TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001807
JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

En fecha 20 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1754 de fecha 19 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano RAMÓN RIGOBERTO MEDINA LUGO “(…) actuando con el carácter de Alcalde designado por el Alcalde Saliente, ciudadano AMADO HEREDIA BOLAÑOS (…)” asistido por los abogados Carolina Landaeta, César Landaeta y Alcides Landaeta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.066, 5.055 y 25.554, respectivamente, contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ANTONIO DÍAZ DEL ESTADO DELTA AMACURO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 10 de noviembre de 2008, por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 7 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y la medida de suspensión de efectos.
En fecha 3 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de dictar la decisión correspondiente.
En fecha 4 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON AMPARO CAUTELAR Y SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El ciudadano Ramón Rigoberto Medina, indicó en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, que en fecha 8 de agosto de 2008, el ciudadano Amado Antonio Heredia Bolaños, solicitó del Concejo Municipal del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, le concediera permiso para separarse del cargo que como Alcalde venía desempeñando, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, solicitud que fue aprobada por unanimidad por los Concejales asistentes a la Sesión Extraordinaria celebrada el 11 de agosto de 2008.
Señaló, que en esta última fecha, el ciudadano Amado Antonio Heredia, asistido por la abogada Amerly Romero Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.466, en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Antonio Díaz, por aspirar postularse para la elección de Gobernador del Estado Delta Amacuro, se dirigió a los miembros del Concejo Municipal del Municipio Antonio Díaz de dicho Estado expresándoles su voluntad de separarse del ejercicio de sus funciones como Alcalde, desde el 11 de agosto de 2008, y haber designado como su representante al ciudadano Ramón Rigoberto Medina Lugo –hoy recurrente- tal como aparece en la Resolución Nº 10 de esa misma fecha.
Asimismo señaló, que consta en Acta en Sesión Ordinaria Nº CM-P-08-09-003, del 19 de agosto de 2008, que el ciudadano Amado Antonio Heredia manifestó a la Cámara Municipal su voluntad de separarse del ejercicio de sus funciones como Alcalde del referido Municipio, siendo nombrado el recurrente para desempeñarse como Alcalde Encargado por ausencia temporal del Alcalde Titular.
Seguidamente indicó, que el Acta de fecha 29 de agosto de 2008, que contiene como “Orden del Día” el “Estudio, Análisis y Toma de Decisión referente a la Ausencia Cometida por el ciudadano Amado Heredia en el Ejercicio del Cargo de Alcalde del Municipio Antonio Díaz”, suscrita por los Concejales Carlos Eloy Rodríguez, Leonardo Aray, Digna R. Sucre de Volcanes y Jesús María Sucre, está viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto indicó, que “(…) en el acta levantada con motivo de la sesión extraordinaria Nro. 1 de fecha veintinueve de agosto de dos mil ocho(…) consideró que el Alcalde del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, ciudadano AMADO ANTONIO HEREDIA BOLAÑOS, había incurrido en ausencia absoluta del cargo de Alcalde que venía desempeñando, porque, según dicha cámara, había transcurrido mas (sic) de noventa días consecutivos de su separación del cargo; para lo cual expresaron que desde su separación ocurrida el once de agosto de dos mil ocho hasta el veintitrés de noviembre de dos mil ocho, hay un lapso de ciento dos días continuos, lo que es superior a los noventa días y que en razón de ello, según la Cámara, la ausencia de dicho funcionario es absoluta: acordando: 1) Declarar la ausencia absoluta en el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio Antonio Díaz, al ciudadano AMADO HEREDIA. 2) Nombrar como Alcalde Encargado al presidente de ese Concejo, Concejal CARLOS ELOY RODRIGUEZ, hasta que tome posesión un nuevo Alcalde que continúe con el mandato. 3) Encargar de la Presidencia y Vice-Presidencia de la cámara, a los Concejales LEONARDO ANTONIO ARAY y JESUS (sic) MARIA (sic) SUCRE, respectivamente. 4) Dejar sin efecto las funciones que viene ejerciendo el ciudadano RIGOBERTO MEDINA LUGO, como Alcalde Encargado del Municipio”. (Resaltado de la parte actora).
Alegó, que dicho acto administrativo estaba viciado de nulidad, ya que desde el 11 de agosto de 2008, fecha en la que efectivamente el Alcalde Amado Antonio Heredia se separó del cargo, el recurrente fue designado Alcalde Encargado, hasta el 29 de agosto de 2008 “(…) en que se celebra la sesión que declaró la ausencia absoluta del Alcalde Titular y que se me remueve del cargo de ALCALDE ENCARGADO, solo (sic) transcurrieron dieciocho (18) días continuos; es decir, mucho menos que los noventa días continuos que exige a ley para que se tenga la ausencia como absoluta; DE TAL MANERA QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN EL ACTA DE SESION (sic) EXTRAORDINARIA NRO 1 DE FECHA VEINTINUEVE DE AGOSTO DE DOS MIL OCHO CELEBRADA POR EL CONSEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ANTONIO DIAZ DEL ESTADO DELTA AMACURO, POR EL CUAL, ENTRE OTRAS COSAS, SE ME REMOVIÓ DEL CARGO DE ALCALDE ENCARGADO DE DICHO MUNICIPIO, CONTRAVIENE FLAGRANTEMENTE EL CONTENIDO DEL ARTICULO 87 DE LA LEY ORGANICA (sic) DEL PODER PUBLICO MUNICIPAL, suscrita por los Concejales CARLOS ELOY RODRIGUEZ (sic), LEONARDO ARAY, DIGNA R. SUCRE DE VOLCANES y JESUS (sic) MARIA (sic) SUCRE. De tal manera, que mal puede la Cámara Municipal del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, realizar un cómputo de días transcurridos, con el propósito de convertir una ausencia temporal en una ausencia absoluta, partiendo de una fecha conocida y transcurrida, como lo es el once de agosto de dos mil ocho, en que el Alcalde AMADO ANTONIO HEREDIA BOLAÑOS se separa del cargo, hasta una fecha que aún no ha llegado, como lo es el veintitrés de noviembre de dos mil ocho”. (Mayúscula y Resaltado de la parte actora).
Indicó, que por las razones expuestas, es que interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en Acta de Sesión Extraordinaria Nº 1 de fecha 29 de agosto de 2008, celebrada por la Cámara Municipal del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, suscrita por los Concejales antes identificados, que declaró la ausencia absoluta en el ejercicio del cargo de Alcalde Encargado al Presidente de dicho Concejo Municipal, Concejal Carlos Eloy Rodríguez, que encargo de la Presidencia y Vicepresidencia de dicha Cámara, a los Concejales Leonardo Antonio Aray y Jesús María Sucre, respectivamente; y que dejó sin efecto las funciones que el recurrente se encontraba ejerciendo como Alcalde Encargado del referido Municipio y, en consecuencia, solicitó que se ordenara su reenganche al cargo referido, así como el pago de las sumas de dinero que dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Por último, solicitó de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido “(…) ordenándose mi inmediata reincorporación al cargo del cual fui retirado, con el consiguiente pago de mi sueldo, mientras dure el juicio; por una parte, porque con la indicada medida de retiro se me están causando daños de difícil o imposible reparación, tanto a mi persona, lo cual se traduce en los sueldos que dejo (sic) de percibir, como al Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, al existir la presunción del manejo inadecuado de su patrimonio por una persona (el Alcalde Designado), ciudadano CARLOS ELOY RODRIGUEZ, que no tiene la debida legitimación jurídica para desempeñar dicho cargo, dado su írrito nombramiento. Para el supuesto de que el Tribunal considere improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, cuya nulidad solicito; pido, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, decrete amparo cautelar hasta que se decida el fondo del presente juicio; y en virtud de ello, en atención a la declaratoria con lugar de dicha medida cautelar, suspenda los efectos del acto recurrido como garantía de dichos derechos constitucionales violados; toda vez que con la actitud de la Cámara Municipal del Municipio Antonio Díaz del estado Delta Amacuro, al separarme ilegalmente del cargo que ejercía, incurrió en violación de mis derechos al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al derecho al trabajo, contemplado en el artículo 87 de nuestra Carta magna e impedírseme ejercer una función pública”. (Subrayado de la parte actora).
La abogada Carolina Landaeta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.066, apoderada judicial del ciudadano Ramón Rigoberto Medina Lugo -recurrente- reformó el recurso de nulidad interpuesto, añadiendo en el escrito contentivo de tal reforma, que se violó el principio de legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al estimar que la remoción del cargo de Alcalde Encargado de la que fue objeto su representado, tuvo lugar por un órgano que carece absolutamente de cualidad y competencia para tomar tal decisión, añadiendo que el ingreso y retiro de personal a las dependencias de la Alcaldía es competencia del ejecutivo Municipal “(…) y, por tanto, al proceder, como lo hizo la Cámara Municipal, no sujetó su actuación a las normas legales que regulan la materia y en tal sentido, violó, también, de manera flagrante el dispositivo del artículo 137 constitucional que consagra el principio de legalidad. En ese sentido, es obvio que si mi mandante fue válidamente designado como Alcalde encargado por Alcalde titular del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, quien resultó electo por votación popular en el año 2008, mal puede ser removido por una autoridad distinta, como es el caso de la Cámara Municipal y menos aun, bajo el argumento de la sustitución del Alcalde Titular por la presunta ausencia absoluta mediante la aplicación arbitraria del artículo 27 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”.
En otro orden de ideas, la referida abogada denunció que la Cámara Municipal había incurrido en falso supuesto de hecho al interpretar de manera incorrecta la situación del Alcalde Heredia, cuando se separó temporalmente del ejercicio de sus funciones para postularse como candidato a la Gobernación del Estado Delta Amacuro, pues en sus dichos, no se trata de una ausencia absoluta, sino simplemente de una separación temporal.
Por otro lado, denunció que la remoción del recurrente está viciada de nulidad absoluta por ausencia de base legal, toda vez que si bien era cierto que en el acto administrativo se indica un conjunto de normas, ninguna de ellas fundamenta legalmente la referida decisión de remoción.
Asimismo alegó, que el acto administrativo recurrido no especificó los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la remoción de su representado, limitándose a señalar que la Cámara Municipal acordó dejar sin efectos las funciones del Alcalde Encargado.
Por último, reiteró las solicitudes cautelares tanto de amparo cautelar como de medida cautelar innominada de manera subsidiaria.

II
LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró improcedente el amparo cautelar y la solicitud de suspensión de efectos interpuestos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en contra del acto administrativo contenido en el Acta de la Sesión Extraordinaria Nº 1 de fecha 29 de agosto de 2008 del Concejo del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro.
A los fines de fundamentarse dicha decisión, se expresa en la misma que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado que el amparo cautelar tiene una naturaleza preventiva, dirigida a la protección temporal de los derechos de la parte recurrente mientras se dicta sentencia definitiva en el recurso principal, requiriéndose para su procedencia la existencia de un medio de prueba del cual se evidenciara la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y la verificación por parte del organismo jurisdiccional, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resultase procedente, puesto que de no acordarse la misma, resultaría imposible el restablecimiento mediante la sentencia definitiva de la situación que motiva la acción.
Al respecto, se explicó que el recurrente solicitó el amparo cautelar bajo el presupuesto de haber sido nombrado Alcalde Encargado por quien debía hacerlo, es decir, por el Alcalde Titular y por tanto, los presuntos agraviantes al actuar como lo hicieron y dictar el acto que se impugna, actuaron fuera de su competencia, partiéndose de un falso supuesto y de ausencia de base legal, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando además en sus dichos, los artículos 87 y 93 constitucionales también, relativos al derecho al trabajo y estabilidad del trabajo “(…) respecto del recurrente quejoso como Alcalde Encargado y que la actuación de la Cámara Municipal, manifestado (sic) mediante el acto impugnado no encuadra en el supuesto de hecho de dicha norma, constituyendo a la flagrante violación a las normas y principios señalados, lo que se puede transformar en perjuicios para los trabajadores y (sic) colectividad en general, considerad (sic) cumplida la presunción de buen derecho, la cual por si (sic) sola, en materia de amparo constitucional verifica el peligro de la mora”.
Al respecto, se añadió que del texto del recurso se desprende que el recurrente afirmó que el Alcalde Titular del Municipio Antonio Díaz, en fecha 8 de agosto de 2008, solicitó del Concejo Municipal de dicho Municipio, le concediera permiso para separarse del cargo como Alcalde, en virtud de sus aspiraciones a la Primera Magistratura del Estado Delta Amacuro, lo cual fue acordado por el referido Consejo en fecha 11 de agosto de 2008.
Constató el referido tribunal que el Alcalde Titular Amado Antonio Heredia, se dirigió a la Cámara Municipal, presidida por el ciudadano Simón Ávila Morales, para solicitar ese permiso, y que esa Cámara Municipal que se constituyó en fecha 8 de agosto de 2008, fue la que el día 11 del mismo mes y año, le otorgó la licencia al Alcalde, como respuesta a su solicitud.
Seguidamente se lee lo siguiente: “Argumentó la parte presuntamente agraviante en su exposición de fecha 05 de noviembre del (sic) 2008 ante este Tribunal, que en fecha 25 de agosto del (sic) 2008, mediante sentencia de amparo constitucional, este mismo tribunal declaró la suspensión de los efectos del acto administrativo, emanado de la sesión extraordinaria No. CM-P-08-09-2001, de fecha 08 de agosto del(sic) 2008, mediante la cual se instaló y constituyó la mencionada Cámara Municipal y su directiva, por considerar el tribunal que ésta se había instalado sin la mayoría requerida y mediante esa misma sentencia declaró como válida la Cámara Municipal instalada el 08 de agosto del (sic) 2008, pero que se encontraba presidida por el ciudadano CARLOS ELOY RODRIGUEZ (sic) por lo que hay que deducir, que en la fecha en que se realizó la solicitud existían instaladas dos Cámaras Municipales instaladas (sic), una con la mayoría de principales a juicio de la sentencia del 25 de agosto 2.008 (sic) y la otra formada por una minoría de principales con suplentes, siendo esta última a la que se solicitó autorización para la separación del cargo y la que la concedió”. (Mayúsculas de la sentencia).
Asimismo se señaló lo siguiente: “El acto que se impugna tiene dentro de sus presupuestos el razonamiento de que el Alcalde titular nunca solicitó autorización a la Cámara legalmente constituida para ausentarse, sino a una Cámara paralela y a la fecha en que se produce el Acuerdo impugnado, ya habían transcurrido más de 15 días del a (sic) Ausencia del Alcalde, sin el debido otorgamiento del permiso o licencia, por la Cámara que había sido reconocido como válida, por lo que se procedió a dictar la resolución que se impugna, mediante este recurso de nulidad, siendo la base de la legitimidad del dictado del (sic) acto administrativo impugnado falta de solicitud y otorgamiento de licencia al Alcalde para ausentarse, pero a su vez, consta en autos, el otorgamiento de permiso para ausentarse otorgado por una Cámara constituida de manera diferente a la que dictó el acto que hoy se impugna, por lo que será menester que este juzgador entre a analizar la validez de el (sic) permiso otorgado al Alcalde Titular, en fecha 11 de agosto por una Cámara que había sido instalada por una sesión cuyos efectos fueron suspendidos, para determinar si en efecto se ha producido la violación constitucional y legal denunciada por la parte recurrente quejosa”.
De seguidas, se transcribió un dictamen emitido por la Contraloría General de la República y, consignado en autos por la Síndico Procuradora Municipal del Municipio Antonio Díaz, que señala lo siguiente:

“´En efecto se aprecia que cuando el Alcalde decide por su propia voluntad postularse como candidato para Gobernación o Diputado del Consejo Legislativo, debe separarse de su cargo en virtud de una causa justificada, como es cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y las Normas para Regular la Postulación de Candidatos o candidatas a Gobernadora o Gobernador, Legisladora o Legislador al Consejo Legislativo, Alcaldesas o Alcaldes del Municipio, para las Elecciones a celebrarse en Noviembre de 2008, antes identificada. No abstante (sic) debe satisfacer ciertos requisitos para realizar esa separación temporal a fin de que este hecho no entorpezca la continuidad de las funciones administrativas del cargo, como es solicitar la autorización al Concejo Municipal, el cual está facultado para otorgarla, conforme a lo establecido en el ya citado artículo 95 de la Ley Orgánica deponer (sic) Público Municipal.
En consecuencia, estima esta Contraloría General de la república (sic) que el Alcalde que aspira el cargo de Gobernador o diputado al Concejo (sic) Legislativo en las próximas elecciones del 23 de Noviembre de 2008, debe informar al Concejo Municipal sobre la separación del cargo designando a la persona que lo supliera y el Concejo, a su vez, está obligado a otorgar un permiso no remunerado y en todo caso no puede declarar la falta absoluta del alcalde fundamentándose en que la falta temporal se prolongará por más de noventa (90) días consecutivos, por cuanto, como se señala supra, media una circunstancia plenamente identificada´”.

Se agregó, que del análisis del contenido transcrito, subyace igualmente la condición de que para que la separación del cargo de Alcalde sea válida y se considere temporal, cuando excede de 15 días, se hace necesario el debido otorgamiento de la licencia por parte de la Cámara Municipal, que evidentemente debe estar constituida en forma legal.
A los fines de emitirse pronunciamiento respecto a las medidas cautelares solicitadas, se expuso que “(…) se hace necesario un examen de fondo sobre la legitimidad del permiso o licencia otorgada al Alcalde Titular y de la conclusión sobre esa premisa, es que se podrá determinar si la actuación de la Cámara Municipal y el acto que ella produjo, producen violaciones a los derechos y normas constitucionales denunciados como violados. Siendo esto así, si se aplica la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, antes anotada, respecto de que no se debe realizar el pronunciamiento cautelar cuando sea necesario tocar aspectos del fondo del asunto debatido, necesariamente este Tribunal deberá declarar improcedente tanto el amparo cautelar, como la medida nominada (sic). Así se decide”. (Resaltado de la sentencia).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la Competencia para Conocer la Apelación Interpuesta:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
II.- De la Apelación Interpuesta:
Declarada esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a hacerlo conforme a las siguientes consideraciones:
La sentencia objeto del presente recurso de apelación, declaró improcedente tanto el amparo cautelar solicitado, como la solicitud de suspensión de efectos formulada por el ciudadano Ramón Rigoberto Medina Lugo, contra el acto administrativo contenido en el Acta de Sesión Extraordinaria Nº 1 de fecha 29 de agosto de 2008, celebrada por la Cámara Municipal del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, suscrita por los Concejales Carlos Eloy Rodríguez, Leonardo Aray, Digna R. Sucre de Volcanes y Jesús María Sucre, mediante la cual: 1) se declaró la ausencia absoluta en el ejercicio del cargo del Alcalde del referido Municipio, ciudadano Amado Heredia; 2) nombró como Alcalde Encargado al Presidente del Consejo Municipal, ciudadano Carlos Eloy Rodríguez; 3) encargó de la Presidencia y Vicepresidencia de dicha Cámara a los Concejales: Leonardo Antonio Aray y Jesús María Sucre, respectivamente y, 5) por último “(…) dejó sin efecto las funciones que yo (recurrente) estaba ejerciendo como Alcalde Encargado del Municipio (…)”.
A los fines de fundamentar tal declaratoria de improcedencia, el tribunal de primera instancia, esgrimió que “(…) se hace necesario un examen de fondo sobre la legitimidad del permiso o licencia otorgada al Alcalde Titular y de la conclusión sobre esa premisa, es que se podrá determinar si la actuación de la Cámara Municipal y el acto que ella produjo, producen violaciones a los derechos y normas constitucionales denunciados como violados. Siendo esto así, si se aplica la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica, antes anotada, respecto de que no se debe realizar el pronunciamiento cautelar cuando sea necesario tocar aspectos del fondo del asunto debatido, necesariamente este Tribunal deberá declarar improcedente tanto el amparo cautelar, como la medida nominada. Así se decide”. (Resaltado de la sentencia).
Ahora bien, precisa esta Corte que la parte actora solicitó amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, de manera subsidiaria la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Máximo Tribunal de la República, alegando la producción de daños de difícil o imposible reparación, tanto a su persona como al Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro “(…) al existir la presunción del manejo inadecuado de su patrimonio por una persona (Alcalde Designado), ciudadano CARLOS ELOY RODRIGUEZ (sic), que no tiene la debida legitimación jurídica para desempeñar dicho cargo, dado su írrito nombramiento”, solicitando se dicte mandamiento cautelar consistente en su “(…) inmediata reincorporación al cargo del cual fui retirado, con el consiguiente pago de mi sueldo, mientras dure el juicio (…)”.
Ahora bien, para la emisión de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se debe determinar el cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (“fumus boni iuris”), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere y, que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (“periculum in mora”), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.
Asimismo, siendo que el recurrente solicitó igualmente medida cautelar de amparo constitucional, debe precisarse que, el requisito del “fumus boni iuris” se circunscribe a la existencia de elementos suficientes de los cuales emerja una presunción de violación o de amenaza de violación de un derecho constitucional, mientras que el “periculum in mora” se constituye con la sola existencia del primer requisito, puesto que la jurisprudencia ha entendido que, al configurarse el mismo, automáticamente se produce un daño irreparable o de difícil reparación en la esfera jurídica del solicitante.
Así, debe señalarse que se constata en el expediente que mediante Resolución Nº 10 del 11 de agosto de 2008, el Alcalde –para ese entonces- del Municipio Antonio Díaz del Estado Delta Amacuro, resolvió “Designar a partir del 11 de Agosto de 2008, al ciudadano RAMON RIGOBERTO MEDINA LUGO, Titular de la C.I. 5.556.382 como Alcalde Encargado del Municipio Antonio Díaz, por un lapso de tres (3) meses”, debiéndose resaltar, que no obstante tal nombramiento, mediante el acto administrativo recurrido, entre otros aspectos, se dejó sin efecto “(…) las funciones que viene ejerciendo el ciudadano RIGOBERTO MEDINA LUGO, COMO Alcalde Encargado del municipio (…)”. (Resaltado de la Resolución Administrativa).
Ahora bien, independientemente de las circunstancias jurídicas y fácticas en las cuales se produjo la designación del ciudadano Ramón Rigoberto Medina Lugo al cargo de Alcalde Encargado, lo cual –como acertadamente estableció el tribunal de primera instancia- no constituye materia objeto de estudio de una medida cautelar, debe resaltarse que como petitorio cautelar el recurrente solicitó que se ordenara su reincorporación al citado cargo, siendo de especial relevancia la circunstancia de que tal nombramiento tenía vigencia“(…) por un lapso de tres (3) meses (…)”, por tanto, resulta viable considerarlo como un acto de efectos temporales. (Resaltado de esta Corte).
Al respecto, es necesario establecer de manera preliminar que, mal podría entonces declararse judicialmente un decreto cautelar con fundamento en un acto administrativos cuyos efectos jurídicos pudieron presuntivamente haberse extinguido por el inevitable transcurso del tiempo.
La anterior afirmación tiene cabida, al constatarse que el recurrente fue designado Alcalde Encargado mediante Resolución Nº 10 del 11 de agosto de 2008, por tanto, surge prima facie que los efectos de dicha designación se extendieron únicamente hasta el mes de noviembre de 2008 inclusive, resultando por tanto ser jurídicamente imposible ordenar como medida cautelar una reincorporación cuyo basamento estaría constituido por una voluntad administrativa que ya ha expirado, cuyos efectos lejos de ser de naturaleza definitiva, tenían –se insiste- carácter temporal.
Por tanto, estima este Órgano Jurisdiccional que resulta a todas luces inoficioso emitir un pronunciamiento respecto a la configuración en el caso de marras de los requisitos que deben concurrir para el otorgamiento de las cautelares solicitadas (amparo y suspensión de efectos), toda vez que como se explicó, la aspiración cautelar del recurrente consiste en una reincorporación a un cargo que en principio, ya ha perdido eficacia.
En razón de lo expuesto, es que esta Corte comparte la decisión del tribunal de primera instancia en la sentencia recurrida al declarar la improcedencia de las solicitudes cautelares formuladas, en razón de lo cual es que declara sin lugar la apelación interpuesta en contra de la misma y, en consecuencia confirma el fallo apelado en los términos expuestos en la presente sentencia. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano RAMÓN RIGOBERTO MEDINA LUGO “(…) actuando con el carácter de Alcalde designado por el Alcalde Saliente, ciudadano AMADO HEREDIA BOLAÑOS (…)” asistido por los abogados Carolina Landaeta, César Landaeta y Alcides Landaeta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 41.066, 5.055 y 25.554, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 7 de noviembre de 2008, que declaró improcedente la medida de suspensión de efectos y el amparo cautelar interpuestos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Acta de Sesión Extraordinaria Nº 1 de fecha 29 de agosto de 2008 emanada de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ANTONIO DÍAZ DEL ESTADO DELTA AMACURO.

2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2008-001807
AJCD/009

En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______________.

La Secretaria