constituirse.
Ahora bien, a efectos de pronunciarse sobre la solicitud de reducción de la caución impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, este Órgano Jurisdiccional del estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, observa:
• Que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, concluyó que había quedado “suficientemente demostrada la violación” por parte de las sociedades mercantiles denunciadas, declaradas infractoras –entre ellas la recurrente– de los artículos 10 ordinal 1º, referente a la práctica concertada para la disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, y 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
• Que en la Resolución impugnada, se especificó, que “a los fines de establecer el monto de la sanción, es necesario describir el contexto en el cual se ha verificado la realización de las prácticas prohibidas, pues es tal contexto el que delimita el grado de responsabilidad de las empresas infractoras”.
• Asimismo, se refirió que “la determinación del grado de responsabilidad frente a la comisión de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se establece atendiendo a los criterios consagrados en el artículo 50º eiusdem (…) garantizando el cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 122º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
• Que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, luego de realizar un análisis y “considerando la dimensión de los mercados afectados” impuso a las sociedades mercantiles denunciadas, declaradas infractoras –entre ellas la recurrente–, multas que oscilan entre Ochenta y Cinco Mil Cuatrocientos Noventa Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 85.490,22) y Un Millón Ochocientos Diez Mil Quinientos Noventa y Ocho Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs. 1.810.598,85).
De lo anterior, prima facie observa esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución impugnada realizó un análisis previo sobre las precisiones que de acuerdo a la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debían considerarse y tomó en cuenta una serie de aspectos a fin de establecer los montos de las multa impuestas, siendo que las respectivas cauciones fueron fijadas en las mismas cantidades, respectivamente; de otra parte, se observa que la representación judicial de la recurrente se limitó a explanar que la multa impuesta a su representada resultaba “arbitraria”, y que la caución exigida era “exagerada” y “sin sustento jurídico”, “por ser el mismo valor de la multa”, sin explicar específicamente y menos aún demostrar con elemento probatorio alguno la exageración delatada respecto de la caución fijada.
Así las cosas, luego de realizar un estudio preliminar de la Resolución impugnada y de las actas que conforman el expediente, en virtud de que la parte recurrente no demostró cómo la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia resultaba “exagerada”, aunado al hecho de que estima esta Corte que mal podría considerarse exagerada una caución que es fijada por el mismo monto de la multa cuyo cumplimiento se debe asegurar, es forzoso entonces para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluir que la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, no resulta desproporcionada o irracional, razón por la cual, niega la petición referida a la reducción de la mencionada caución. Así se decide
Decidido lo anterior, es de aclararse que en caso de que la recurrida preste la respectiva caución que ordena el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de acuerdo a lo establecido a tal efecto por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia este Órgano Jurisdiccional procederá a emitir el respectivo pronunciamiento sobre la suspensión de los efectos de la multa impuesta por la referida Superintendencia en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008. Así se declara.

2. De la suspensión de los efectos de la orden administrativa que establece la Resolución impugnada, referida al cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la Libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.:
La representación judicial de la recurrente solicitó que de conformidad con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia Nº 1.260 del 11 de junio de 2002, se suspendan los efectos de la orden administrativa que establece la Resolución, la cual –denunciaron– resulta absolutamente indeterminada y causa indefensión a su representada, a tal efecto, invocaron la verificación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares a los que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Ahora bien, esta Corte observa que los apoderados judiciales de la recurrida no precisaron la norma sobre la cual basan su petición de suspensión de efectos, sin embargo, se advierte que han solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos de una orden administrativa que se encuentra inmersa en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, siendo que lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos fue solicitada sin precisar claramente su fundamento legal, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera oportuno señalar, que si bien la representación judicial de la recurrente incurrió en una imprecisión al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos, no es menos cierto que la misma persigue la suspensión de efectos de la ya tantas veces referida orden administrativa, razón por la que resulta menester revisar su procedencia, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia N° 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Vargas Serrano).
Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales “nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez Contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la representación judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, a fin de ilustrar a este Órgano Jurisdiccional sobre la verificación de los requisitos de procedencia de la medida requerida, argumentaron que, “si la orden que pretendió establecer PROCOMPETENCIA fue la imposibilidad de que las líneas aéreas pudieran reducir las tarifas, es evidente que se trata de una decisión que afecta directamente su esfera jurídico patrimonial, ya que de forma ilegítima y en contra del ordenamiento jurídico vigente se les impidió a LACSA establecer libremente el porcentaje de la comisión que puede pagar a las agencias de viajes y se le obligó a mantener de forma perpetua el mismo monto de ese concepto”.
Así, resulta imperioso para esta Corte señalar, que la representación judicial de la recurrente, si bien denunció que la medida adoptada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia afectaba el patrimonio de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, S.A. LACSA, no ilustraron adecuadamente y menos aún demostraron como resultaría irreparable por la definitiva para su representada el supuesto daño causado por la referida orden de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Finalmente, debe señalarse que en virtud de los documentos que conforman el expediente de la presente causa, esta Corte constató en esta etapa cautelar –sin que este análisis represente un adelantamiento sobre el fondo del presente asunto– que los apoderados judiciales de la recurrente no presentaron elementos probatorios que permitan examinar el establecimiento de la presunción del periculum in mora, en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura el peligro en la mora; y siendo que su verificación junto con la presunción de buen derecho son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales la sociedad mercantil LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A. LACSA, conjuntamente con medidas cautelares de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008, 3 de noviembre de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA;
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- NIEGA la solicitud reducción de la caución fijada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la orden administrativa establecida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, referida al cese inmediato de la aplicación de las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el artículo 10 numeral 1º y artículo 6º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los tres (3) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/18
Exp. N° AP42-N-2008-000529
En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________.

La Secretaria,