TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Número: AP42-N-2008-000523
En fecha 16 de Diciembre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Jose Vicente Haro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.112 respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil KODAK VENEZUELA, S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 17 de octubre de 1947, bajo el Nº 1040, Tomo 6-A, bajo la denominación de C.HELLMUND W. & CIA. SUCRS., cuyo documento constitutivo y estatutos fueron reformados y refundidos en un solo documento, según consta de inscripción en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de mayo de 1967, bajo el Nº 25, tomo 30-A, cuya denominación social fue cambiada a FOTO INTERAMERICANA DE VENEZUELA, S.A, según consta de inscripción en el mismo Registro Mercantil el 23 de octubre de 1975, bajo el Nº 89, Tomo 87-A, y por cambio de su razón social a KODAK VENEZUELA, S.A., por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de julio de 1988, bajo el Nº 57, Tomo 20-A-Pro., contra el acto administrativo signado con el Nº S-C-1343 de fecha 16 de junio de 2008 dictado por El 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
En fecha 16 de diciembre de 2008, el apoderado judicial de la compañía KODAK VENEZUELA, S.A, -antes identificada- interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
En primer lugar señaló que “En fecha 27 de enero de 1992 la Sociedad Mercantil KODAK VENEZUELA, S.A., (KODAK) y el grupo Financiero FIVECA C.A (FIVECA), acordaron asociarse en el negocio de artículos fotográficos, de revelado y similares, ‘UNIFOT’, mediante un Contrato de Compraventa otorgado ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Sucre (ahora Municipio Chacao) del Estado Miranda, el 27 de enero de 1992, el cual fue inscrito en los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaria bajo el Nº 85, Tomo 12, […] Como parte del acuerdo y para concretar dicha asociación, las partes convinieron en realizar ciertas transacciones descritas en el Contrato para que una vez complementadas, FIVECA vendiera, cediera y traspasara a Kodak el cincuenta y uno (51%) de las acciones del capital social de una compañía anónima a constituirse en Venezuela, que las partes denominaron la COMPAÑÍA HOLDING, la cual a su vez sería la tenedora y propietaria exclusiva de los activos, bienes, propiedades y acciones del capital social de las compañías que para ese entonces operaban el Negocio UNIFOT. En ese sentido, en vista de que algunas de las compañías operadoras para ese entonces del Negocio UNIFOT eran propietarias de los inmuebles donde operaban y otras eran simples arrendatarias, las partes consideraron conveniente realizar las siguientes transacciones previas antes de constituir la COMPAÑÍA HOLDING, que se convertiría en la propietaria de los activos, bienes propiedades y/o acciones de estas compañías operadoras (…)”.
Señaló que “ (…) FIVECA conservó el cuarenta y nueve por ciento (49%) de las acciones del capital social de Unión Fotográfica Venezolana UNIFOT II, C.A (UNIFOT II), lo cual fue así hasta su inesperada intervención por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…), en virtud de lo cual pasó a ser administrada por FOGADE. Posteriormente KODAK adquirió este lote de acciones como resultado de un proceso de subasta pública, administrada por FOGADE. Es así como en cumplimiento de lo dispuesto en el Contrato, FIVECA traspasó a UNIFOT II todos los locales señalados en el anexo del contrato, menos los identificados como D7-8, ubicados en el Centro Comercial Miranda de Guarenas, Estado Miranda; los cuales están registrados a nombre de una empresa denominada Unión Fotográfica Venezolana, C.A., una empresa no financiera cuyo accionista mayoritario fue FIVECA y hoy se encuentra administrada por FOGADE.”
Que “Posteriormente en 1998, UNIFOT II, UNIFOT, C.A., 100% poseída por KODAK, se fusionó con KODAK, resultando ésta ultima la compañía sobreviviente de dicha fusión y en consecuencia sucesora a título universal de todos los derechos y obligaciones, activos y pasivos que tenía UNIFOT II, C.A” .
Que “En fecha 10 de mayo de 2007, [su] representada remitió una comunicación dirigida a FOGADE, […] en la cual le solicita el traspaso de los referidos locales D7-8, propiedad de KODAK, pero a nombre de la empresa Unión Fotográfica de Venezuela, S.A administrada por FOGADE en vista de que la misma es propiedad de FIVECA. En fecha 18 de julio de 2007, [su] representada fue notificada del contenido de la comunicación SC-2370, emitida por la Gerente General de Activos y Liquidaciones de Fogade, (…) en la cual se señala que en vista de la solicitud realizada por KODAK, esa Gerencia se comprometió a requerir a la Consultoría Jurídica de ese Organismo, un pronunciamiento sobre la procedencia de la solicitud de traspaso realizada por KODAK.”
Que “En fecha 17 de junio de 2008, [su] representada fue notificada del Acto Administrativo identificado con el Nº S-C 1343, emitido por el Gerente General de Activos y Liquidación de FOGADE, objeto del presente Recurso, en el que se señala, entre otras cosas lo siguiente:
‘La transferencia en propiedad del referido local comercial a favor de su representada KODAK VENEZUELA, S.A., procederá siempre y cuando dicha compañía, pague el precio correspondiente.
(…)
El pago por la cantidad resultante del avalúo obedece a que no se observó en los recaudos del caso, documentación alguna que certifique que el mismo fue efectuado, así como también a la necesidad de salvaguardar los intereses del Instituto, como liquidador de la institución financiera FIVECA, S.A., propietaria del 73, 33% del capital social de la empresa UNION FOTOGRAFICA DE VENEZUELA, S.A., a quien pertenece el inmueble que será objeto del traspaso.(…)’”.
Ello así, señaló que el acto administrativo impugnado hace una valoración incorrecta de las pruebas, pues “(…) tal como se demuestra en la comunicación emitida por KODAK en fecha 08 de abril de 2008 y dirigida a FOGADE, [su] representada entregó a ese organismo, anexas a dicha comunicación, los documentos que demuestran y de los cuales se constata que KODAK VENEZUELA, S.A es la legítima propietaria de los inmuebles identificado como D7-8 ubicados en el Centro Comercial Miranda, Sector Trapichito de Guarenas, Estado Miranda.”
Que “(…) En consecuencia, el Libro de Registro de Accionistas de la empresa UNIFOT II C.A., representa plena prueba de que KODAK ha cumplido con lo estipulado en el contrato de compraventa del Grupo de Empresas Unifot, suscrito entre FIVECA y KODAK, en donde la primera se comprometió a traspasar una serie de activos, entre ellos los locales comerciales D7-8 ubicados en el Centro Comercial Miranda, y la segunda se comprometió al pago de una cantidad estipulada.”
Ello así advirtió el recurrente que cuando “(…) FOGADE sustenta el acto administrativo en el falso supuesto de que [su] representada no habría pagado la cantidad estipulada como consecuencia de una valoración incorrecta de las pruebas presentadas por [su] representada, hace al acto administrativo recurrible por la nulidad absoluta, pues de dichas pruebas se constata que si se efectuó ese pago (…)”.
Señaló además que “(…) el organismo pretende cercenar su derecho a la propiedad señalando de forma absolutamente improcedente, que sólo realizar[á] el traspaso solicitado cuando KODAK realice el pago de los mismos; obligando a [su] representada a cancelar por segunda vez el monto de los referidos inmuebles. (…)”.
Señaló que el acto impugnado “(…) de conformidad con lo señalado en los artículos 115 y 25 de la Constitución en el numeral primero del artículo 19 de la LOPA [sic] […] adolece de nulidad absoluta, en vista de que cercena flagrantemente el derecho de propiedad que tiene Kodak sobre los inmuebles identificados como D7-8 del Centro Comercial Miranda, Sector Trapichito Municipio Guarenas.”
Adujo además que “(…) FOGADE pretende desconocer los documentos presentados por KODAK para demostrar el derecho de propiedad que tiene sobre los inmuebles, usurpa las funciones del Poder Judicial, ya que sólo los tribunales de la República les corresponde el desconocimiento de documentos otorgados de conformidad con la ley contraviniendo además lo señalado en el artículo 38 del C. Com. [sic] ”
Finalmente, solicitó la suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalando respecto al fumus bonis iuris que “(…) tal como se desprende de los argumentos señalados supra en este escrito, el acto administrativo objeto de este recurso es absolutamente nulo, ya que viola flagrantemente el derecho a la propiedad de [su] representada, incurre en el vicio de Usurpación de funciones, y en virtud de que adolece del vicio de falso supuesto.”
Respecto al periculum in mora señaló que “(…) en el caso que [les] ocupa, la no suspensión del acto administrativo objeto de este recurso, traería como consecuencia que [su] representada tuviese que efectuar nuevamente el pago (…) solicitado por FOGADE, lo que violaría flagrantemente su derecho a la propiedad.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA COMPETENCIA
Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31:
“Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional” (subrayado de esta Corte)
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos:
“(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente.
En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente:
“Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer:
1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación;
2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia.
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal;
4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos;
5.- De los juicios de expropiación intentados por la República;
6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad;
7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución;
8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.”
Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal.
Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte).
Ahora bien, el referido Instituto Autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

- - DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO
A los fines de la admisión del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 21 del artículo 21 eiusdem y, a tal efecto, se observa que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la sociedad mercantil Kodak Venezuela, S.A, contra la contra el acto administrativo signado con el Nº S-C-1343 de fecha 16 de junio de 2008 dictado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estimando en consecuencia que detenta un interés jurídico legítimo para ejercer dicho recurso de conformidad con lo previsto en la citada Ley Orgánica.
- En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales que el mismo fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 16 de diciembre de 2008, siendo que la parte recurrente fue notificada del acto administrativo impugnado en fecha 17 de junio de 2008,-según se constata al folio veinticuatro (24) del expediente-; es decir, dentro del lapso legal establecido para su interposición. En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el aparte 20, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que “Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero, los dirigidos a anular actos particulares de la Administración, caducarán en el término de seis (6) meses contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado (…)”.
- En este mismo orden de ideas, continuando con la revisión emprendida esta Corte constata que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente solicitud suspensión de efectos, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de lo anterior se desprende que el presente recurso no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad, contenidas en los mencionados artículos, razón por la cual se admite el recurso interpuesto. Así se declara.
DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO SIGNADO CON EL Nº S-C-1343 DE FECHA 16 DE JUNIO DE 2008 DICTADO POR EL FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.
En el escrito recursivo el apoderado judicial de la empresa recurrente solicitó la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ello así advierte esta Corte que es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que dada la naturaleza preventiva y el carácter supletorio que le ha sido atribuido a este tipo de medidas, no le es dado al Juez Contencioso Administrativo la posibilidad de acordar a través de medidas innominadas con base a lo dispuesto en el artículo 585 eiusdem, la suspensión de efectos de un acto administrativo, debido a la inaplicabilidad de la tutela cautelar innominada para suspender actos administrativos demandados en nulidad.
En ese sentido, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia N° 410 del 28 de abril de 2004 (caso: Producciones Rodeneza, C.A.), lo siguiente:
“(…) En el presente caso se ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo emanado del Director General Sectorial de la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (M.S.A.S.), y se solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y además medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ambas solicitadas a los mismos fines de que se acordase la suspensión de los efectos del acto impugnado.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra en la Sección Cuarta referida a las Disposiciones Comunes a los juicios de nulidad de actos de efectos generales o de actos de efectos particulares, en el artículo 136, la medida de suspensión de efectos típica a solicitar cuando se ejerza un recurso contencioso administrativo de nulidad.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ratificado la conveniencia de solicitar en estos casos la referida medida, al ser la propia de los procedimientos contencioso administrativos.
Así, advierte la Sala que tal y como lo señaló el a quo visto que la solicitud de medida cautelar innominada persigue únicamente la suspensión del acto impugnado, y visto igualmente que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra la medida típica en materia contencioso administrativa para lograr dicha suspensión –la cual también fue solicitada por el recurrente- a juicio de esta Sala resulta improcedente acordar la medida cautelar innominada solicitada, tal como fue advertido por el a quo. Así se decide (…)”.
Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que la recurrente ha solicitado por una parte medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre la base de la anterior argumentación, esta Corte declara improcedente la tutela cautelar innominada solicitada de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Decidido lo anterior, y visto igualmente que el querellante lo que persigue es la suspensión de los efectos del acto impugnado, medida típica del contencioso prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte advierte que es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, como consecuencia de la presunción de legalidad se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la tutela judicial efectiva.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales “nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva”.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez Contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia Nº 2008-1144 de fecha 26 de junio de 2008).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte pasa a analizar si en el caso de autos se encuentran presentes los requisitos necesarios para la procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. A saber:
La empresa accionante solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado señalando respecto al fumus bonis iuris que “(…) tal como se desprende de los argumentos señalados supra en este escrito, el acto administrativo objeto de este recurso es absolutamente nulo, ya que viola flagrantemente el derecho a la propiedad de [su] representada, incurre en el vicio de Usurpación de funciones, y en virtud de que adolece del vicio de falso supuesto.” y respecto al periculum in mora señaló que “(…) en el caso que nos ocupa, la no suspensión del acto administrativo objeto de este recurso, traería como consecuencia que [su] representada tuviese que efectuar nuevamente el pago (…) solicitado por FOGADE, lo que violaría flagrantemente su derecho a la propiedad.”
En este sentido, esta Corte observa que riela al folio 24 y 25 copia simple del acto administrativo identificado con el Nº S-C 1343, emitido por el Gerente General de Activos y Liquidación de FOGADE, objeto del presente Recurso, en el que se señala, entre otras cosas lo siguiente:
“La transferencia en propiedad del referido local comercial a favor de su representada KODAK VENEZUELA, S.A., procederá siempre y cuando dicha compañía, pague el precio correspondiente.
(…)
El pago por la cantidad resultante del avalúo obedece a que no se observó en los recaudos del caso, documentación alguna que certifique que el mismo fue efectuado, así como también a la necesidad de salvaguardar los intereses del Instituto, como liquidador de la institución financiera FIVECA, S.A., propietaria del 73, 33% del capital social de la empresa UNION FOTOGRAFICA DE VENEZUELA, S.A., a quien pertenece el inmueble que será objeto del traspaso.(…)”
Asimismo, se observa que la empresa recurrente indicó que el derecho de propiedad sobre “(…) los inmuebles identificados como D7-8 del Centro Comercial Miranda, Sector Trapichito Municipio Guarenas (…)” que alegan ostentar se evidenciaba de los documentos de propiedad que anexaban, de los cuales –a su decir– se desprendía que son propietarios pues “(…) el Libro de Registro de Accionistas de la empresa UNIFOT II C.A., representa plena prueba de que KODAK ha cumplido con lo estipulado en el contrato de compraventa del Grupo de Empresas Unifot, suscrito entre FIVECA y KODAK, en donde la primera se comprometió a traspasar una serie de activos, entre ellos los locales comerciales D7-8 ubicados en el Centro Comercial Miranda, y la segunda se comprometió al pago de una cantidad estipulada”.
Expuestos tales elementos, y en respuesta al argumento referente a la violación al derecho a la propiedad, se advierte que el Constituyente garantizó su consagración en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Conforme al anterior artículo, se aprecia que las limitaciones al referido derecho, sólo pueden ser realizadas por disposición expresa de la ley y, no por actuaciones arbitrarias de la Administración realizadas sin fundamento legal o por los órganos jurisdiccionales, mediante la emisión de decisiones judiciales que desnaturalicen la esencia o el núcleo medular de dicho derecho. (Vid. sentencia Nº 1390, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de agosto de 2008, caso: Banco de Venezuela).
En este sentido se observa que la empresa solicitante presentó con el escrito recursivo entre otros documentos los siguientes:
1.- Contrato de Compra- Venta suscrito entre Kodak de Venezuela, S.A y FIVECA, C.A en fecha 27 de enero de 1992, mediante el cual la empresa antes mencionada acordó vender, ceder y traspasar el cincuenta y un por ciento (51%) de las acciones del capital social estableciendo que “De esta manera KODAK (51%) y FIVECA (49%) se habrán asociado (…)”. (vid. folio 26 al 44).
2.- Documento identificado como Anexo “B” del Contrato, en el que se describen los nombres de 25 locales comerciales, su dirección, la zona, el metraje de superficie y la empresa propietaria, en el que se señala que el local “RADIORAMA-GUARENAS” ubicado en el Centro Comercial Miranda, local 7 y 8 en Guarenas, pertenece a la empresa UNIFOT. (vid. folio 45).
3.-Copia simple de la sección de traspasos del libro de accionistas de la empresa FIVECA , S.A y KODAK, S.A presentado ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 12 de febrero de 1992. (vid. folio 58 al 61).
Ahora bien, a efectos de verificar la procedencia del amparo cautelar, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Vid. sentencia Nº 2008-1119 de fecha 25 de junio de 2008 y Nº 2008-2226 de fecha 3 de diciembre del mismo año ).
Debe proceder entonces esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a verificar la existencia de un buen derecho a favor de los recurrentes, para lo cual observa:
Así las cosas, y en virtud de los documentos que conforman el expediente de la presente causa, esta Corte en esta fase cautelar constata de una manera preliminar que la representación judicial de la recurrente, no aportó elementos probatorios en esta etapa de la causa de los cuales esta Corte pueda evidenciar de manera fehaciente el pago que dice haber realizado. Así se declara.
Respecto al alegato referente a la usurpación de funciones, el recurrente señaló que la Administración usurpó las funciones del Poder Judicial, ya que “(…) sólo los tribunales de la República les corresponde el desconocimiento de documentos otorgados de conformidad con la ley contraviniendo además lo señalado en el artículo 38 del C. Com.”.
Ello así se tiene que el artículo 38 del Código de Comercio señala:

“Artículo 38. Los libros llevados con arreglo a los artículos anteriores podrán hacer prueba entre comerciantes por hechos de comercio. Respecto a otra persona que no fuere comerciante, los asientos de los libros sólo harán fe contra su dueño; pero la otra parte no podrá aceptar lo favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan. ”
Ahora bien respecto al vicio de usurpación de funciones, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 02128, de fecha 21 de abril de 2005, dictada en el caso Godofredo Orsini González), en la cual se expreso:
“La usurpación de funciones constituye un vicio que tiene lugar cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República que consagran, por una parte, el principio de separación de poderes, en razón del cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a tales normas debe sujetarse su ejercicio. De manera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado. Asimismo, se habla de extralimitación de atribuciones cuando una autoridad investida legalmente de funciones públicas, dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas.” (Resaltado del presente fallo)

Así pues, esta Corte observa de los argumentos expresados por la recurrente, que a su entender la usurpación de funciones se configura cuando el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria en el acto impugnado, desconoció la validez probatoria del libro de accionistas presentado como prueba de la propiedad del inmueble al señalar que “(…) no se observó en los recaudos del caso, documentación alguna que certifique que el mismo fue efectuado [el traspaso de la titularidad del inmueble] (…)”, lo cual según sus dichos es competencia exclusiva de un órgano jurisdiccional.
Ello, así esta Corte advierte luego de la revisión efectuada a las actas que la afirmación efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, devino de la solicitud de traspaso que realizara KODAK, S.A, del inmueble identificado como D7-8 ubicados en el Centro Comercial Miranda, Sector Trapichito de Guarenas, Estado Miranda, en virtud de lo cual Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria respondió que:
“La transferencia en propiedad del referido local comercial a favor de su representada KODAK VENEZUELA, S.A., procederá siempre y cuando dicha compañía, pague el precio correspondiente.
(…)
El pago por la cantidad resultante del avalúo obedece a que no se observó en los recaudos del caso, documentación alguna que certifique que el mismo fue efectuado, así como también a la necesidad de salvaguardar los intereses del Instituto, como liquidador de la institución financiera FIVECA, S.A., propietaria del 73, 33% del capital social de la empresa UNION FOTOGRAFICA DE VENEZUELA, S.A., a quien pertenece el inmueble que será objeto del traspaso.(…)”
Así las cosas, esta Corte considera prima facie que tal actuación no constituye una usurpación de funciones razón por lo cual queda desvirtuado al alegato bajo examen. Así se declara.
Finalmente el recurrente alegó que el acto administrativo incurrió en el vicio de falso supuesto pues a su decir “(…) FOGADE sustenta el acto administrativo en el falso supuesto de que [su] representada no habría pagado la cantidad estipulada como consecuencia de una valoración incorrecta de las pruebas presentadas por [su] representada, hace al acto administrativo recurrible por la nulidad absoluta, pues de dichas pruebas se constata que si bien, se efectuó ese pago (…)”.
Ahora bien esta Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto de la sentencia, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falsos o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas.
Ello así, tal como se señalo anteriormente, esta Corte no constata de modo inicial de los documentos que conforman el expediente de la presente causa, elementos demostrativos que certifiquen el pago que la recurrente alega, por lo que, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris; y siendo que su verificación junto con el periculim in mora son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte debe acotar que este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de marras en sentencia Nº 2008-87 de fecha 25 de enero de 2008, precisó que los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado que no representa la decisión definitiva, por cuanto se está examinando una pretensión accesoria (suspensión de los efectos) y en ningún caso el análisis de la pretensión principal (recurso contencioso administrativo de nulidad), en la cual realmente las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho y presentarán sus defensas a los fines de hacer valer sus derechos e intereses.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento correspondiente. Cúmplase.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado José Vicente Haro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.112 respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil KODAK VENEZUELA, S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal el 17 de octubre de 1947, bajo el Nº 1040, Tomo 6-A, bajo la denominación de C.HELLMUND W. & CIA. SUCRS., cuyo documento constitutivo y estatutos fueron reformados y refundidos en un solo documento, según consta de inscripción en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de mayo de 1967, bajo el Nº 25, tomo 30-A, cuya denominación social fue cambiada a FOTO INTERAMERICANA DE VENEZUELA, S.A, según consta de inscripción en el mismo Registro Mercantil el 23 de octubre de 1975, bajo el Nº 89, Tomo 87-A, y por cambio de su razón social a KODAK VENEZUELA, S.A., por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de julio de 1988, bajo el Nº 57, Tomo 20-A-Pro., contra el acto administrativo signado con el Nº S-C-1343 de fecha 16 de junio de 2008 dictado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos;
3.- IMPROCEDENTE la suspensión de los efectos el acto del acto administrativo signado con el Nº S-C-1343 de fecha 16 de junio de 2008 de fecha 16 de junio de 2008 dictado por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del presente recurso de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero dos mil nueve (2009). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-N-2008-000523
ASV/N
En fecha _______________ ( ) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) _____________minutos de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria