TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2008-000527
El 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Juan Ernesto Rondón Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.292, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LARRY FRANCISCO MOGOLLÓN SEQUERA, titular de la cédula de identidad Nº 9.045.699, contra la Resolución Nº 024-2008, del 10 de noviembre de 2008, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AGUA BLANCA DEL ESTADO PORTUGUESA, en la cual solicitó, a su vez, “se declare la nulidad absoluta de todo el procedimiento disciplinario de determinación de responsabilidad administrativa por no iniciarse el procedimiento con el auto motivado a que contrae el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.
El 14 de enero de 2009, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 19 de enero de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
El 17 de diciembre de 2008, el abogado Juan Ernesto Rondón Pérez actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Larry Francisco Mogollón Sequera, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 024-2008, del 10 de noviembre de 2008, en la cual solicitó, a su vez, “se declare la nulidad absoluta de todo el procedimiento disciplinario de determinación de responsabilidad administrativa por no iniciarse el procedimiento con el auto motivado a que contrae el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”, dictada por la Contraloría del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Reseñó “que mi representado (...) fue designado por el Alcalde del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, Antonio Primitivo Cedeño mediante Resolución Nº 016-2007 de fecha 30/03/2007 Director de Administración (...). En fecha 02/07/2008 la Dirección de Control Posterior de la Contraloría Municipal del Municipio Agua Blanca dicta Auto de Proceder y ordena la apertura de investigación administrativa a mi representado (...), el cual es notificado (...)”.
Agregó, que al ciudadano Larry Francisco Mogollón Sequera, se le realizaron “1) Imputaciones presupuestarias sin que exista disponibilidad para hacerlo y 2) Incorrectas imputaciones presupuestarias”.
Expuso, que “en el caso de marras la Contraloría Municipal no cumplió con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual es de impretermitible cumplimiento, supuestos de hecho que no cumplió la administración por cuanto de la copia certificada del expediente (...), se observa que el Auto de Proceder no da inicio al procedimiento (...) tal omisión de la administración infecta el acto del vicio de nulidad absoluta consagrado en el ordinal 4, del artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.
Indicó, que en el “artículo 1 de la Resolución en comento no se indica la sanción que recayó en contra del ciudadano Larry Francisco Mogollón Sequera, sin embargo en el artículo 3 se acuerda enviar copia de la Resolución a la Dirección de Hacienda Municipal para que ejecuten la sanción en contra de Larry Francisco Mogollón Sequera. En razón de lo expuesto existe contradicción entre el artículo 1 y el artículo 3 de la Resolución Nº 024-2008 por cuanto en el artículo 1 no hay sanción en contra de mi representado y en el artículo 3 se notifica a Hacienda Municipal para que ejecute la sanción de la cual fue objeto el imputado. Tal comportamiento de la administración infecta el acto de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser su contenido de imposible ejecución”.
Agregó “que la Resolución Nº 024-2008 le fue entregada a mi representado tal como él la consigna ante esta Corte, donde se observa que la misma no contiene el texto íntegro del acto, no indica los recursos que proceden en contra de ella, no indica los términos para ejercerlo, ni los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerse, conculcándose así lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y sin que pueda producir ningún efecto jurídico acorde con lo pautado en el artículo 74 ejusdem”.
Señaló, que “nunca se notificó a mi representado de la Resolución Nº 024-2008 de la Contraloría Municipal del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa por cuanto nunca se cumplió con los extremos que impone el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no indicarse el nombre de la persona a quien va dirigido, no contiene la decisión respectiva conculcándose de esta manera los ordinales 4, 5 y 6 del artículo 18 citado e infectando el acto de un vicio de nulidad absoluta acorde con el ordinal 3 del artículo 19 ejusdem por ser su contenido de imposible ejecución”.
En razón de lo expuesto solicitó “1) Se declare la nulidad absoluta de todo el procedimiento disciplinario de determinación de responsabilidad administrativa por no iniciarse el procedimiento con el auto motivado a que se contrae el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. 2) Se declare la nulidad absoluta de la Resolución 024-2008 de la Contraloría Municipal del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. 3) Se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 024-2008 de la Contraloría Municipal del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa por ser su contenido de imposible ejecución. 4) Se declare que mi representado no ha sido notificado de la Resolución Nº 024-2008 y en consecuencia la misma no puede producir efecto acorde con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y consecuencialmente se acuerde la suspensión de los efectos del acto impugnado específicamente el contenido en el acta de Audiencia Oral y Pública (...) en sus renglones 7 y siguientes se impone (sic) al ciudadano Larry Francisco Mogollón Sequera una multa por la cantidad de Tres mil setecientos sesenta y tres bolívares fuertes con 20 céntimos y subsecuentemente se notifique de la suspensión de los efectos tanto al Contralor Municipal del Municipio Agua Blanca, así como al Director de Hacienda Pública Municipal del Municipio Agua Blanca”.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido:
Siendo la oportunidad para que esta Corte determine su competencia, se observa lo siguiente:
El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad que nos ocupa, pretende se declare la nulidad por razones de ilegalidad de la Resolución Nº 024-2008, del 10 de noviembre de 2008 y en la cual solicitó, a su vez, de el procedimiento disciplinario de determinación de responsabilidad administrativa, llevado a cabo por la Contraloría del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa.
Visto el acto administrativo impugnado así como los argumentos esgrimidos por el recurrente, se observa que el mismo emanó del Contralor del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa.
Sobre este tipo de actuaciones, dictadas por los órganos de control fiscal distintas de los actos proferidos por el Contralor General de la República o sus delegatarios, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, dispone lo siguiente:
“Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.
En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De la norma antes referida, se extrae que la competencia para conocer, en primer grado de jurisdicción, de los actos dictados por los órganos de control fiscal diferentes al Contralor General de la República fue atribuida por el legislador a la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (antes conferida a ese Órgano Jurisdiccional conforme a lo estipulado en el ordinal 3° del artículo185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).
En lo que atañe al alcance de la norma sub iudice, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sostiene que la misma es clara al discriminar cuáles actos son recurribles ante ese Alto Tribunal, y cuáles deben ser conocidos por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencias Nº 1365 de fecha 9 de septiembre de 2004, caso: Horacio Gonzalo González López y Nº 1.114 de fecha 18 de agosto de 2004, caso: Juan Gómez y Raquel Dalila Blanco Natera).
Por consiguiente, habida cuenta que este Órgano Jurisdiccional ostenta las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, esta Corte se declara competente para conocer en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Larry Francisco Mogollón Sequera. Así se declara.
- De la admisión:
De conformidad con lo establecido en los apartes 4 y 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde en principio al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Sin embargo, es de hacer notar que en el presente caso dicho recurso fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión del acto impugnado, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que ese órgano se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso, retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente. En virtud de lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso, analizando a tal efecto los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no es evidente la caducidad, salvo su apreciación en la definitiva, por cuanto a pesar de no constar en autos la fecha precisa en la cual se realizó la notificación del acto impugnado al recurrente, el acto data del 10 de noviembre de 2008, siendo recurrido el 17 de diciembre de ese mismo año, por lo que se tiene que desde la fecha de emisión del acto y hasta la fecha de interposición del recurso transcurrieron un total de un (1) mes y siete (7) días continuos. Asimismo, se observa que en el mencionado escrito recursivo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
- De la solicitud de suspensión de efectos:
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente en los siguientes términos: “ (...) se acuerde la suspensión de los efectos del acto impugnado específicamente el contenido en el acta de Audiencia Oral y Pública (...) en sus renglones 7 y siguientes se impone (sic) al ciudadano Larry Francisco Mogollón Sequera una multa por la cantidad de Tres mil setecientos sesenta y tres bolívares fuertes con 20 céntimos y subsecuentemente se notifique de la suspensión de los efectos tanto al Contralor Municipal del Municipio Agua Blanca, así como al Director de Hacienda Pública Municipal del Municipio Agua Blanca”, y aunque no encuadró su petición en ninguna normativa, este Órgano Jurisdiccional entiende que la misma se solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos a que se refiere la mencionada norma, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Así, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Esta Corte observa, de la suspensión de los efectos del acto impugnado solicitada, de conformidad –según lo entiende este Órgano Jurisdiccional- con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que el recurrente no ilustró ni aportó elemento alguno que sirviera de convicción acerca del aparente perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los escasos alegatos expuestos por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Juan Ernesto Rondón Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LARRY FRANCISCO MOGOLLÓN SEQUERA, contra la Resolución Nº 024-2008, del 10 de noviembre de 2008, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AGUA BLANCA DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- ADMITE el recurso ejercido.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el proceso continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-N-2008-000527
AJCD/02
En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2009-____________.

La Secretaria,