TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000352
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 17 de marzo de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0127-06 del 30 de enero de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO, portador de la cédula de identidad Nº 9.700.531, asistido por el abogado Juan Carlos Guerrero Montiel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.632, contra el MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta el 19 de enero de 2006 por el abogado Rafael Moreno Franco actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio querellado contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2005 por el referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar el presente recurso.
El 28 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez transcurrido los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia.
El 17 de mayo de 2006, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito de fundamentación a la apelación de parte del abogado Jesús González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.505, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
El 31 de mayo de 2006, se inició el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual concluyó el 8 de junio de 2006.
Por auto de fecha 13 de junio de 2006, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el día jueves 16 de noviembre de ese mismo año, a las 12:10 del mediodía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 21 de junio de 2006, compareció ante esta Corte el ciudadano Carlos Mendoza, antes identificado, asistido por los abogados Francisco Lugo y Rosa Márquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 25.892 y 25.275, respectivamente, a los fines de solicitar amparo cautelar.
Mediante auto de fecha 22 de junio de 2006, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente, en virtud del pedimento de amparo cautelar solicitado por la parte actora.
El 26 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 15 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el ciudadano Carlos Mendoza, antes identificado, debidamente asistido por la abogada Euridice Lira Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.516, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 17 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa dada la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez; se ratificó la ponencia del ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente en relación a la protección cautelar solicitada el 21 de junio de 2006. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 6 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes el día jueves 25 de enero de 2007, a las 08:50 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante decisión Nº 2006-2780 del 19 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional declaró improcedente el amparo cautelar, solicitado por la parte actora.
El 25 de enero de 2007, se llevó a cabo el acto de informes en el cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
El 29 de enero de 2007, se dijo Vistos.
El 30 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 30 de octubre de 2007, el ciudadano Carlos José Mendoza Brito asistido por la abogada Euridice Lira, solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 20 de mayo de 2008, se dictó decisión bajo el Nº 2008-00832, a través de la cual se requirió al Municipio querellado (parte apelante), “consigne i) el Estatuto de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP) Seccional Zulia, vigente para el período 2002-2005, y ii) la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el aludido período”, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de las partes del referido auto.
Por auto del 4 de junio de 2008, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines que practicara las diligencias necesarias para realizar las notificaciones de las partes involucradas en el presente caso.
El 18 de noviembre de 2008, fueron agregadas a los autos las resultas de la comisión para la práctica de las notificaciones efectuada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
El 26 de noviembre de 2008, compareció ante esta Corte el ciudadano Carlos José Mendoza, asistido por la abogada Sergia Isbelia Pérez Romero y consigna diligencia donde expresa que la contratación colectiva vigente para el período 2002-2005, era la identificada en el expediente con la letra “H”, que para ese entonces no se había discutido otra, asimismo expresa que como parte actora a los fines de hacer aportes a su legítima defensa consigna copia del Estatuto de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP) y su Reglamento, así como también correspondencia emanada del Presidente de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Público.
Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2008, esta Corte ordena pasar el presente expediente al Juez ponente a los fines que dicte la decisión correspondiente , toda vez que se encontraba vencido el lapso de los cinco (5) días de despacho establecido en la decisión del 20 de mayo de 2008.
El 2 de diciembre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado el 12 de julio de 2004, el ciudadano Carlos José Mendoza Brito, asistido por el abogado Juan Carlos Guerrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Esgrimió que el “16 de Octubre de 1986 ingres[ó] a prestar [sus] servicios en la Alcaldía de Maracaibo, anteriormente Concejo Municipal del Distrito Maracaibo, ocupando diferentes cargos hasta la fecha de [su] destitución el 15 de Abril de 2004 donde [se] desempeñaba como Asistente de Servicios Públicos”.
Que el 16 de febrero de 2004, fue notificado del pase a disponibilidad de que fue objeto y el 15 de abril de 2004 le notifican de su “destitución”.
Que le fue desconocido “arbitrariamente” el “fuero y [el] permiso contractual remunerado, con fundamento en la Cláusula Número 12 (Doce) en concordancia con la Cláusula Número 15 (Quince), ambas de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Municipio Autónomo Maracaibo y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP-Alcaldía de Maracaibo)”.
En este sentido indicó que su “cualidad de dirigente sindical y la procedencia del permiso sindical remunerado devienen de la condición de haber sido SECRETARIO EJECUTIVO de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, Seccional Zulia, (FEDEUNEP-ZULIA)”.
Que el abogado Roberto Labarca Nevado como Director de Personal manifestó que “analizados los soportes relacionado con la condición sindical que le acompaña, reconoce como cierto el carácter sindical que con derecho invoca el funcionario CARLOS MENDOZA”, por lo que “dicha condición fue aceptada y el permiso remunerado fue concedido con el debido acatamiento a lo convenido en la Cláusula Número 12 parágrafo único del Contrato Colectivo de la Alcaldía de Maracaibo”.
Aseveró que “La restitución al cargo y la declaratoria del fuero sindical y el permiso sindical remunerado es procedente en atención a [su] cualidad de funcionario público investido de fuero sindical dada [su] condición de Secretario General de La Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos Seccional Zulia (FEDEUNEP-ZULIA). Amparo éste instituido en los artículos 449 y 467 de la Ley Orgánica del Trabajo y 152 de su Reglamento en concordancia con el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 89 (3) [sic] 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y cláusulas 12 y 15 de la Contratación Colectiva Vigente entre la Alcaldía de Maracaibo como patrono y su sindicato de base el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos de la Alcaldía de Maracaibo (SUMEP- Alcaldía de Maracaibo)”.
Por otra parte, insistió en “La ilegal ejecución del contenido de [su] destitución dentro del marco del artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a que dicha reducción de personal sólo fue autorizada para su ejecución en el ejercicio fiscal de la misma fecha del acuerdo número 01-03, esto es para el año que culminó el 31 de Diciembre de 2003, puesto que el acuerdo aprobatorio de dicha reducción fue publicado el 15 de julio de 2003 en la Gaceta Municipal de Maracaibo Extraordinaria número 036. Esta ilegalidad se configura a tenor de los artículos 1 del Código Civil Venezolano y 132 encabezado de la ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con los artículos 11 de la Ley Orgánica del Régimen Presupuestario, 311 y 313 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 78 Primer Aparte después de los numerales, de la Ley del Estatuto de la función Pública. Además de los artículos 314 y 315 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Asimismo señaló que era extemporánea la aplicación “de dicha medida de destitución, ya que a tenor del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su último aparte, prevé el goce de un mes de disponibilidad para el funcionario procesado, a los efectos de su reubicación, tiempo en el cual de no ser posible ésta procedería el retiro. Pues bien, transcurrido dos meses cuando ya estaba seguro de mi reubicación, es cuando se produce la notificación de [su] destitución, (desde el 16 de Febrero hasta el 15 de Abril de 2004)”.
Finalmente solicitó su reincorporación al cargo de Asistente de Servicios Públicos del cual fue destituido “en la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia fundamentándose en los siguientes instrumentos: Decreto número 222 del ciudadano Alcalde Gian Carlo Di Martino de fecha 28 de abril de 2.003 y publicado en Gaceta Municipal de Maracaibo, Extraordinaria número 025, con fecha 02 de mayo de 2.003, donde en ejercicio de las atribuciones legales previstas en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 74 ordinal 5º de la Ley Orgánica del Régimen Municipal y el artículo 5 ordinal 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordena la procedencia, por razones de índole financiera y presupuestaria el inicio de un proceso de reducción de personal (...) conforme a lo dispuesto en el artículo 78 numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia proferida el 23 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Primeramente, como punto previo desechó la solicitud de reposición de la causa efectuada por el representante judicial del Municipio querellado en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, por considerar éste que el querellante debía reformar el libelo, toda vez que había solicitado que la citación de la accionada se practicara en la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, situada al frente de la Plaza Bolívar de Maracaibo, al respecto el Juzgado A quo dispuso:

“[…] que aún cuando la parte querellante solicitó que la citación de la accionada se practicara en la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, situada al frente de la Plaza Bolívar de Maracaibo en el auto de admisión del presente recurso el Tribunal ordenó citar al Síndico Procurador Municipal de Maracaibo quien es el funcionario competente para representar judicialmente al Municipio, dando de ésta forma cumplimiento a lo previsto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 87, ordinal 1º de la Ley Orgánica del Régimen Municipal. Igualmente es oportuno recalcar que la defensa de los derechos e intereses del ente municipal accionado se ha realizado a cabalidad a través del apoderado judicial designado, el abogado RAFAEL JOSPE MORENO, de manera que acordar la reposición de la causa sería una decisión inútil e inoficiosa, que vulnera la garantía de una justicia expedita, en razón de lo cual [ésa] Juzgadora resuelve negar la reposición de la causa solicitada”.
Luego resolvió el fondo del asunto planteado en los siguientes términos:
“que la cualidad de Directivo Sindical alegada por el querellante ha quedado demostrada plenamente en la presente causa a través de los instrumentos identificados en los particulares c.1), c.3), d.1), d.2), d.3), f.1) y f.2), pruebas de las cuales se desprende indudablemente que para el momento de su remoción y consecuente retiro el ciudadano CARLOS MENDOZA BRITO era Miembro de la Dirección de Organización y Planificación de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), y que además había sido electo para desempeñarse como Secretario Ejecutivo de FEDE-UNEP Seccional Zulia. En tal sentido observa el Tribunal que las cláusulas 12 y 15 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Municipio Autónomo Maracaibo y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos señalan:
Cláusula 12: ‘El Municipio conviene en reconocer que ninguno de los miembros de la Junta Directiva del Sindicato, delegados y vocales designados por los trabajadores en las distintas direcciones de trabajo podrán ser trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo ni retirados de sus cargos, siempre y cuando no exista causa justificada para ello y previa calificación de despido, gozarán de éstos derechos mientras estén en el ejercicio de sus [sic] cargo sindical y hasta seis (06) meses después de haber cesado en los mismos.
Parágrafo Único: El fuero y el permiso sindical contractual se harán extensivos a los que resulten electos y sean designados para ocupar cargos en FETRAZULIA, FEDE-UNEP y CTV.’
Cláusula 15: ‘El Municipio se compromete en conceder permiso permanente remunerado, con el equivalente al último salario devengado por el empleado a cinco (05) miembros principales de su Junta Directiva, comprometiéndose el Sindicato a notificar el nombre de éstos directivos seleccionados’.
Igualmente el artículo 95 de la Constitución Nacional de la república Bolivariana de Venezuela consagra la protección de inamovilidad o fuero sindical que gozan los promotores, promotoras e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. Dicha protección laboral tiene su justificación en el interés del constituyente de tutelar o amparar el interés colectivo de los afiliados a la organización sindical, pues se requiere la participación activa de sus representantes en defensa de los derechos laborales de los mismos por ello se exige que para proceder al retiro de un funcionario con fuero sindical deba previamente calificarse el despido por el Funcionario del Trabajo, tal y como lo exige el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es del tenor siguiente:
Artícu1o 449: ‘Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en ésta Sección, no podrán ser despedidos trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará irrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de ésta Ley.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales’.
Observa [esa] Juzgadora que si bien la jurisprudencia de nuestros máximos tribunales ha establecido en forma reiterada que los Órganos que conforma[n] el Poder Judicial no tienen jurisdicción para pronunciarse sobre la calificación de un empleado o funcionario dotado de fuero sindical (véase la sentencia N° 00097 publicada en fecha 24/02/2005, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 2004-3237), ello no impide a [esa] Juzgadora observar que en razón de los cargos sindicales ocupados por el querellante, éste no debió ser objeto de modificación en su status hasta tanto terminara el periodo electivo, pues el beneficio de fuero sindical o inamovilidad laboral es irrenunciable para el trabajador y de obligatoria observación por la parte patronal. Así las cosas, es criterio de [esa] Juzgadora que cuando la Administración Pública Municipal procedió a remover y consecuentemente a retirar de sus funciones al ciudadano CARLOS MENDOZA BRITO, no sólo desconoció su cualidad de Directivo de una organización sindical haciendo una errónea interpretación del permiso consagrado en las Cláusulas 12 y 15 del Contrato Colectivo, el cual era de obligatoria concesión, sino que además de ello obvió totalmente el cumplimiento del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como puede evidenciarse en la prueba identificada e.3) de ésta decisión. En mérito de los argumentos expuestos, resulta forzoso para [esa] Juzgadora declarar procedente en derecho la presente querella y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto de remoción y el consecuente retiro del ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO, con fundamento a lo previsto en el artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Por último, se ordena al Municipio Maracaibo la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Servicios Públicos del cual fue retirado, y respecto a la condición de Directivo Sindical que ostenta con todos los beneficios de Ley. Así se decide.
A titulo de indemnización, se ordena al Municipio Maracaibo cancelar al querellante los salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público de la Alcaldía de Maracaibo, con excepción de aquellos conceptos laborales que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
[…omissis…]
[…] declara: Primero: CON LUGAR el recurso de Nulidad [sic] del Acto Administrativo interpuesto por el ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO y, en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro del recurrente del cargo de Asistente de Servicios Públicos en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, contenidos en las comunicaciones de fechas 12 de enero de 2004 y 16 de marzo de 2004, ambas suscritas por el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo. Segundo. Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Servicios Públicos en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios antes de su remoción y retiro. Tercero: A título de indemnización, se ordena a la accionada cancelar al ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO los sueldos o salarios caídos, con los correspondientes aumentos decretados, aguinaldos, primas, bonos, aportes al fondo de ahorro, fondo de pensiones y jubilaciones, Ley de política habitacional, intereses sobre prestaciones sociales, y cualquier otro concepto que pudiera corresponderle como Funcionario Público de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, con excepción de aquellos conceptos laborales que requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación.
Se condena en costas al Municipio Maracaibo por haber sido vencido totalmente en el juicio, a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal”. (Negritas, mayúsculas y destacados del fallo apelado, corchetes de esta Corte).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 17 de mayo de 2006, el abogado Jesús González Silva, actuando con el carácter de representante judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos:
Expresó “[…] que la jurisprudencia […] ha establecido en forma reiterada que el Poder Judicial no tiene jurisdicción para conocer y decidir sobre los juicios en los cuales de manera directa e indirecta, como ocurre en el caso, se plantee la necesidad de pronunciarse sobre la calificación del despido de un empleado o funcionario dotado de fuero sindical, tal como lo establece la sentencia Nº 00097, dictada en fecha 24-02-2005, citada por la juzgadora; se arroga la facultad o competencia que le corresponde a la jurisdicción laboral, para darle solución al caso planteado, incurriendo en consecuencia, en violación de los artículos 5º y 8º de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1º del Reglamento de dicha Ley, así como también las Cláusulas 12 y 15 del Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos”.
Denunció la “Violación de la ley que da lugar a la falsa aplicación de una máxima de experiencia, según lo indica el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, [sic] al decidir el asunto sometido a su conocimiento sin tener la competencia para hacerlo […]”.
Asimismo esgrimió que “la sentencia [era] nula pues fue dictada por un juez que care[cía] de la competencia por la materia para decidir la controversia aquí planteada, ya que sabiendo de la existencia de la máxima de experiencia que le impedía conocer de la calificación de la existencia o no del fuero sindical para ser aplicado al recurrente, […] en abierta violación a la jurisprudencia establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”.
Por todo lo anterior solicitó se “decla[rara] la incompetencia por la materia, del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION [sic] OCCIDENTAL, para conocer y decidir la presente causa; y, en consecuencia, la nulidad de la sentencia impugnada, por cuanto la competencia por la materia es de orden público y puede se declarada de oficio en cualquier estado e instancia de la causa”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento sobre el mérito de la apelación interpuesta contra la decisión dictada el 23 de noviembre de 2005 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Carlos José Mendoza Brito, contra el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, esta Corte considera oportuno advertir que mediante decisión Nº 2006-2780 del 19 de diciembre de 2006, este Órgano Jurisdiccional se declaró competente para conocer del presente recurso de apelación.
Aclarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del caso bajo análisis lo constituye la solicitud de nulidad de los actos de remoción y retiro suscritos por el Director de Personal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dictados el 12 de enero y 16 de marzo ambos del año 2004, de los cuales fue notificado el 16 de febrero y 15 de abril de 2004, respectivamente, efectuada por el ciudadano Carlos José Mendoza Brito por considerar que le fue desconocido el fuero sindical y el permiso contractual remunerado, señalando además, en cuanto al fundamento de los actos impugnados “[…] que dicha reducción de personal sólo fue autorizada para su ejecución en el ejercicio fiscal de la misma fecha del acuerdo número 01-03, esto es para el año que culminó el 31 de Diciembre de 2003, puesto que el acuerdo aprobatorio de dicha reducción fue publicado el 15 de julio de 2003 en la Gaceta Municipal de Maracaibo Extraordinaria número 036 […]”.
Planteada, en tales términos la controversia el Juzgado de la recurrida, declaró la nulidad de los precitados actos impugnados, con base en lo siguiente:
[…] que si bien la jurisprudencia de nuestros máximos tribunales ha establecido en forma reiterada que los Órganos que conforma[n] el Poder Judicial no tienen jurisdicción para pronunciarse sobre la calificación de un empleado o funcionario dotado de fuero sindical (véase la sentencia N° 00097 publicada en fecha 24/02/2005, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 2004-3237), ello no impide a [esa] Juzgadora observar que en razón de los cargos sindicales ocupados por el querellante, éste no debió ser objeto de modificación en su status hasta tanto terminara el periodo electivo, pues el beneficio de fuero sindical o inamovilidad laboral es irrenunciable para el trabajador y de obligatoria observación por la parte patronal. Así las cosas, es criterio de [esa] Juzgadora que cuando la Administración Pública Municipal procedió a remover y consecuentemente a retirar de sus funciones al ciudadano CARLOS MENDOZA BRITO, no sólo desconoció su cualidad de Directivo de una organización sindical haciendo una errónea interpretación del permiso consagrado en las Cláusulas 12 y 15 del Contrato Colectivo, el cual era de obligatoria concesión, sino que además de ello obvió totalmente el cumplimiento del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como puede evidenciarse en la prueba identificada e.3) de ésta decisión. En mérito de los argumentos expuestos, resulta forzoso para [esa] Juzgadora declarar procedente en derecho la presente querella y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto de remoción y el consecuente retiro del ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO, con fundamento a lo previsto en el artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional. Por último, se ordena al Municipio Maracaibo la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Servicios Públicos del cual fue retirado, y respecto a la condición de Directivo Sindical que ostenta con todos los beneficios de Ley […]”.
De la precitada decisión el abogado Rafael Moreno Franco actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio querellado apeló el 19 de enero de 2006, y al fundamentar la apelación denunció la “Violación de la ley que da lugar a la falsa aplicación de una máxima de experiencia, según lo indica el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, [sic] al decidir el asunto sometido a su conocimiento sin tener la competencia para hacerlo […]”. Agregando al respecto que “la sentencia [era] nula pues fue dictada por un juez que care[cía] de la competencia por la materia para decidir la controversia aquí planteada, ya que sabiendo de la existencia de la máxima de experiencia que le impedía conocer de la calificación de la existencia o no del fuero sindical para ser aplicado al recurrente, […] en abierta violación a la jurisprudencia establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”, ello conforme a lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 00097 el 24 de febrero de 2005.
Ante la denuncia planteada esta Corte considera necesario señalar que la decisión en la que fundamenta la parte apelante sus dichos (sentencia Nº 00097 del 24 de febrero de 2005 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) fue dictada en un caso en el cual el ciudadano Román Eduardo Ruiz Martínez, presentó solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, caso en el cual efectivamente la referida Sala decidió “[…] que el PODER JUDICIAL NO TIENE JURISDICCIÓN para conocer y decidir la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos […]”. Subrayado de esta Corte.
Ello así, esta Corte observa que en el caso de autos el ciudadano Carlos José Mendoza Brito, solicitó la nulidad de los actos de remoción y retiro suscritos por el Director de Personal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dictados el 12 de enero y 16 de marzo ambos del año 2004, de los cuales fue notificado el 16 de febrero y 15 de abril de 2004, respectivamente.
De lo anterior se colige que el caso sub iudice versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial y no sobre una solicitud de calificación de despido, de allí que deba atenderse a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el instrumento legal que establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, de allí que la Jurisdicción contenciosa administrativa es la competente para conocer del presente caso, y en consecuencia debe desecharse el vicio denunciado por la parte apelante y sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante la declaratoria que precede, esta Corte considera necesario verificar si la impugnación del acto de remoción se efectuó o no de manera tempestiva, ya que la interposición del presente recurso se realizó el 12 de julio de 2004, y el aludido acto de remoción data del 12 de enero de 2004 del cual fue notificado el querellante el 16 de febrero de ese mismo año (folio 67 del expediente judicial), análisis que se efectúa por tratarse la caducidad de una materia que interesa al orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado de la causa, para lo cual se trae a colación el referido acto cuyo tenor es el siguiente:

“De conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [se permite] notificarle que a partir del día de hoy [12 de enero de 2004] pasará a situación de disponibilidad durante un mes por haber sido afectado por la medida de reducción de personal debido a limitaciones financieras, aprobada en el Concejo Municipal de Maracaibo en fecha 11 de julio del presente año, según acuerdo número 01-03 de igual fecha, publicado en Gaceta Municipal de Maracaibo extraordinaria número 036 del 15 de julio de 2003.
A tal efecto le inform[an] que durante el mes de disponibilidad se realizarán las gestiones tendientes a obtener su reubicación en la Administración Pública Municipal de Maracaibo.
Resolución y notificación que le ha[cen] en ejercicio de la delegación de atribuciones [le] fuera conferido por el ciudadano Alcalde del Municipio Maracaibo mediante resolución número 2.341 de fecha 09 de septiembre de 2003, publicada en Gaceta Municipal de Maracaibo extraordinaria número 052 de fecha 12 de septiembre de 2003”.

Al respecto, esta Corte considera necesario traer a colación lo dicho por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1738/06 del 9 de octubre de 2006, donde estableció que:

“[…] por imperativo del artículo 74 de la Ley Orgánica antes mencionada [Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], la ausencia de tales menciones o el error en las mismas acarrea, como consecuencia jurídica, que la notificación se considerará defectuosa, no producirá efecto alguno y por ende los lapsos de caducidad no comenzarán a transcurrir, puesto que ello presupone un desconocimiento de aquellos medios -jurisdiccionales o no- que tiene el interesado a su alcance para cuestionar la validez del acto administrativo que lesiona en alguna forma los derechos surgidos con ocasión de la relación jurídica previa al proceso contencioso funcionarial.
En efecto, los extremos descritos por la ley para que la notificación de un acto administrativo sea eficaz, no se convierte en el mero cumplimiento de un formalismo, sino que ello tiene como propósito garantizar al interesado, sea éste parte en una relación jurídico-administrativa o sea un tercero afectado de forma refleja por la actividad administrativa, que tenga el conocimiento pleno de aquellos recursos que le brinda el ordenamiento jurídico procesal para controlar la legalidad o constitucionalidad de la actuación administrativa, ello como una manifestación del derecho a la defensa postulado por el artículo 49 constitucional y, desde una perspectiva extra procesal, como condición previa a la instauración del procedimiento jurisdiccional idóneo para la satisfacción de la tutela específica que se invoque.
Ello así, esta Sala estima que vista la ausencia de los extremos previstos en el artículo 73 de de Procedimientos Administrativos, de lo Contencioso Administrativo debió analizar de forma motivada la ineficacia del acto de retiro que impugna la ex-funcionaria y aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 74 eiusdem, esto es, no computar el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial y permitir a la actora el acceso a los órganos de administración de justicia para obtener un pronunciamiento en torno a las pretensiones procesales deducidas en su querella funcionarial, en lugar de declarar desistido el recurso de apelación y, en consecuencia, terminado el procedimiento de segunda instancia.” (Negritas y corchetes de esta Corte).

Aplicando al caso de autos el criterio precedente, esta Corte advierte que en el caso de marras la notificación parcialmente transcrita no cumple con los extremos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se le indicó al querellante los recursos que debía interponer contra el mismo con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban ejercerse, por tanto no es procedente en el caso sub iudice computar el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial y permitir al actor el acceso a los órganos de administración de justicia contra el referido acto. Así se declara.
No obstante lo anterior, no pasa inadvertido para esta Alzada que el querellante, fue objeto de remoción y posterior retiro en virtud de la reducción de personal por limitaciones financieras llevada a cabo en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; y que el Juzgado A quo declaró la nulidad de los actos impugnados por considerar que al querellante se le desconoció “su cualidad de Directivo de una organización sindical haciendo una errónea interpretación del permiso consagrado en las Cláusulas 12 y 15 del Contrato Colectivo, el cual era de obligatoria concesión, sino que además de ello obvió totalmente el cumplimiento del procedimiento legalmente previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Cabe destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:
“…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:
[...omissis…]
De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.
Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Subrayado de esta Corte).
De la sentencia anteriormente transcrita, se colige que en el caso, en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que “En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- .- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.
Precisado lo anterior, pasa esta corte a verificar si en el caso de marras el querellante se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su retiro tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a revisar si el Municipio querellado cumplió o no con el procedimiento de calificación de despido conforme a lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a tal efecto observa:
Que el 20 de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer bajo el Nº 2008-00832, a través del cual se requirió al Municipio querellado (parte apelante), “consigne i) el Estatuto de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP) Seccional Zulia, vigente para el período 2002-2005, y ii) la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el aludido período”, dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de las partes del referido auto.
Que las partes quedaron a derecho el 18 de noviembre de 2008, fecha en la cual fueron agregadas a los autos las resultas de la comisión para la práctica de las notificaciones ordenada al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
Que el 26 de noviembre de 2008, compareció ante esta Corte el ciudadano Carlos José Mendoza, asistido por la abogada Sergia Isbelia Pérez Romero y consigna diligencia donde expresó “aun cuando de dicha interlocutoria no se expresa carga procesal alguna para [su] persona como actora en la Instancia Superior Contencioso Administrativa, a fin de hacer aportes en [su] legítima defensa, luego de ser notificado de tal interlocutoria” manifiesta que la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el período 2002-2005, era la identificada en el expediente con la letra “H”, que para ese entonces no se había discutido otra.
Asimismo, consignó copia del Estatuto de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDEUNEP) y su Reglamento, así como también correspondencia emanada del Presidente de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Público.
Que el ciudadano Carlos José Mendoza Brito, ejerció el cargo de Asistente de Servicios Públicos en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asimismo, se constató de las copias certificadas expedidas por la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia que riela a los folios 60 al 66 Acta de Proclamación y Juramentación por parte de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP) de los miembros integrantes del Comité de FEDEUNEP – Seccional Zulia para el período 2002-2007, de donde se evidencia que el ciudadano Carlos Mendoza fue designado para ocupar el cargo de Secretario General en dicho Sindicato, por otra parte cursa al folio 12 del expediente judicial comunicación suscrita por el Presidente de dicha Organización Sindical de fecha 17 de junio de 2003 dirigida al Director de Personal de la aludida Alcaldía, donde le manifiesta que el ciudadano Carlos Mendoza “ocupa y desempeña […] el cargo de Secretario General de esa Seccional de FEDEUNEP en el período 2002-2005”.
Que el parágrafo único de la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Municipio Autónomo Maracaibo y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos SUMEP, que corre inserta a los folios 16 al 41 del expediente judicial identificada con la letra “H” y que a decir de la querellante (lo cual no fue contradicho) se encontraba vigente para el período 2002-2005, señalaba lo siguiente:
“El Municipio conviene en reconocer que ninguno de los miembros de la Junta Directiva del Sindicato, delegados y vocales designados por los trabajadores en las distintas direcciones de trabajo podrán ser trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo ni retirados de sus cargos, siempre y cuando no exista causa justificada para ello y previa calificación de despido, gozarán de éstos derechos mientras estén en el ejercicio de sus [sic] cargo sindical y hasta seis (06) meses después de haber cesado en los mismos.
Parágrafo Único: El fuero y el permiso sindical contractual se harán extensivos a los que resulten electos y sean designados para ocupar cargos en FETRAZULIA, FEDE-UNEP y CTV”. [Resaltado por esta Corte].

Aunado a ello, cabe destacar que dicha condición le fue reconocida por el Municipio querellado, toda vez que en el folio 15 del expediente judicial corre inserta comunicación de fecha 12 de septiembre de 2003, suscrita por el ciudadano Roberto Labarca en su condición de Director de Personal dirigida al ciudadano Carlos Mendoza donde manifiesta lo siguiente: “Me dirijo a usted, en la oportunidad de hacer de su conocimiento que analizados los soportes contentivos de su escrito, relacionado con la condición sindical que le acompaña, este Despacho reconoce como cierto el carácter sindical que le acompaña, [ese] Despacho reconoce como cierto el carácter sindical que con derecho invoca”.
De lo anterior se colige que para la fecha en que fueron dictados los actos de remoción y posterior retiro, esto es, el 12 de enero y 16 de marzo ambos del año 2004, el querellante detentaba una condición de dirigente sindical, de allí que ciertamente para que procediera remover y luego retirar al ciudadano Carlos Mendoza del Municipio querellado se ha debido atender a la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales que éste desempeñaba, por lo que, se ha debido observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, así como también las disposiciones pertinentes al retiro de los funcionarios públicos regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a lo anterior, y con miras al principio de exhaustividad siendo que el retiro del querellante lo constituyó el hecho de “haber sido afectado por la medida de reducción de personal debido a limitaciones financieras, aprobada en el Concejo Municipal de Maracaibo en fecha 11 de julio del [2003], según acuerdo número 01-03 de igual fecha, publicado en Gaceta Municipal de Maracaibo extraordinaria número 036 del 15 de julio de 2003” (folio 67 del expediente judicial), de allí que fue removido y luego retirado, este Órgano Jurisdiccional considera necesario revisar si la reducción de personal llevada a cabo en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se realizó en apego al procedimiento legalmente establecido, lo cual también fue denunciado por el querellante y, se encuentra contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es aplicable en el presente caso, por cuanto el mismo mantiene su vigencia en tanto y en cuanto no contravenga con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ello considera necesario traer a colación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:
“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
[…Omissis…]
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
[…Omissis…]
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”. [Negrillas de esta Corte].
De la precedente norma se colige que la causal de reducción de personal establecida en la Ley no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, en efecto, son cuatro los motivos que justifican el retiro por reducción de personal; a saber: limitaciones financieras, reajuste presupuestario, modificación de los servicios y cambio en la organización administrativa.
Que por tratarse el caso de autos de un Municipio corresponderá al Concejo Municipal autorizar en todo caso tal medida.
Aunado a lo anterior, debe apuntarse que, para que se considere válido un proceso de reducción de personal, se debe cumplir no sólo con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que también debe atenderse a lo establecido en el artículo 118 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dispositivo legal que dispone que:
“La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.
De lo anterior se desprende, que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, entre ellos: 1.- La elaboración del informe técnico y financiero, que explique en forma suficiente, en casos como el presente, -limitaciones financieras- la situación por la cual atraviesa dicho Municipio, del cual se pueda evidenciar que el mismo está afectado por tal causa; 2.- Presentación de la solicitud de reducción de personal ante el Concejo Municipal, por tratarse el caso de autos de un Municipio tal y como se señaló ut supra; 3.- La respectiva aprobación por parte del Concejo Municipal, de tal medida, pues no basta con la simple manifestación del ente ya que se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente; cumpliendo así el trámite exigido en el artículo 118 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En este sentido, esta Corte estima que el procedimiento de reducción de personal, siendo de carácter excepcional, en virtud de que altera la estabilidad de los funcionarios de carrera, debe llevarse con todo el procedimiento legal necesario para tal fin, y como se expresó ab initio del párrafo anterior, no basta con apoyarse en autorizaciones legislativas o decretos ejecutivos, sino que es menester dejar en evidencia que se cumplió cabalmente con la Ley.
Ahora bien, esta Corte debe verificar si se realizó la reducción de personal en atención al procedimiento legalmente establecido, lo cual implica, la realización de todos los actos requeridos, previamente enunciados, y a tal efecto observa:
Que riela a los folios 6 al 7 Decreto Nº 222 del 2 de mayo de 2003 dictado por el Alcalde del Municipio querellado en el cual decretó en el artículo Primero lo siguiente: “Procédase, por razones de índole financiera y presupuestaria, al inicio de un proceso de reducción de personal en las Direcciones y entes descentralizados y desconcentrados del Municipio debido a la necesidad de emprender de forma inmediata reajustes de índole presupuestario conforme lo dispuesto en el Artículo 78, numeral 5º [sic] de la ley [sic] del estatuto [sic] de la Función Pública”.
Asimismo se pudo evidenciar de los folios 8 al 10 del expediente judicial que el Acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo a través del cual autorizó la reducción de personal del Municipio querellado se efectuó el 15 de julio de 2003, es decir, que primero el Alcalde Decreta la reducción y después es que el Concejo Municipal lo autoriza para ello.
Aunado a lo anterior, cabe destacar que no sólo se evidencia el incumplimiento del Municipio querellado de haber efectuado previamente la solicitud de calificación de despido del querellante ante la respectiva Inspectoría del Trabajo, sino que además no se evidencia de autos informe técnico y financiero, que explique en forma suficiente, la situación por la cual atravesaba dicho Municipio, del cual se pueda evidenciar que el mismo está afectado por limitaciones financieras, razón por la cual esta Corte concluye que el acto administrativo de remoción del ciudadano Carlos José Mendoza Brito, se encuentra viciado de nulidad en virtud que el ente municipal debió cumplir con la normativa aplicable para llevar a cabo el procedimiento de reducción de personal, todo ello de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, resulta igualmente nulo el acto administrativo mediante el cual se retiró al aludido ciudadano, por lo que resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación con los beneficios socio económicos que al respecto se hayan derivado, los cuales deberán ser pagados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

En atención a los argumentos expuestos y, vista la nulidad del acto de remoción, resulta válido resaltar que la nulidad de dicho acto conlleva inexorablemente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, por cuanto, si bien constituyen actos de naturaleza distinta, resultaría totalmente contradictorio declarar la ilegalidad del primero y luego una "supuesta validez" del retiro. Así se decide.

Dadas las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma con las modificaciones expuestas en la motiva del presente fallo la decisión dictada el 23 de noviembre de 2005 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Carlos José Mendoza Brito contra el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 19 de enero de 2006 por el abogado Rafael Moreno Franco actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio querellado, contra la decisión dictada el 23 de noviembre de 2005 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano CARLOS JOSÉ MENDOZA BRITO contra el MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
2.- CONFIRMA con las modificaciones expuestas en la motiva del presente fallo, la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2006-000352
ASV/H

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria,