TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2007-001831
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 22 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 07-2725 de fecha 9 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELÁSQUEZ, portador de la cédula de identidad Nº 9.414.936, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Daniela Medina inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 92.943, actuando en su carácter apoderada judicial del ente querellado, en fecha 23 de octubre de 2007, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de septiembre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de diciembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
En fecha 14 de enero del 2008, la abogada Arazaty García Figueredo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 34.390, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 18 de enero de 2008, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Guzmán Velázquez, consignó escrito de contestación a la formalización.
En fecha 25 de enero de 2008, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del querellante, escrito de promoción de pruebas.
El 6 de febrero de 2008, comenzó el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 12 de febrero de 2008, venció el lapso para promover pruebas.
En la misma fecha, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del querellante, escrito de oposición a las pruebas.
En fecha 14 de febrero de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que pronunciara sobre las pruebas promovidas, por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, apoderado judicial del recurrente.
En fecha 25 de marzo de 2008, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del querellante, diligencia en la cual solicita se de cumplimiento al auto de fecha 14 de febrero de 2008.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En esa misma fecha se recibió el expediente.
En fecha 2 de abril de 2008, el referido Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró inadmisibles por extemporáneas las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la parte recurrente.
El 8 de abril de 2008 se dictó auto mediante el cual se ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el 2 de abril de 2008, exclusive hasta el 8 del mismo mes y año. En la misma fecha se verificó que habían transcurrido cuatro (4) días de despacho, dejándose constancia que venció el lapso de apelación, sin que las partes hubieran hecho uso del mismo, por lo cual se ordenó pasar el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley, lo cual se efectuó en esa misma fecha.
El 11 de abril de 2008, se recibió el presente expediente en la Sala de Sustanciación de esta Corte.
Por auto del 16 de abril del 2008, se fijó el día 8 de octubre del 2008, a las 11:00 de la mañana para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
En fecha 20 de junio de 2008, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del querellante, diligencia consignando sentencia.
En fecha 8 de octubre del 2008, llegada la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante y de la comparecencia de la apoderada judicial de la querellada.
Por auto del 9 de octubre del 2008, se dijo “vistos”.
En fecha 14 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 19 de septiembre de 2006, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez, portador de la cédula de identidad Nº 9.414.936, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Alega la representación del querellante que en el mes de octubre de 2002, ingresó al Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital como Adjunto al Director de Control Urbano, renunciando al cargo en marzo de 2003, reingresando a la Administración Municipal en fecha 2 de junio de 2004, siendo designado en esa oportunidad en el cargo de Asesor de la Concejala Ada Vivas del mencionado ente local; cargo que ejerció hasta el día 31 de marzo de 2004, fecha que pasó a desempeñarse como titular el cargo de Coordinador General de Comisión Permanente, adscrito a la Comisión Permanente de Salud, Desarrollo Social y Protección Familiar, cuya presidenta es la Concejala Zulay Amanda Pacheco.
Refiere igualmente que su representado en fecha 23 de mayo de 2006, estando prestando sus servicios en el ente municipal, “(…) la Concejala ZULAY AMANDA PACHECO, en su carácter de Presidenta de la Comisión Permanente de Salud, Desarrollo Social y Protección Familiar, le impidió de una manera amenazante y grosera a su integridad física, que abandonara [sic] la oficina y las instalaciones de la sede de la Comisión Permanente de Salud, informándole a su vez que a partir de la presente fecha había sido reemplazado por el ciudadano Pedro Guerrero, el cual [sic] por ‘Ordenes Expresa‘ [sic] de la Concejala ZULAY AMANDA PACHECO, los funcionarios de seguridad interna, se le impidió la entrada a su sitio de trabajo [sic] (…)”. (Mayúsculas y negritas del escrito y corchetes de esta Corte)
Alegó que interpuso ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, acción de amparo constitucional el cual en fecha 14 de julio de 2006, fue declarado Parcialmente Con Lugar, ordenando a la referida Concejala en su condición de Presidenta de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, le permita el ingreso del recurrente a su sitio de trabajo y que en caso de existir procedimiento en su contra, fuera notificado del mismo.
Alega igualmente, que estando vigente el mandamiento de amparo constitucional, su representado, sin que mediara notificación alguna, para la segunda quincena del mes de julio de 2006, cuando acudió a cobrar su salario, el Director de Personal Julio Cesar Salazar Zapata, le informó que había sido excluido de nómina, que esperara por la notificación por la prensa de la remoción del cargo que tenía en la Comisión Permanente de Salud. Asimismo señala que el referido ente local no acató la sentencia de amparo dictada por el referido Juzgado.
Que en fecha 17 de agosto de 2006, en el periódico Últimas Noticias se publicó cartel mediante el cual es notificado de la remoción de su representado del cargo de Coordinador de Comisión Permanente en la Comisión de Salud, de ese ayuntamiento capitalino, el cual es del tenor siguiente:

”…Que según punto y cuenta Nº 001-2006 aprobado por la Presidenta de la Cámara Municipal, que el cargo que usted desempeña es considerado de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que realiza funciones las cuales tiene un elevado grado de reserva y confiabilidad, evidenciándose por demás que entre sus funciones especifica [sic], está por un lado la jerarquía entendida como el manejo de recurso humanos adscritos a dicha comisión y en virtud de ello, ostenta el poder sancionatorio, por el otro lado la función representativa y de enlace con otros órganos de la administración pública municipal, lo que conlleva a estar en conocimiento de todos los asuntos inherentes ala [sic] comisión. De igual manera se indica que demostrado como está y el hecho del desempeño de un cargo de confianza en su órgano de adscripción, es por lo que las autoridades del Consejo Municipal en uso de su autonomía, en especial en la materia personal y en función del principio del paralelismo de la forma, tiene la competencia para nombrar y también para remover a dicho personal y en consecuencia cumple en notificarle su remoción del cargo de COORDINADOR DE COMISIÓN PERMANENTE EN LA COMISIÓN PERMANENTE DE SALUD, de este ayuntamiento capitalino”. (Subrayado y negrillas del querellante y corchetes de esta Corte).
Alega que en el punto de cuenta Nº 001-2206, aprobado por la Concejala Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicado en el diario Últimas Noticias de fecha 17 de agosto de 2006, existe incompetencia e ilegalidad del funcionario que firmó dicho acto; que el acto es inmotivado y que existe errónea interpretación e indebida aplicación, por lo que solicita la nulidad del acto ut supra mencionado, y en consecuencia se ordene la reincorporación del ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez, al cargo de Coordinador de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital o a otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de Poder Ejecutivo Municipal con el pago de los salarios dejados de percibir en virtud del ilegal acto, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“[…] En el presente caso se ejerce recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo denominado Punto de Cuenta Nº 001-2006, emanado de la Concejal Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicado en el periódico ‘Ultima[s] Noticia[s],[sic] de fecha 17 de agosto de 2006, dictada por el ciudadano JULIO CESAR SALAZAR ZAPATA, en su carácter de Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, solicitando el querellante se declare Con lugar la nulidad del referido acto, se ordene la reincorporación del ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN VELASQUEZ, [sic] titular de la cédula de identidad Nº 9.414.936 al Cargo de Coordinador de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital o a otro de cargo de igual o superior jerarquía dentro. [Sic]
A tal efecto denuncia el accionante la Incompetencia e ilegalidad de la Concejal Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, quien en uso de sus atribuciones desconoce de forma grosera y radical el artículo 89 en sus numerales 1° y 2° del Estatuto de la Función Pública, ya que le corresponde al Director de Personal, previa solicitud del jefe de la unidad, someter a consideración la solicitud de remoción del funcionario, por ante la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien tomará la decisión respectiva. Igualmente denuncia la inmotivación del acto, por ser dictado en forma genérica o abstracta a la causal de exclusión, que no reúne los requisitos impretermitibles establecidos en el artículo 18, numeral 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que existe una errónea interpretación e indebida aplicación al interpretar erróneamente el artículo 21de la ley del Estatuto de la Función Pública, ya que su representado no realiza ninguna de las actividades señaladas en el mencionado artículo como son: seguridad de estado, fiscalización e inspección, renta, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
[…Omissis…]
Cursa en el folio diez (10) del expediente judicial, cartel de notificación de remoción, publicado en el diario Últimas Noticias, pagina 63, sección publicidad de fecha 17 de agosto de 2006, firmado por el ciudadano JULIO CESAR SALAZAR ZAPATA, Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador en el cual se desprende, que la notificación es con la finalidad de ejecutar la decisión de la Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, según Punto de Cuenta Nº. 001-2006.
La Ley del Estatuto de la Función Pública en su capitulo [sic] III, establece cual es el procedimiento Disciplinario de Destitución que se debe seguir, correspondiéndole en primer lugar al funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, en este caso en particular, a la Concejal ZULAY AMANDA PACHECO, Presidente de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, Jefe inmediato del querellante, quien le correspondía solicitar a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar; en segundo lugar debe el Director de Recursos Humanos instruir el respectivo expediente para determinar los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria publico investigado o investigada.
Se debe seguir a cabalidad con el procedimiento establecido en la Ley a los fines de garantizar al investigado el derecho a la defensa y al debido proceso, así como para garantizarle el derecho a la presunción de inocencia, por una parte, ya que si el Director de Recursos Humanos incumple con lo establecido ex lege se encontraría incurso en causal de destitución.
Tal y como se menciono [sic] anteriormente el acto de remoción fue dictado por la Concejala Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, sin tener competencia para ello y lo más grave aún que existiendo una sentencia de amparo a favor de querellante, [sic] a pesar de existir un Memorando Interno emanado de la Consultoría Jurídica, Despacho de la Dirección de Personal de ese organismo, advirtiendo de su cumplimiento, este fallo fue incumplido tanto por la referida ciudadana, como la Directora de Recursos Humanos anterior, ciudadana NORMA MARIA CARRERO DE PAREDES, [sic] titular de la cédula de identidad Nº 6.427.500 y por el actual Director de Recursos Humanos, ciudadano JULIO CESAR SALAZAR ZAPATA.
[…Omissis…]
La Concejal Presidente de la Cámara Legislativa del Municipio Bolivariano Libertador, al dictar el acto de remoción, sin tener competencia para ello, además de violar el principio de legalidad, incurrió, conforme a la jurisprudencia y la doctrina ya mencionada, en Extralimitación de Funciones. Así se decide.
No hay que olvidar a manera de ahondamiento en el presente caso, que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos nulos; que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según sea el caso, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores.
La Constitución patria consagra una norma que pretende la defensa y su eficaz cumplimiento, disponiendo una consecuencia jurídica para aquellos casos en que los derechos que la misma establece resulten infringidos por actos del Poder Público, como lo es la nulidad de dichos actos y la responsabilidad de los funcionarios los dicten o ejecuten.
Para es[e] Juzgador, la actuación de la Concejal-Presidente de la Cámara Legislativa del Municipio Bolivariano Libertador, se encuentra incursa en una incompetencia manifiesta al dictar un acto administrativo de remoción en contra del querellante, acto que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponde sustanciarlo y dictarlo el Director de Recursos Humanos, previo cumplimiento del procedimiento preestablecido, la falta de procedimiento constituye un vicio de nulidad absoluta, que acarrea sanción de destitución al funcionario que obvio u omitió el procedimiento.
Al obviar el procedimiento se violaron principios fundamentales como son el derecho a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia y el de la legalidad administrativa. Así se decide.
Vista las consideraciones anteriores es forzoso para es[e] Sentenciador declarar Con Lugar la querella interpuesta por el abogado MANUEL DE JESUS DOMINGUEZ,[sic] inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605 apoderado judicial del ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN VELASQUEZ, [sic] titular de la cédula de identidad Nº 9.414.936 y por consiguiente declarar la nulidad del acto administrativo según punto de cuenta Nr. [sic] 001-2006, publicado en el Diario Ultimas Noticias en fecha 17 de agosto de 2006 dictado de manera ilegal por la Concejal-Presidente de la Comisión Permanente de Salud, Desarrollo Social y Protección Familiar de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto por incompetencia manifiesta de la ciudadana Concejal Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considera este a quo que es inoficioso seguir conociendo de cualquier otro vicio denunciada [sic] en la querella por el accionante.
Se ordena la reincorporación del funcionario en el cargo de Coordinador General de Comisión Permanente, adscrito a la Comisión Permanente de Salud, Desarrollo Social y Protección Familiar o una de igual o superior categoría con el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones o incremento que haya sufrido en el tiempo desde el momento de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación en el cargo con el pago de los intereses de mora, lo que se determinará con la realización de una experticia complementaria que será realizada por un solo experto designado por este Juzgado. Así se decide.
(…)Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por el abogado MANUEL DE JESUS DOMINGUEZ, [sic] inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.605, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSE GREGORIO GUZMAN VELASQUEZ, [sic] titular de la Cédula de Identidad Nº 9.414.936, en contra el acto administrativo de remoción según punto y cuenta Nº 001-2006 aprobado por la Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificado mediante publicación hecha en el Diario Ultimas Noticias de fecha 17 de agosto de 2006. (…)”. (Mayúsculas y negritas del A-quo, corchetes y paréntesis de esta Corte)

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de enero de 2008, la abogada Arazaty García Figueredo, apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra el fallo de fecha 17 de septiembre de 2007, dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital, con base en las siguientes consideraciones:
Denuncia que el fallo apelado está inficionado del vicio de contradicción previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente conforme al artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la sentencia apelada el Juez establece que se violó el debido proceso y señala un procedimiento que no corresponde con el presente caso, de igual forma alegó que la sentencia denunciada señala en reiteradas oportunidades que la concejala Zulay Amada Pacheco la cual es Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, no tiene competencia para dictar un acto de remoción, y que se extralimitó en sus funciones al dictarlo violando el principio de legalidad. En base a lo establecido por el A quo aclaró que contrariamente a lo dicho por el juzgado de instancia la precitada concejala no es la Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, ella es la Presidenta de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Negó, rechazó y contradijo lo establecido en la sentencia apelada en cuanto a que: “para és[e] juzgador, la actuación de la concejala-presidente [sic] de la Cámara Legislativa del Municipio Bolivariano Libertador, se encuentra incursa en una incompetencia manifiesta al dictar el acto de remoción en contra del querellante, acto que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponde sustanciarlo y dictarlo el Director de Recursos Humanos, previo del procedimiento establecido, la falta de procedimiento constituye un vicio de nulidad absoluta, que acarrea sanción de destitución al funcionario que obvio u omitió el procedimiento”.
Alegó que la Administración Municipal no incurrió en incompetencia ni en ilegalidad, al dictar el acto de remoción, ya que el mismo fue aprobado por la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, previa solicitud de la Comisión Permanente de Salud a la cual pertenecía el querellante. Igualmente observaron que el acto de remoción luego de aprobado se notificó al recurrente mediante cartel suscrito por el Director de Personal del Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 6 y 10 en su numeral 1 de la Ley del estatuto de la Función Pública.
Observó que consta en el expediente administrativo del querellante que no existe violación al debido proceso ya que se cumplió con lo establecido en la Ley para su remoción.
Finalmente negó rechazó y contradijo, que se le haya vulnerado su derecho a la defensa al recurrente, ya que le fue notificado el acto administrativo de remoción en el cual se le señalaron los recursos que podía ejercer para su defensa así como los lapsos para su interposición, siendo estos ejercidos en su oportunidad por el querellante.
En base a todo lo anterior solicitó que se declare con lugar la apelación interpuesta.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de enero de 2008, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, apoderado judicial del querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Que “(…) en la apelación de fecha 14 de enero de 2008, la representación legal de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano del Distrito Capital, esgrime lo siguiente: Que el Tribunal a-quo, en su decisión es CONTRADICTORIA en su motivación, por cuanto el recurrente: JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELAZQUEZ [sic], según su apreciación y lo dicho por la representación de la Sindicatura Municipal, que el tribunal utilizo [sic] la palabra DESTITUCIÓN, es decir que fue DESTITUIDO.” (Mayúsculas y negritas del escrito de contestación, corchetes y paréntesis de esta Corte).
En cuanto a lo alegado anteriormente observa que: “Para que se sepa, en el folio 129 de la sentencia que se recurre, en los incisos 13 y 28 esta [sic] explanado, mencionado taxativamente lo siguientes: [sic] ‘…La Concejala presidenta de la Cámara Legislativa del Municipio Bolivariano Libertador, al dictar el acto de REMOCIÓN, sin tener competencia para ello, además de violar el principio de legalidad, incurrió conforme a la Jurisprudencia y la Doctrina ya mencionada el extralimitación de funciones. Así se decide…’” (Mayúsculas y negritas del escrito de contestación, corchetes y paréntesis de esta Corte).
Alegó que “…la sentencia no alude por ninguna parte la palabra DESTITUCIÓN sólo REMOCIÓN, la decisión marra [sic] los pasos que pauta la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Capitulo [sic] III cuando un funcionario de la Administración llámese Municipal, central o Estatal, en caso de DESTITUCIÓN no de REMOCIÓN, por tanto la decisión no es contradictoria, no viola norma de Orden Público.” (Mayúsculas y negritas del escrito de contestación, corchetes de esta Corte).
Que “Por cuanto la recurrida en su decisión por ningún lado, [sic] como según lo expresado por la representante legal de la Sindicatura Municipal el cual cito: ‘…Que en la reiteradas oportunidades [sic] la Concejala ZULAY AMANDA PACHECO, es Presidente de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, tal como se puede parpar [sic] en el folio 153 de la línea 10 al 21…’” (Mayúsculas y negritas del escrito de contestación, corchetes de esta Corte).
Que “La representación legal de la Sindicatura Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, niega, rechaza y contradice la decisión del Tribunal sentenciador, que la Remoción del recurrente: JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELAZQUEZ [sic] la Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, no esta [sic] incursa en una Incompetencia manifiesta al dictar el acto Administrativo de remoción de [su] representado, Replica: Para que se sepa la representación de la Sindicatura Municipal, desconoce, o esta desconociendo, que el Órgano Rector de los Tribunales Contencioso Administrativo como es la Sal [sic] Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia… [sic] …destacó (…) en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, […Omissis…] adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por lo tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa [sic] su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, incompetencia manifiesta detectada por la Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas el A-quo en su Decisión es burda, grosera, ostensible. [sic]”
Que “(…) Complementariamente, la representación del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, niega, rechaza y contradice, la decisión del Tribunal Sentenciador, ignorando, olvida [sic] que la Sala Constituciona1 dicto [sic] con carácter vinculante en su Jurisprudencia N° 3.082 de fecha 14 de octubre de 2004 en ponencia del magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz (…) El Tribunal recurrido, interpreto, [sic] la doctrinas, [sic] la jurisprudencias [sic] que se señalada [sic] ut supra, por cuando [sic] se estaba en presencia de la violación flagrante del‘...Orden público…’ [sic] por la Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.”
Que “(…) La representación legal del Poder Ejecutivo Municipal en su apelación de fecha 14 de enero de 2008, en el folio 154 línea 7 hasta lo línea 19, manifiesta en sus argumentaciones lo siguientes [sic]:
‘Fue aprobada por la Cámara Municipal Bolivariana Libertador, previa, solicitud de la Comisión Permanente de salud, La Remoción del Querellante JOSÉ GREGORO GUZMÁN VELÁZQUEZ…’. [sic]”

Que “(…) estas argumentaciones no tiene asideros jurídico [sic] hecho por la parte apelante, son Inverosímiles, por cuanto en la carpeta personal, estos [sic] la segunda pieza, como es donde esta reflejando [sic] todos los record y actuaciones del recurrente JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELASZQUEZ [sic] para que se sepa por ningún lado existe tal aprobación de la Cámara Municipal, que argumenta o menciona la representación legal del Municipio Municipal, y lo más graves [sic] en la notificación publicada en el diario ‘Ultima Noticia’ [sic] de fecha 17 de agosto de 2006.[sic] Tampoco existe tal Punto de Cuenta N° 001-2206, emanado de la Concejala Presidenta de la Cámara Municipal, entoce [sic] (…) estamos en lo que se conoce en el mundo Administrativo en una Flagrante Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por la Administración Municipal del Municipio Bolivariano Libertador contra los Intereses Fundamentales del recurrente: JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELAZQUEZ, [sic] el cual fue taxativamente explanado por el Tribunal decisorio.”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El ámbito objetivo del recurso ordinario de apelación interpuesto, lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de septiembre del 2007, que declaró con lugar la querella interpuesta en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. En consecuencia observa, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución Nº 2003-0003 de fecha 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial Nº 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C.A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento respecto del recurso ordinario de apelación interpuesto y, en tal sentido aprecia lo siguiente:

De la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada.
La parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación denunció la existencia del vicio de contradicción previsto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, y 244 ejusdem, ya que en la sentencia apelada el Juez establece que se violó el debido proceso y señaló que le era aplicable un procedimiento que no corresponde con el presente caso, de igual forma alegó que la sentencia denunciada señala en reiteradas oportunidades que la concejala Zulay Amada Pacheco la cual es Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, no tenía competencia para dictar un acto de remoción, y que se extralimitó en sus funciones al dictarlo violando el principio de legalidad.
En base a lo establecido por el A quo aclaró la parte apelante que contrariamente a lo dicho por el juzgado de instancia la precitada concejala no es la Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, ella es la Presidenta de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Precisadas las denuncias esgrimidas en la fundamentación, esta Corte observa lo siguiente:
Con respecto al fundamento legal de la primera denuncia efectuada por la representación judicial de la parte apelante, esto es, el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se debe acotar que dicha norma consagra los presupuestos de procedencia propios del recurso de casación por infracciones de forma, cuyo conocimiento resulta improcedente en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario, así como, al hecho de no encontrarse previsto el ejercicio del recurso de casación en sede contencioso administrativa.

Al respecto, cabe advertir que, en un caso similar, en el que se plantearon los fundamentos de la apelación conforme a la técnica utilizada para el recurso de casación, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:
“…si bien es cierto que el citado artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia, bajo cuya vigencia se realizó dicha actuación procesal, actualmente aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere a la presentación de un escrito en el cual se precisarán las razones de hecho y de derecho en que se funde la apelación, ello no significa que deba formalizarse tomando en cuenta las técnicas para las delaciones que pueden hacerse valer en el recurso de casación.
Desde luego, esto no implica que al juez de alzada le esté impedido conocer de vicios que afecten a la sentencia, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, está facultado para ello, pero no por esta circunstancia debe la parte apelante emplear en sus alegatos, para que esta Sala conozca como alzada de la decisión de un tribunal inferior, la técnica de la denuncia para infracción o violación de figuras jurídicas correspondientes al recurso extraordinario de casación; ello en razón de que, como ya se explicó, el citado artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia, bajo cuya vigencia se realizó dicha actuación procesal, se refiere a que el escrito contenga las razones de hecho y de derecho en las cuales se justifique el empleo del recurso ordinario de apelación”. (Vid. Sentencia N° 04577 del 30 de junio de 2005).

Así, tenemos que dicho criterio fue ratificado recientemente, en sentencia Nº 73 del 17 de enero de 2008, cuando la misma Sala expresó que “no es correcto que la parte apelante emplee para fundamentar sus alegatos la técnica de la denuncia para infracción o violación de figuras jurídicas correspondientes al recurso extraordinario de casación, ya que como se ha señalado en otras oportunidades, nuestra legislación no prevé la existencia, ni regula el ejercicio de este tipo de recurso contra sentencias dictadas, en ninguna instancia, por órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa, con motivo de las distintas modalidades de recursos contenciosos administrativos”.

No obstante lo anterior, en el mismo fallo, la máxima instancia jurisdiccional en materia contencioso administrativa estableció que “independientemente que el apelante haya empleado la técnica correspondiente del recurso de casación para denunciar los vicios de la sentencia, deben analizarse los argumentos expuestos teniendo presente el derecho al acceso a la justicia, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, razón por la cual, esta Alzada entrará a analizar la denuncia de contradicción efectuada por la parte apelante. A saber:
El apoderado judicial de la parte demandada denunció que el fallo del A quo incurre en contradicción por cuanto […] el Juez establece que se violó el debido proceso y señala un procedimiento que no corresponde con el presente caso […]”.
Observó la parte apelante que, en el pronunciamiento expuesto por el A quo, éste consideró que el acto administrativo violentó el debido proceso, estableciendo por una parte que cursa en el expediente judicial cartel de notificación de remoción, publicado en el diario Últimas Noticias y que el mismo es con la finalidad de ejecutar la decisión de la Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, para luego establecer que “…La Ley del Estatuto de la Función Pública en su capitulo [sic] III, establece cual es el procedimiento Disciplinario de Destitución que se debe seguir…”, el cual es un procedimiento que a todas luces no se corresponde con la presente causa, ya que el acto administrativo establece claramente, que la voluntad del órgano es la de remover al funcionario de su cargo, por cuanto el mismo es considerado de libre nombramiento y remoción, por lo cual no le correspondía la apertura de procedimiento disciplinario alguno, precisando además que de no seguirse con este procedimiento se estarían violando el derecho a la defensa, al debido proceso y presunción de inocencia del funcionario, aseverando incluso que de incumplir con el mismo el Director de Recurso Humanos se podría encontrar incurso en una causal de destitución.
Así las cosas, resulta pertinente acotar que el vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, puede encontrarse en su dispositivo de manera tal que lo haga inejecutable. Pero, desde otro ámbito, también existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de la inmotivación de la sentencia, que se produce cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúen, se desnaturalicen o se destruyan en igual intensidad y fuerza, que haga a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula, lo cual conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (Vid. sentencia Nº 609 del 30 de julio de 1998 de la Sala de Casación Civil y Nº 1930 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 27 de julio de 2006) cuyas normas resultan aplicables de manera supletoria a los procesos contencioso administrativos, de conformidad con el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, que para que la contradicción sea causa de nulidad del fallo, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no parezca qué sea lo decidido, o bien, para que la sentencia sea ciertamente contradictoria, debe contener varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyan mutuamente o se destruyan entre sí, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra.
A los fines de precisar lo anterior esta Corte considera necesario traer a colación el texto parcial de la sentencia impugnada, el cual es del siguiente tenor:
“[…]Cursa en el folio diez (10) del expediente judicial, cartel de notificación de remoción, publicado en el diario Últimas Noticias, pagina 63, sección publicidad de fecha 17 de agosto de 2006, firmado por el ciudadano JULIO CESAR SALAZAR ZAPATA, Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador en el cual se desprende, que la notificación es con la finalidad de ejecutar la decisión de la Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, según Punto de Cuenta Nº. 001-2006.
La Ley del Estatuto de la Función Pública en su capitulo [sic] III, establece cual es el procedimiento Disciplinario de Destitución que se debe seguir, correspondiéndole en primer lugar al funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, en este caso en particular, a la Concejal ZULAY AMANDA PACHECO, Presidente de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, Jefe inmediato del querellante, quien le correspondía solicitar a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar; en segundo lugar debe el Director de Recursos Humanos instruir el respectivo expediente para determinar los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria publico investigado o investigada.”
De lo anterior se observa que el a quo, fundamentó la nulidad del acto en virtud que la “remoción” se realizó sin que mediara un procedimiento de destitución previo.
Ante tal afirmación, conviene realizar las siguientes precisiones:
La remoción, es un acto administrativo que está dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos conforme a la legislación de la materia, siendo aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la remoción produce el retiro del funcionario de la función pública, no así cuando se trate de funcionarios de carrera, en cuyo caso la remoción del cargo da paso a un procedimiento previo de gestiones reubicatorias para lograr mantener la permanencia del funcionario. En este caso sólo se procederá al retiro cuando las gestiones reubicatorias, efectivamente realizadas, sean infructuosas.
Cuando se habla de destitución, ésta es por su naturaleza, una sanción administrativa disciplinaria que se impone como consecuencia de la comisión de una falta previamente tipificada en la ley especial; en el presente caso, en el artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para la época. Ahora bien, por tratarse de una sanción y en razón de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa que ampara a toda persona por el hecho de serlo, antes de su imposición, el Estado debe cumplir el procedimiento legalmente previsto.
En el presente caso, realizado el análisis exhaustivo del expediente administrativo observa esta Corte que el acto cuya nulidad se solicita en el presente caso, señaló lo siguiente:
“…según Punto de Cuenta Nr [sic] 001-2006, debidamente aprobado y en virtud de que el cargo que usted desempeña es considerado de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que realiza funciones las cuales tiene un elevado grado de reserva y confiabilidad, evidenciándose por demás que entre sus funciones especificas, está por un lado la jerarquía entendida como el manejo de recurso humanos adscritos a dicha comisión y en virtud de ello, ostentar el poder sancionatorio, por el otro lado la función representativa y de enlace con otros órganos de la administración pública municipal, lo que conlleva a estar en conocimiento de todos los asuntos inherentes a la comisión. De igual manera se indica que demostrado como está y el hecho del desempeño de un cargo de confianza en su órgano de adscripción, es por lo que las autoridades del Consejo Municipal en uso de su autonomía, en especial en la materia personal y en función del principio del paralelismo de la forma, tiene la competencia para nombrar y también para remover a dicho personal y en consecuencia cumple en notificarle su remoción del cargo de COORDINADOR DE COMISIÓN PERMANENTE en la COMISIÓN PERMANENTE DE SALUD, de este ayuntamiento capitalino”.

De la transcripción anterior, se desprende que la fundamentación para retirar al ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez del Cargo de Coordinador de Comisión Permanente en la Comisión Permanente de Salud, se circunscribió a que el cargo era de libre nombramiento y remoción dadas la funciones que realizaba, entre ellas –a decir del propio acto- manejo del recurso humano, ostentar poder sancionatorio, así como la función representativa y de enlace con otros organismos.

En efecto riela a los folios 118 y 119 del expediente judicial documento consignado por la representación judicial de la parte querellada (el cual no fue impugnado por la contraparte),mediante el cual se desprende las funciones de un Coordinador General de Comisión, cargo ostentado por el recurrente tal y como ha sido reconocido por él en su escrito recursivo (folio 2), como se desprende del movimiento de personal que riela al folio 78 y de la notificación de nombramiento que consta al folio 77, documentos firmados por el recurrente en el cual se desprende que el cargo era grado 99.
En tal sentido, señala el documento denominado “DESCRIPCIÓN DE CARGO” que las funciones inherentes al cargo de Coordinador General de Comisión Permanente, son las siguientes:
“El Coordinador General de comisión permanente es responsable de planificar, coordinar, dirigir y controlar las actividades administrativas y operativas de la comisión con el propósito de garantizar el logro de los objetivos institucionales previstos.

* Planificar coordinar y supervisar las actividades inherentes a la elaboración del plan operativo anual de la comisión, de acuerdo a las instrucciones y lineamientos de la dirección de presupuesto.
* Establecer y programar el plan de actividades de la dirección, asignando los objetivos a cumplir a cada área de trabajo.
* Asignar funciones al personal adscrito a su área de trabajo, supervisando y controlando el cumplimiento de las mismas.
* Representar a la comisión ante organismos públicos y privados, eventos sociales y profesionales vinculados con las actividades de la comisión.
* Evaluar el desarrollo de las actividades de las distintas áreas de trabajo de la comisión, implementando los mecanismos y correctivos necesarios para optimizar el funcionamiento de la comisión.
* Coordinar y supervisar el diseño e implementación de normas y procedimientos inherentes a la unidad a su cargo.
* Presentar informes de gestión trimestrales y anuales.
* Velar por la custodia y resguardo de la información confidencial vinculada con la comisión.
* Atender a representantes de organismos que acudan a la comisión en representación de la misma.
* Asistir a eventos y reuniones de alto nivel, tanto en la cámara municipal como en otras instituciones públicas y privadas.
* Coordinar y Supervisar los programas de capacitación y desarrollo del personal de la comisión.
* Evaluar la gestión de las divisiones bajo su responsabilidad.
* Solicitar la apertura de procedimientos disciplinarios al personal de la comisión, de acuerdo a lo establecido en la Ley, coordinando con la Dirección de Personal el seguimiento de los mismos.
* Imponer sanciones al personal de la comisión, de acuerdo a lo establecido en la Ley”.

De las funciones descritas, evidencia esta Alzada que el recurrente ejercía funciones de “coordinación”, “supervisión”, “representación" y la facultad para “imponer sanciones”, lo cual permite determinar el grado de confidencialidad, responsabilidad y solidaridad de las funciones inherentes al cargo de Coordinador General de Comisión Permanente desempeñado por el recurrente, lo que conlleva a determinar que el mismo es un cargo de confianza, tal como lo consagra el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, y visto que en el caso de autos no se evidencia que el ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez, haya prestado servicios en la Administración Pública como funcionario de carrera, siendo que desde el momento que ingresó lo hizo ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, su remoción de la Administración podía efectuarse, como en efecto se hizo, sin ningún trámite o formalidad, por tanto no gozaba de estabilidad en el cargo, prevista en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de tal modo, que dicho acto fue dictado ajustado a derecho, toda vez que no se requería procedimiento previo para su remoción de la Administración Pública, tal y como lo señaló el apelante en su escrito de fundamentación, razón por la cual no se le violó el derecho a la defensa y debido proceso, como de manera errada concluyó el a-quo en la decisión, pues no debe confundirse jamás el acto de destitución con la remoción, ni por su naturaleza, ni por las consecuencias jurídicas que de ella emanan, y que además se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Así se declara.
En cuanto a la competencia del funcionario que dictó el acto, esta Corte observa lo siguiente:
Denunció el apelante en si escrito de fundamentación que la sentencia denunciada señala en reiteradas oportunidades que la concejala Zulay Amada Pacheco, la cual es Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, no tiene competencia para dictar un acto de remoción, y que se extralimitó en sus funciones al dictarlo violando el principio de legalidad.
Al respecto esta Corte señala que en la referida sentencia el a-quo, estableció la incompetencia de la Presidenta de la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, quien dictó el acto administrativo contenido en el punto de cuenta Nº 001-2006 en uso de su autonomía y atribuciones desconociendo de forma grosera y radical el artículo 89 en sus numerales 1° y 2° del Estatuto de la Función Pública, ya que le correspondería al Director de Personal, previa solicitud de la Concejala Presidenta de la Comisión Permanente de Salud de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, someter a consideración la solicitud de remoción del funcionario, por ante la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a quien le correspondería en dicho caso tomar la decisión respectiva.
Ahora bien, la competencia constituye uno de los elementos subjetivos del acto administrativo, inserto dentro del derecho público a través de la aplicación del principio de legalidad, que es el que ordena al órgano -o a su representante, en todo caso- que realice sólo aquello para lo cual ha sido facultado, ya sea a través de una norma expresa o por un margen de apreciación que ha de otorgarle igualmente una disposición expresa; además del principio de división de poderes, en virtud del cual entes diferentes al Estado son dotados cada uno de atribuciones distintas y propias, garantizando así el estado de derecho.
Ello así, vemos como la doctrina ha señalado que “la competencia ‘constituye’ a los órganos públicos en cuanto sujetos capaces de trabar relaciones entre sí y con los sujetos ordinarios del Derecho” (Vid. Luciano Parejo Alfonzo. La Competencia en la Organización Administrativa. Caracas, 2006. pág. 121).
De esta forma, a través de la competencia se asigna o atribuye a una organización u órgano en concreto la legitimación o habilitación para actuar en el cumplimiento de una tarea o función relacionada con una materia u objeto específico, o bien, comprende la imposición del deber positivo de actuar efectivamente en tal sentido; esto es, constituye una técnica para la atribución y asignación simultánea de tareas o funciones específicas, así como la división y moderación del poder, para asegurar el cumplimiento efectivo de los fines para los que fue creado el órgano, pasando así a constituir un elemento irrenunciable, intransmisible, de obligatorio cumplimiento y de orden público de todo acto administrativo.
En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha definido la competencia como “(…) la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal (…)” (Subrayado de esta Corte) (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 1448 de fecha 12 de julio de 2001).
Por otra parte, la incompetencia como vicio de nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia SPA Nº 161 del 03 de marzo de 2004).
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 539 del 01 de junio de 2004 y Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 6589 del 21 de diciembre de 2005).
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba mencionados.
Denuncia apoderado judicial del Municipio Libertador, que para és[e] juzgador, la actuación de la concejala-presidente [sic] de la Cámara Legislativa del Municipio Bolivariano Libertador, se encuentra incursa en una incompetencia manifiesta al dictar el acto de remoción en contra del querellante, acto que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública le corresponde sustanciarlo y dictarlo el Director de Recursos Humanos, previo del procedimiento establecido, la falta de procedimiento constituye un vicio de nulidad absoluta, que acarrea sanción de destitución al funcionario que obvio u omitió el procedimiento”.
Al respecto observa esta Corte que consta en el folio 10 del expediente judicial Cartel de Notificación suscrito por Julio César Salazar Zapata, Director de Personal del Consejo del Municipio Bolivariano Libertador, publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 17 de agosto del 2006, en el cual se puede leer:
“(…) En uso de las atribuciones que me confieren los Artículos 6 y 10 en su Numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.483 de fecha 11 de julio de 2002, y ejecutando la decisión de la Presidenta de la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, según punto y cuenta Nº 001-2006 debidamente aprobado y en virtud de que el cargo que usted desempeña es considerado de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que realiza funciones las cuales tienen un elevado grado de reserva y confiabilidad, evidenciándose por demás que entre sus funciones específicas, está por un lado la jerarquía entendida como el manejo de recurso humano adscrito a dicha comisión y en virtud de ello, ostentar el poder sancionatorio, por el otro lado la función representativa y de enlace con otros órganos de la administración pública municipal, lo que conlleva a estar en conocimiento de todos los asuntos inherentes a la comisión. (…)” (Negritas de esta Corte).

A los fines de resolver la denuncia de incompetencia, observa esta Corte que riela al folio 77 del expediente judicial notificación de nombramiento mediante oficio Nº RYS-1674-2005 de fecha 17 de noviembre de 2005, dictado por el Director de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en el cual se le notifica que la Cámara Municipal en sesión ordinaria aprobó su designación en el cargo de Coordinador General de Comisión Permanente adscrito a la Comisión Permanente de Salud, Desarrollo Social y Protección Familiar, con vigencia desde el 2 de noviembre de 2005.
De lo anterior se evidencia entonces la dependencia del querellante a la Cámara Municipal, la cual tiene competencia para nombrar y remover al personal a su servicio, siendo ello así, debe esta Corte entender que la autoridad en materia de administración de personal corresponde a la Cámara Municipal, previa solicitud del Presidente o Presidenta de la Comisión Permanente de Salud de la cual dependía el querellante, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 6 y 10 del Estatuto de la Función Pública, quien las ejecuta a través de su respectiva Oficina de Recursos Humanos.
Así las cosas, visto que la designación del querellante para ocupar el cargo de Coordinador General de Comisión Permanente adscrito a la Comisión Permanente de Salud, Desarrollo Social y Protección Familiar, se realizó mediante nombramiento Nº RYS-1674-2005 de fecha 17 de noviembre de 2005, aprobado en sesión ordinaria por la Cámara Municipal, es ostensible que es esa misma autoridad municipal la competente para proceder a la remoción del accionante.
Tomando ello en consideración, se puede colegir que el acto administrativo de remoción no está inficionado del vicio de incompetencia ni de ilegalidad, establecido por el juzgado de instancia, ya que el mismo fue aprobado por la Cámara del Municipio Bolivariano Libertador, previa solicitud de la Comisión Permanente de Salud a la cual pertenecía el querellante, el cual luego de aprobado se notificó al recurrente mediante cartel suscrito por el Director de Personal del Consejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 6 y 10 en su numeral 1 de la Ley del estatuto de la Función Pública, motivo por el cual se desecha lo decidido por el a-quo en cuanto a la incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto impugnado. Así se decide.
Por lo anteriormente expuesto, debe esta Corte concluir forzosamente que el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, podía ser removido del mismo a discreción del Organismo querellado, como ocurrió en este caso, lo que hace el actuar de la Administración ajustado a derecho, en consecuencia se declara con lugar la apelación interpuesta en fecha 23 de octubre de 2007, por la abogada Daniela Medina, actuando en su carácter apoderada judicial del ente querellado; se revoca el fallo apelado dictado en fecha 17 de septiembre del 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano José Gregorio Guzmán Velásquez, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; en consecuencia se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y se confirma el acto administrativo de remoción contenido en el Punto de Cuenta Nº 001.2006, aprobado por la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificado mediante publicación hecha en el Diario Últimas Noticias en fecha 17 de agosto de 2006. Así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Daniela L., Medina González, en su carácter de apoderada judicial del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia de fecha 17 de septiembre del 2007, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUZMÁN VELÁSQUEZ, contra el referido Concejo Municipal.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- SE REVOCA el fallo apelado.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se confirma el acto administrativo de remoción contenido en el Punto de Cuenta Nº 001.2006, aprobado por la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificado mediante publicación hecha en el Diario Últimas Noticias en fecha 17 de agosto de 2006.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, los tres días (03) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2007-001831
ASV/i

En fecha_________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ____________.
La Secretaria.